行政诉讼中其他规范性文件制定主体探讨范文

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摘要：新《行政诉讼法》第五十三条首次以立法形式确立了具有中国特色的附带性司法审查模式，并将审查范围限定为“国务院部门和地方人民政府及其部门”制定的规范性文件，且不包含规章。我国目前法律、行政法规对“国务院部门及地方人民政府部门”缺乏明确的界定，地方性法规、规章的规定又存在差异性，缺乏统一的标准。为化解该困境，推动新法有效实施，可以制定新的行政法规来确定统一的制定主体标准，并通过新的司法解释对“国务院部门及地方人民政府部门”作出合法的扩大性解释，从而使审查范围“在可控的范围内稳步推进”。

关键词：制定主体；其他行政规范性文件；司法审查；国务院部门；地方人民政府部门

新《行政诉讼法》亮点之一就是首次以立法的形式确立了对规章以下其他规范性文件的司法审查权，但新法确定的是附带性的审查模式。事实上，在新法通过以前，最高人民法院就以2000年《最高人民法院关于执行<中国人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“行诉法解释”）和2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“行政案件纪要”）这两个重要的文件初步创设了规范意义上对其他行政规范性文件附带性的司法审查模式，此次修法只是将此种模式首次以立法的形式予以确立。尽管最高人民法院创设的此种附带性司法审查模式在实践中已运行十余年，但是由于我国法院系统偏向于“政策实施型”、行政机关牵制司法机关的传统以及法官系统内部自身业务能力的欠缺等因素致使此种模式的司法审查制度遭遇了严重的实效性问题。但合法化的司法审查对于行政诉讼的法治化进程仍然具有里程碑式的意义，它将慢慢改变实践中法官对待此种案件的消极态度，成为法官敢审敢判的坚强后盾，它亦推动了行政诉讼的理论研究，从此不必再争论行政规范性文件的可诉性，当前主要任务应该是对审查的范围、标准、方式和结果等进行研究，其中最首要的是理清司法审查的范围，而对范围的研究又需要首先依法划定其他行政规范性文件的制定主体，以期逐步推动此种模式的司法审查制度在实践中顺利实施。

1其他规范性文件之含义

在法律领域内，“规范性文件”主要是指以规定权利、义务为内容，适用于不特定对象的各种法律文件。[1]它主要包括三类：一是行政机关颁布的具有普遍约束力的决定、命令；二是全国人大及其常委会以及具有立法权限的地方人大及其常委会制定的具有法律效力的抽象性文件；三是最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释及其以外的其他抽象性文件。这些规范性文件在我国行政、司法和立法领域发挥了非常重要的作用，是管理国家的一种基本手段。行政规范性文件是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的法律文件，具体包括行政法规、规章及其他规范性文件。其中行政机关制定的行政法规、规章是正式的法律渊源，“其他规范性文件”在法律规定中已经出现。例如《行政处罚法》第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”当然这里的“其他规范性文件”包括了以上所述的三大类。冠以“行政”之限制，称之为“其他行政规范性文件”，即文章的研究对象，主要是指各级国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。值得注意的是，《宪法》规定国务院依据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。但新《行政诉讼法》确定的附带性司法审查模式未纳入国务院制定的其他行政规范性文件，因此文章所讨论的其他行政规范性文件的制定主体不包括国务院。

2对立法上其他规范性文件制定主体之分析

2.1法律、行政法规关于其他规范性文件制定主体的界定

新《行政诉讼法》第五十三条将司法审查范围限定在国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，且不包括规章。而根据现有的法律和行政法规的规定，“国务院部门和地方人民政府及其部门”并不是一个相对确定的法律概念。关于有权制定其他规范性文件的“国务院部门”具体包括哪些，法律层面并没有一个明确的规定。从相关法律中推导出来的，主要有以下三类：一是，《宪法》第九十条第二款授权国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章，因而国务院各部、各委员会由宪法授权而成为其他规范性文件的制定主体。二是，《立法法》第八十条规定了国务院部门规章的制定主体：国务院各部、各委员、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。因而以上部门规章的制定主体也有权制定其他规范性文件。三是，在实践中，由法律法规授权而在一定权限内有行政主体资格的国务院直属事业单位，例如中国银行业监督管理委员会、中国证劵监督管理委员会、中国保险监督委员会等，也能制定其他规范性文件，如《保险业服务新型城镇化发展的指导意见》（保监发［2014］25号），即属于中国保险业监督委员会制定的其他行政规范性文件。地方人民政府是一个相对确定的概念，一般包括省级（省、自治区、直辖市）、市级（设区的市、自治州）、县级（县、自治县、不设区的市）、乡（镇）级四级人民政府。但“地方人民政府部门”在法律上仍然没有明确的界定。地方组织法用“各级人民政府的工作部门”予以表述，同时各级人民政府可以根据“工作需要和精干的原则”设立必要的工作部门，因而各级人民政府部门并不是一个上下级一一对应的关系，例如只有县级以上各级人民政府设立审计机关。大部分关于地方人民政府部门的规定见于地方性法规和规章，以下内容会详述。

2.2地方性法规、规章关于其他规范性文件制定主体的界定

各省级人民代表大会颁布的规范性文件、备案审查的地方性法规是管理规范性文件的有效方式之一。在此类地方性法规中，各省对于需要纳入备案审查的行政规范性文件的范围规定不一。例如《江西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第四条第一款规定县级以上人民政府制定、以及授权其办公厅（室）的决定、命令、规定、细则、办法、意见等规范性文件。可以看出其并不包括乡镇人民政府制定的行政规范性文件。但有的省规定的审查范围较广，例如《宁夏回族自治区行政规范性文件制定和备案办法》第五条规定可以审查的包括各级人民政府、县级以上人民政府工作部门以及依法设立的派出机关、法定授权组织等制定的行政规范性文件。应当指出的是，各省纳入备案审查的行政规范性文件范围并不包括所有的其他规范性文件，而对于其他规范性文件制定主体的规定更多见于地方人民政府规章，因而此类地方性法规对于其他规范性文件制定主体的研究并无太大的参考意义。有权限的地方人民政府通常以“XX省（市）（行政）规范性文件管理办法（条例）”为名制定地方人民政府规章，来对规范性文件进行系统的监督与管理。

由于“各级人民政府”的含义在立法层面上是确定的，分析此类地方人民政府规章可以得出它们对其他行政规范性文件制定主体的差异性规定主要表现在规定模式和各级人民政府部门及其他组织的界定，具体表现为：其一，地方人民政府规章对于规范性文件制定主体的规定主要有以下模式：一是在对“行政规范性文件”的含义进行解释时予以规定，简称为概括式，例如《北京市行政规范性文件备案规定》第二条第二款在解释何为“行政规范性文件”时限定其制定主体为市人民政府工作部门、区人民政府及其工作部门、乡镇人民政府。二是不仅对“行政规范性文件“的含义进行解释时对其制定主体有概括性规定，还会单列一条来明确规定制定主体，简称为概括肯定式，例如《黑龙江省规范性文件管理办法》第四条和第七条以概括式和肯定式列举的模式限定了其他规范性文件的制定主体范畴。三是除了概括式以外，单条规定了不得制定行政规范性文件的机构，简称为概括否定式。例如《南宁市行政规范性文件》第二条在解释何为“行政规范性文件”时限定其制定主体为行政机关及其法律、法规授权的组织；第九条又单独规定了不得制定行政规范性文件的机构。不同的规定模式限制了不同的制定主体的范围。新《行政诉讼法》规定的是有限的附带性审查，而实际生活中，此类规范性文件常常违反宪法和法律，侵犯公民的基本权利，因而对其审查的范围应该由法院在司法实践中依据法律的规定尽可能作扩大性的解释，并使审查范围呈现出扩大性的动态发展模式。而满足这种要求的制定主体的规定模式应属于概括否定式：概括式给予了法院较大的自由裁量权，而否定式排除了一些低级别的行政机构，能够减少相当一部分侵害公民基本权利的其他行政规范性文件的产生。其二，在法律上，地方人民政府部门并不是一个确定的概念，各地方人民政府规章多采用“地方人民政府工作部门”予以表述，其中《四川省行政规范性文件制定和备案规定》将县级以上地方人民政府组成部门、直属机构和办事机构统称为工作部门，但各省、市级对制定主体的规定仍然存在很大的差异性，主要表现在：一是绝大多数规定县级以上人民政府工作部门才有权限制定其他规范性文件，从而将乡镇一级的工作部门排除在外，但有部分地区将乡镇人民政府也排除在外。例如从《无锡市规范性文件备案审查规定》第二条解释何为规范性文件时可以看出限定其制定主体为各市（县）、区人民政府和市人民政府所属部门，从而排除了乡镇一级人民政府。

值得注意的是，还有少数地区将县级人民政府工作部门排除在外。例如《深圳市行政机关规范性文件管理规定》第二条将规范性文件的制定主体限定为市政府及其工作部门、各区政府，从而不仅排除了乡镇人民政府还将区一级人民政府工作部门排除在外。二是，一般情况下，各地方人民政府规章均将临时性机构、议事协调机构及其办事机构、部门内设机构及其派出机构排除在外，但对被授权组织、和地方人民政府办公厅（室）是否有权制定其他行政规范性文件存在差异性规定。被授权的组织在行使所授予的行政职能时具有行政主体资格，主要包括基层群众性自治组织、工青妇等社会团体、行政机关的内设机构、派出机构等。大部分地方人民政府规章都规定被授权组织有权制定其他行政规范性文件，但也有少数地区做了排除性规定，例如《苏州市规范性文件制定和备案审查规定》第七条规定的单独不得制定规范性文件的机构包括被授权的组织，但法律、法规或者规章另有规定的除外。地方人民政府办公厅（室）作为政府的内设机构，一般情况下不具有独立的行政主体资格，绝大多数的地方人民政府规章规定其经过该级人民政府授权或批准，可印发规范性文件。但也有部分地方人民政府规章做了排除性规定，例如《徐州市规范性文件制定办法》第五条第二款规定市、县人民政府的非常设机构，市、县人民政府办公室，行政机关内设机构和下设机构，不得制定规范性文件。

3对策性思考立法上对于其他规范性文件制定主体的失范现象

从侧面反映了对其他行政规范性文件管理上的混乱。现实中，这些老百姓口中的“红头文件”数量众多，它们在行政管理中起到了很重要的作用，但同时其违法现象已经是屡见不鲜，甚至成为行政法治进程中的“顽疾”。对于其他行政规范性文件的管理可分为事前监督和事后监督。事前监督主要采取备案审查的模式，但现实中备而不审的现象使得此种监督方式常常流于形式；事后监督主要指司法审查，即利用司法权对行政权的制约来审查行政机关制定的其他规范性文件的合法性。法院能在多大程度上、以什么样的方式审查行政规范性文件在宏观层面上涉及国家结构形式的问题，亦反映了司法权与行政权之间的平衡与相互制约。事实上，在新《行政诉讼法》出台之前的征求意见稿中，对于司法审查的范围存在不同的意见，如有意见认为国务院制定的其他行政规范性文件也应该纳入到审查的范围，但最终的定稿仍将制定主体限定在“国务院部门和地方人民政府及其部门”。在相关的立法背景资料中，可以查阅到立法机关基于此规定主要考虑的是：一是法院的基本情况；二是现实中国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件存在较多的问题，需要集中解决；三是行政诉讼的受案范围应该是逐步扩大的过程，对于行政规范性文件的审查应该是在“可控的范围内稳步推进”。那么目前最主要的问题不是争论审查的范围过窄，而是应该厘清审查的具体范围。鉴于在立法上，法律、行政法规、地方性法规、规章均对国务院部门和地方人民政府部门的概念没有一个明确的界定，文章尝试从以下两个方面来确定其他规范性文件的制定主体，以希望构建统一的界定标准，并满足于审查范围不断扩大的态势。

一、通过制定新的行政法规，其中对于制定主体应以概括否定式为范式，内容则要求不仅具有独立的行政主体资格，而且在立法上还应该考量该行政主体的职权等级、所管辖事物的复杂程度、地域大小等具体情况。一方面，低级别的行政机关所辖事物及其地域范围均有限，其在制定行政规范性文件时所针对的可能就是封闭的并且可以予以确定的对象，那么就存在以制定抽象行政行为之名行具体行政行为之实，从而规避法院的受案范围。另一方面，在实践中，低级别的行政主体的主要任务是执行法律、法规和规章及其上级机关制定的其他行政规范性文件，而制定行政规范性文件是抽象行政行为，需要较高的立法水平，因而对于低级别的行政机关制定其他行政规范性文件的必要性和可行性都值得怀疑。如果仅仅以是否具有行政主体资格作为其他规范性文件制定的统一标准，无疑会造就更多违法的、不必要的、侵犯公民基本权利的其他规范性文件。新《行政诉讼法》实施已近两年，法律的制定和修改又需要长时间的考量，则较为适宜的做法是通过国务院制定新的行政法规，专门就其他行政规范性文件的管理做出规定，其中对于制定主体资格的界定则应以概括否定式为基本规定模式，以具有行政主体资格为前提，辅以该行政主体的职权等级、管辖事物的范围、地域的大小等标准来予以确定。

二、为了实现“可控的范围内稳步推进”的修法意图，最高人民法院应该制定新的司法解释，对“国务院部门和各级地方人民政府部门”的含义作出合乎法律的扩大性解释。行政权受到司法权的监督是权力制约的基本内容，不断扩大的行政权理应受到司法权的有效制约，但在我国由于司法权的行政化由来已久，在这种过度依赖于政策考量与行政级别的体制下，法官的行为逻辑偏向于“结果考量”，以至于在司法实践中，新《行政诉讼法》实施之前，行政诉讼一直面临立案难、审判难、执行难的问题。如上所述，其他行政规范性文件制定主体的失范现象主要集中于地方人民政府规章，在司法实践中，由于法院审判案件需要“参照”规章，“参照”就意味着法院首先要对规章进行审查，因而法院完全可以“摒弃”此类地方人民政府规章的规定，依照宪法、法律和行政法规，建立起自己的判断标准，正如2000年“行诉法解释”和2004年“座谈会纪要”创设了有限的司法审查权一样，最高人民法院完全可以在新《行政诉讼法》实施之际，制定新的司法解释，对“国务院部门和各级地方人民政府部门”的含义作出合乎法律的扩大性解释：一是将国务院各部、各委员、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构以及由法律法规授权的国务院直属事业单位制定的其他行政规范性文件都纳入到审查的范围；二是各级人民政府部门应包括四级人民政府的基本职能部门、直属机构、办公厅（室）、被授权的组织、有行政主体资格的内设机构和派出机构、派出机关等。对于其他规范性文件制定主体的研究涉及到行政主体、行政行为理论以及行政诉讼主体、受案范围的问题等，文章尝试厘清立法上关于制定主体的规定之后发现，法律和行政法规对国务院部门及地方人民政府部门缺乏明确的规定，地方性法规、规章的规定又杂乱无序，没有统一的标准。

新《行政诉讼法》实施近两年，新的行政诉讼格局也正在形成，通过制定新的行政法规，提高制定主体的标准来排除低级别和低质量的其他行政规范性文件产生，从而减少“红头文件”乱、滥的现象，又通过制定新的司法解释，对“国务院部门及地方人民政府部门”作出合乎法律的扩大性解释，扩大审查的范围，以期更好的维护公民的基本权利。

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作者：陶慧 单位：安徽大学