行政诉讼受案范围变化：保守与开放范文

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行政诉讼法(以下简称《行诉法》)在时隔二十四年之后，首次被修改。行诉法的修改不仅凝聚着社会各界多年的努力，而且意味着建立法治国家的步伐的迈进。与学界和实务界的期待相比，行政诉讼法的修改来的相对还是晚了许多。姜明安教授就说，事实上，我国行诉法早就应该修改了，而且不只是一般的小修小改，而是应该大修大改。［1］无论如何，这一修改还是让学界和实务界欢心鼓舞的。新行诉法恰好在十八届四中全会之后不到半个月时间内审议通过的，而十八届四中全会又是以依法治国为主题的，这种主题和时机的结合多少会给新行诉法增添一些改革色彩。因此，对于新行诉法的通过，学界和实务界则寄予更多期望，将其看做国家和政府全面推动法治建设的重要一环。在行诉法的修改过程中，作为行诉法基础的受案范围一直是备受关注的问题。有学者统计，自1989年以来，涉及受案范围的司法解释共有40个，其中专门针对受案范围个案性答复就有36个。

学界和实务界一致认为受案范围应当扩大，只是各种主张在程度和方式上有所区别。受案范围之所以受到如此多的关注，在于受案范围的宽窄决定着保护公民权利和限制公共权力的程度，直接影响着行诉法目的的实现。现代法治国家，保护公民合法权利以及限制非法公共权力已成为共识。受案范围过于狭窄容易导致合法公民权利受到非法公共权力的侵害而得不到救济，与“有权利则必有救济”的精神相背离。此次修法对受案范围确有扩大，总体方向未有偏离。但新行诉法对受案范围的扩大依然让学术界和实务界有过于保守的评价。从外在表现上看，新行诉法确实存在“保守”的倾向，比如依然采取了肯定列举方式和否定列举并存的方式，肯定列举只是在原基础上增加了条款，抽象行政行为和内部行政行为等依然无法进入行政诉讼。但在渐进式改革的中国，过于开放是不够稳妥的，将行政诉讼的受案范围完全放开只会导致司法资源不足、司法权威不够等问题进一步暴露。因此新行诉法在外在形式保守的同时，依然保留着自身的开放性，以待在实践中由司法机关发挥司法能动性来不断挖掘，通过实践先行来带动规范和理论的进一步突破。

一、外在表现形式的保守性

新行诉法作为现代法治社会中保障公民权利、监督行政权的法律规范，承担着重要的责任。根据一般的认知，所有权利受到侵害时，必然应有救济。如德国基本法第19条第4款规定，任何人之权利受到官署之侵害时，得提起诉讼。如别无其他管辖机关时，得向普通法院起诉……。［3］又美国联邦行政程序法第702节规定，“受到行政行为不法侵害的人或不利影响的人……，有权对该行为请求司法审查。”［4］在美国，虽然由法律明文排除的行为不受司法审查，但是范围非常的有限。旧行诉法由于受案范围规定的非常狭窄，导致抽象行政行为，内部行政行为、行政处分、行政合同以及行政机关行使自由裁量权的行为等均无法接受司法审查。因此，学界和实务界均寄希望于新行诉法将上述被排除在外的行为纳入其中。但新行诉法只在一定程度上作出调整，有保守倾向，体现在如下几个方面:

(一)立法技术上的保守1．立法技术存在逻辑上的瑕疵。此次修法，并未如多数学者建议的，采用肯定式概括和否定式列举的方式来规定行政诉讼受案范围，而依然保留了之前的肯定式概括、肯定式列举和否定式列举并存的方式来规定。这种方式从形式而言，存在逻辑上的瑕疵。行诉法第二条肯定式概括的受案范围为“行政机关和行政机关工作人员的行政行为”，因此否定列举事项应当是在“行政机关和行政机关工作人员的行政行为”上的否定列举。而十三条否定列举第一款却为国防、外交等国家行为。从理论层面而言，国防和外交行为本身就不属于行政行为，本来就不属于受案范围，无需再否定列举。2．立法技术的运用使得行政诉讼受案范围的内容丧失进一步扩展空间。沿用之前的立法技术规定受案范围，使得受案范围很难有所扩大。姜明安教授认为，“现行《行政诉讼法》采取正面列举和负面排除相结合的方式确定行政诉讼受案范围，这种方式决定了大量的行政争议进入不了行政诉讼渠道，被挡在行政诉讼门外”。［5］行政诉讼受案范围主要由行诉法第二条、十二条、十三条规定。行诉法第二条将“具体行政行为”改为“行政行为”;第十二条比之前的列举事项要多出4项，第十三条列举的事项未有变化。从立法技术上来说，既不属于第十二条，亦不属于第十三条范围的事项将处于法律“真空状态”。虽然第十二条采用肯定式列举的方式将最常见的行政争议纳入了受案范围，法院遇到一般案件时会习惯性往第十二条中寻找。当出现特殊争议而不属于第十二条规定的情形时，法院则会犹豫。若将肯定式列举删去，采用肯定式概括和否定式列举的方式，即使争议不属于普通常见的，只要行政争议属于概括的范围，而又不属于否定列举的事项时，法院则通常会受理并形成惯性，不会过多犹豫。如此一来，法院受理的争议的范围自然就会有所扩大。

(二)具体内容上的保守旧行诉法第二条将行政诉讼的客体局限为“具体行政行为”，从而自然地将抽象行政行为、内部行政行为和行政合同排除在行政诉讼的客体之外。此次修法，在各界的呼吁下，立法者将“具体行政行为”用“行政行为”予以替换，大大增加了包容性。但是，聪明的立法者又通过一些具体内容上的处理对这种包容性进行一定程度的限制，体现了立法者保守的心态。1．抽象行政行为依然不能受到司法的直接约束。尽管新行诉法第二条的变化使得人们设想，行政相对人有能够针对行政主体作出的具有普遍约束力的决定进行起诉的可能性。但是新行诉法第十三条第二款沿袭了旧法的做法，对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，法院依然不予受理。因此，抽象行政行为仍然无法“直接诉”。虽然新行诉法与旧法相比，第五十三条增加了对抽象行政行为的“间接诉”。但这种“间接诉”所起的实质作用并不大。因为，虽规定了法院可以一并对规范性文件进行审查，却未规定在审查认定与违反上位法或者侵害公民合法权利之后，对该规范性文件如何处理。不久前刚刚公布的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)第二十条、第二十一条对其具体运用进行了补充规定，“当法院认定规范性文件不合法的，法院不将其作为认定行政行为合法的依据，在裁判文书中阐明，并且向制定机关提出建议，同时可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”。但是从《若干解释》中的“建议”以及“可以抄送”这样的语词表述中，亦可了解司法机关对规范性文件制定机关的真正约束力是很弱的。虽然与之前相比，进步已然不小，但这种约束最终只能依靠行政权的自觉。因此，抽象行政行为依然处于一种不可诉的状态，即使能够对部分抽象行为进行“间接诉”，但在“间接诉”之后，也无法采取适当措施，从而对行政机关真正形成约束力。2．内部行政行为仍被明确列举排除在受案范围之外。行诉法中并未规定什么是内部行政行为，只是一种理论上的说法。旧法第十二条将行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定明确排除受案范围之外。修法过程中，许多学者和组织都呼吁将部分影响公务人员合法权利的内部行政行为纳入受案范围。之前的《北大建议稿》认为一般的内部人事管理行为不适合受理，但开除和辞退决定除外。［6］何海波教授等学者起草的《理想的＜行政诉讼法＞－＜中华人民共和国行政诉讼法＞学者建议稿》第十一条规定，不予受理的行为:……①行政机关对隶属公务人员的管理行为，但行政机关拒绝招录公务人员以及辞退、开除公务人员等重大不利影响的决定除外。［7］但是最终审议通过的新行诉法也是沿袭了之前的做法，在否定列举事项中将所有的行政机关内部人事管理行为一律排除在受案范围之外。或许如一些学者所认识到的，立法者考虑到我国特殊国情，即干部的任免、奖惩等重要人事问题主要由执政党的组织部门管理，许多事项属于政治性决定。［8］同时，许多行政机关内部的人事管理行为产生的争议可以通过《公务员法》第九十一、第九十二、第九十三条以及《行政监察法》第三十八、第三十九、第四十条的规定来解决。即使如此，新行诉法在将内部行政行为排除在受案范围之外的做法依然显得过于保守。3．不成立的行政行为是否可诉，存在不确定性。新行诉法第二条将“行政行为”对“具体行政行为”予以替换之后，整体的包容性更大了。但修法过程中，学界更多的意见是，用“行政争议”替代“具体行政行为”。如江必新教授认为，行政行为难以涵括事实行为、行政合同行为、不作为行为等，实际上无法涵盖行政诉讼的所有审查对象。因此，有必要将“行政行为”修改为行政相对人与行政机关之间产生的“行政争议”。［9］莫于川教授也认为，应以“行政争议”代替“具体行政行为”作为界定行政诉讼受案范围的基准。［10］如今，新行诉法明确地将部分行政协议、不作为等行为明确纳入受案范围，而尚存在疑问的则是不成立的行政行为是否可诉的问题。关于不成立的行政行为，在《行政处罚法》第四十一条中有规定，该规定为:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。若以“行政行为”为提起行政诉讼的标准，而不成立的行政行为又根本不能算作行政行为，不具有行政行为的诸种效力，则当然无法起诉。旧行诉法司法解释第五十七条第二款规定，“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……

(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”由此条司法解释可知，当行政行为不成立时，法院应做出确认无效的判决，这完全是一种矛盾的做法。有学者认为旧行诉法解释的规定完全是为了契合《行政处罚法》第四十一条的规定。［11］旧司法解释如此规定，不仅超越了解释的权限，而且使得法院在司法实践中容易自相矛盾。因而，新行诉法第七十五条对此重新进行规定，“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。此次未再使用“行政行为不成立”这样的表述，是为了避免无效行政行为和不成立行政行为之间运用的混淆，也是为了避免司法实践中的矛盾。但只要依然以“行政行为”而不是“行政争议”作为判断是否受理前提，尽管新行诉法第七十五条规定了对于“无资格”、“无依据”、“重大明显违法”等情况可以判决确认无效，但也只是在行政行为成立的基础上的判断，行政行为不成立的“无资格”、“无依据”、“重大明显违法”等情况依然无法纳入受案范围。

三、内在精神的开放性

从外在表现形式上看，新行诉法在受案范围上的变化让学界和实务界认为有保守倾向确实正常。无论是立法技术的采用还是具体内容的拓展，都与行政诉讼的理想状态存在差距。立法者不是没有意识到，二十四年首次修改承载了多少期待，也不是没有意识到随着社会转型的深入行诉法将承担的责任有多重大。但是立法不仅要回溯历史，还要立足现在，更应展望未来，只有具备如此开放性的立法，才能够随着社会现实的不断发展而保持不腐。笔者认为，虽然此次行诉法受案范围的修订在外在表现形式上略显保守，但其许多细节上亦体现出应有的开放性，而且总体上更多体现的是一种开放性。

(一)将“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”体现了新行诉法的开放性。虽然新行诉法肯定列举比之前要多出四项，内容更加丰富，但最重要的变化就是将对“人身权、财产权”的保护扩展至“人身权、财产权等合法权益”，体现在新行诉法第十二条第一款第六项、第十二项中。修法过程中，许多专家学者都认为应当首先从此处进行改变。姜明安教授就认为，应将保护的范围扩充至各类合法权益，而不应仅限于对人身权和财产权的保护。［12］自从制定、颁布和施行以来，行政诉讼法便是以保护公民权利和监督限制行政权力为最终目的，而从二者关系来说，保护公民合法权利是最终的目的，限制行政权力更多是一种手段。因此，若行政诉讼法对公民合法权益的保护只是局限于人身权和财产权，而如宪法中规定的受教育权、劳动权以及一些政治权利却无法纳入行政诉讼的保护范围，岂不是与立法目的相违背?所以，扩宽对公民合法权益保护的类型的是解决行政诉讼法三难问题(即立案难、审理难、终了难)的最重要的环节。而且，只要保护公民权利的范围从根本上扩宽了，行诉法若需进一步作出修正对之进行扩展，也有基础性的支撑。而且，即使第十二条中列举的事项是有限的，只要受案范围具有宏观上的开放性，无论是作出司法解释还是进行具体司法实践，都会存在一定的合法性和正当性的空间。

(二)将“行政协议”纳入受案范围，体现了行诉法对国家和社会治理模式变化的回应以及未来行政法的包容。新行诉法第十二条规定，“人民法院受理公民、法人或其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。不久前的《若干问题解释》也花了较大的篇幅对关于行政协议的诉讼进行规定，第十二条至第十六条，共五条。关于行政协议，另有“行政契约”、“行政合同”的表述。由于“合同”和“契约”主要是民事法律规范中常用的语词，强调意思自治和平等，而公主体和私主体合作治理中蕴含着一定的行政优益性，不是完全的意思自治和平等。所以，采用“行政协议”既可以与民事法律规范用语相区别，亦能为行政领域的合作预留空间。其次，公共行政过程中，随着国家和社会管理模式的不断创新，国家事务和社会事务的进一步多元化和复杂化，政府与私人之间通过协议进行合作治理的情况(又称作为PPP)将大量地增加。通过协议进行合作的情形大量增加必然会产生更多的相关争议。因此，行诉法必须对此进行回应，对公私合作治理的模式给予制度保证。如弗里曼教授所说，共同治理体制中的司法审查应鼓励公私合作，而同时制约这种安排会造成的危险。［13］在这种合作治理模式尚未完全发展成熟的时候，合作双方尤其是私人主体总会对之有些许担忧，而给予救济制度的保障则是一种未雨绸缪，为新治理形式走向成熟做好铺垫。此次新行诉法将“行政协议”纳入受案范围不得不说体现了修订后行诉法的开放。

(三)对行政行为进行合理性审查的突破体现司法权对行政权全方位监督和制约的政治哲学理念。大多数学者认为，行政诉讼的受案范围由第二条概括、第十二条和第十三条列举的方式进行规定。但其实忽略了判决方式上的规定也构成了行政诉讼受案范围的一部分。旧法第五十四条第四项规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。此条规定意味着当部分行政处罚不够合理时，法院可以受理审查并作出变更的判决。在许多国家，一般情况下，行政主体依法律规定行使自由裁量权的行为，不受法院的审查。美国联邦程序法第701节规定，法律赋予行政机关自由裁量权的行为，是法院不能审查的行政行为，法院不能受理这类案件。而新行诉法对行政机关行使自由裁量权的行为却开始有所突破。新行诉法第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。修订后的行诉法与旧法相比，不仅将关于此种争议的诉讼的判决方式独列一条，而且将审查范围在“行政处罚明显不当”基础上增加了“其他行政行为涉及对款额的确定、认定的”。虽然从文本上看，增加的仅限于对其他行政行为中涉及款额的确定、认定的自由裁量的审查，与之前相比未有太大突破。但实际上行政机关作出的行政行为中有大量的行为包含了对款额的确定、认定。在行政强制、行政处罚、行政征收征用等行政行为中，除了部分涉及人身，很多情况下都包含了对款额的确定和认定。所以，增加对款额确定、认定的合理性审查在很大程度上增加了合理性审查的范围。而且，对款额的确定、认定进行合理性审查同时，法院必然需要结合争议中其他的事实情况，从而争议的整体情况便能置于法院的审视之下。即使法院只限于对款额的确定、认定作出变更，但是对于行政行为的其他部分不得不说是也是一种监督。

三、保守下的开放是中国语境下的最优选择

当下中国正处于一种稳定与浮动、单一与多元、激进与保守等各种因素并存的时期，形成了不同于其他国家和地区而具有特色的中国式语境。法律的制定与修改必须立足中国语境，兼顾传统、现实以及理想，最终作出选择。行政诉讼受案范围的变化的外在表现形式相对保守，是对传统以及现实的考虑;内在品质的开放，则是对理想的保留和坚持。只有如此，才能做到兼顾传统、现实和理想。笔者认为，行政诉讼受案范围的变化中体现出的保守下的开放，是在中国语境下行诉法修订的最优选择。行政权的强大、司法权威的不足、司法资源的匮乏的制度传统以及渐进式的改革现实是需要谨慎和保守的因素，而实现法治行政、保障私权、规范公权的理想是坚持开放性的必要考虑。

(一)司法制度传统的惯性的需要。行政诉讼受案范围的扩宽应当考虑到我国行政权相较司法权处于强势地位，而司法权威不足和司法资源匮乏的问题。首先，由于司法体制的原因，司法机关在许多方面受制于行政机关，如司法机关的人、财、物受地方政府的制约。虽然《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出，为了确保依法独立行使审判权和检察权，改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。但是，新制度的建立不是一蹴而就的，需要长时间的探索和实践检验。所以，司法权要完全排除行政权的干扰不是短期内能够完成的。其次，由于在过去几十年中司法一直受制于行政权，加上司法人员的整体素质不高，司法权威不足的问题一直突出。司法权威不足也是民众“信访不信法”的内在原因。再次，我国司法资源尤其是行政审判的司法资源不足，也应当成为行政诉讼受案范围是否放开所要考虑的因素。由于行政权处于强势而影响司法权的现实无法立即回避，若放开行政诉讼的受案范围，即使解决了“立案难”的问题，但“审判难”和“终了难”的问题又无法确保得到有效解决。如薛刚凌教授所说，“一部漂亮的法律如果不能得到有效的执行，就只能成为一只‘花瓶’”。这样一来，不仅无法从根本上保护公民的权利，而且对于本来就不足的司法权威更是一种削弱，“信访不信法”的现象将依然频繁。同时，行政诉讼受案范围的放开，将导致行政审判任务的急剧增加。当下中国司法资源本来就“质不高”和“量不足”。所以，放开行政诉讼受案范围不仅将司法资源不足的问题进一步放大，而且会直接导致司法效率的降低。

(二)渐进式变革的现实要求。当下中国正步入社会转型和改革的重要时期，社会转型不能一步到位，改革需要循序渐进。改革是温良的，需要立足当下，需要于法有据，需要法律制度的支撑和保障。行政诉讼法作为中国特色社会主义法律体系的一部分，是当下中国深化改革的一个重要环节。因此，不仅是改革需要行政诉讼法的修订，而且行政诉讼法的修订应当适应改革的需要，二者之间是相辅相成的。中国渐进式的改革决定了行诉法的修订只能一步一个脚印，不能“一口气吞个胖子”。首先，行诉法的修订要适时地将改革的经验进行保存。在法律制度不够完善的背景下进行的改革，步入过许多处于法律缺失的领域。待改革的经验成熟之后，法律应当适时对之进行保存。所以，行政诉讼受案范围的变化应当对之前二十多年的改革实践经验的总结和保存。其次，改革不仅要处理与发展之间的关系，更应保证国家和社会的稳定。中国改革开放三十几年的成果有目共睹且来之不易，改革追求发展，但发展与稳定有时会有冲突。法律的修订必须保证改革在追求发展的基础上维持相对的稳定。由于改革经验和实践是停留在过去的背景下，而对稳定的追求又限制对未来的过多设想，两者的因素的结合必然使得法律的修订显得开放不足而保守有余。所以，行政诉讼受案范围的变化在外在形式上适当谨慎是必要的。

(三)追求法治行政的理想是将保持实质开放性的最终目的。如杨建顺教授所说，法治行政理念要求在贯彻穷尽行政救济原则的基础上，将所有适合于法院审查的涉及到行政权力的行政争议都纳入司法审查的范围，并保证法院独立行使行政审判权，使得行政诉讼成为制止或者纠正违法行政的最后一道防线。［15］法治行政理念与德国基本法第十九条以及美国联邦程序法702节中映射的“权利救济无遗漏”的精神是一致的。法治行政理念中最核心的两个部分就是，私人权利受到公权力侵害可救济，司法权对行政权可审查。而行政诉讼受案范围的宽窄恰好决定着私人权利多大程度受到救济以及司法权对行政权在多大范围上进行监督。就行政诉讼受案范围的变化而言，虽然形式上立法者维持着一贯的谨慎，但在追求法治行政的理想驱动下，立法者将基础性的“权益”规定进行扩展、对关乎未来治理形式的“行政协议”进行明确以及对合理行政的审查尝试着突破。这三个方面，“权益”规定的扩展体现出对私人权利救济“无遗漏”这种法治理想的期盼，对行政权进行合理性审查的尝试性突破体现了司法权对行政权全方位监督制约的政治哲学理念，而“行政协议”的明确规定则体现了对未来治理形式的关怀和信心。只要保持对法治行政理想的不断追求，即使传统和现实的各种因素构成各式各样的阻碍使得法律有时必须采取谨慎和保守的措施，也只是一种暂时性“委屈求全”。总体方向和理念上的开放性才是更加重要和值得关注的，才是决定一部法律能否成功的标志。

作者：丁 单位：华东交通大学 人文社会科学学院