检察机关行政诉讼论文范文

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一、行政诉权改革发展的经济机理:降低公权和私权博弈的交易成本

特别权力关系理论和中国传统文化对我国行政诉权的发展产生了一些消极影响，直接表现便是一些行政纠纷未能进入司法程序，致使相对人上访、信访，造成社会成本的更大消耗;深层次影响则是在公权和私权的博弈中未能形成有效的利益沟通和协调机制，加剧了双方的紧张关系，陷入了类似于纳什构造的“囚徒困境”②。“囚徒困境”反复告诫政府公权和社会公众私权博弈中有两个均衡:一个在有效的利益沟通和协调机制下，双方都选择合作;另一个是在缺乏有效的利益沟通和协调机制的情况下，双方都选择不合作。前者是帕累托最优，后者是纳什均衡。行政诉讼制度是公权和私权的共同博弈规则。那么除了从上述所述构建公权和私权之和谐关系政治稳定考量出发，其经济机理何在呢?贝勒斯道出了其中的玄机:“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的，用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力。”［4］行政争议，实质上是公权和私权之间的争端，行政诉讼的经济机理，就是遵循理性的司法程序，以低于市场决定的成本，或者低于民间化解纠纷的成本，通过司法判断来化解行政纠纷。而关于法律的成本分析，大致有两个进路。一是波斯纳的经济成本理论。他认为，司法活动的价值目标就是实现诉讼直接成本(DC)③与司法错误成本(EC)之和的最小化④。二是徳沃金的道德成本理论。徳沃金提出了“多元价值工具主义”的道德成本理论，他认为在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德错误成本(MC)⑤，实现(DC+EC+MC)总额的最小化⑥。胡肖华教授认为，行政诉讼制度的基本伦理原则就是使国家行政道德成本最低化。错误的行政行为一方面使得执行的公务员受到道德的谴责;另一方面也使得公务员所代表的政府付出了高昂的道德成本。行政诉讼救济不仅使受害人获得了物质上的补偿，同时也是一种精神上的抚慰，并使政府因错误行政行为所可能造成的道义上的损失降到最低限度，即道德错误成本最小化［5］。由此可见，推动行政诉权积极发展，将更多的行政争议纳入司法审查程序，无论是从降低社会交易成本，还是从维护公权和私权之和谐共处，行政相对人、政府、司法机关(在办案经费及人员能得到保证的前提下)都乐见其成。

二、法经济学视角下行政诉权的现实表现及改革的路径选择

(一)法经济学视角下行政诉权的现实表现

在考证行政诉权发展变迁的路径选择之前，笔者先对行政诉权与行政诉讼制度的关系予以论述。行政诉权与行政诉讼是一种目的和手段的关系。行政诉权是目的，而行政诉讼制度则是行政诉权得以实现的手段。行政诉权作为一种法权，只有通过法院的审判才能得以实现。而行政诉讼制度的建立则是以行政诉权为基础，是对行政诉权的肯定与保障，可见行政诉权与行政诉讼制度相互依存，关系密切。1990年《行政诉讼法》的实施，“第一次以可操作的法律宣布‘内无分权制衡，外无人民监督控制’的局面从此成为历史，结束了自秦汉以来儒法两家关于“人治”与“法治”的虚妄之争”［6］，开启了“民”告“官”法治新时代的到来。至此，公权与私权的博弈中引入了第三方———司法权，司法权的介入更好地衡平了博弈双方的力量对比，也推动了我国民主法治的进一步发展。二十多年间，伴随着行政诉讼制度不断发展变迁的同时，行政诉权无论在理论研究还是在制度设计上都展现了其时代的活力。然而，由于法的滞后性，行政诉权的发展变迁未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，从而造成一些行政争议只能寻求诉讼外的途径，例如信访、上访等非司法途径解决，一来造成了社会成本的更大消耗;二来造成部分人信访不信法，司法权威受到损害。从每年的行政诉讼案件总数和上访人次的巨大反差表明，以行政诉权为核心的行政诉讼制度设计上存在供给不足，主要体现在两个方面:一是救济不足，即行政诉讼受案范围限制过于严格;二是有效救济不足，表现为相对人胜诉率不高，与此同时撤诉率过高。而公民要“走向和接近救济”就涉及到救济的成本问题，如果制度的安排使公民权利被侵犯时由于诉讼成本过高而无法接近司法权，那这样的制度安排是非正义的。笔者通过对近三年全国法院审理行政案件数据进行分析，试图从经济分析的视角研究诉讼权，以期蠡测出既节约司法资源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正义，对现行的政治、司法体制又冲击较小，即具有现实可行性的行政诉权发展变迁的可选择路径。对近三年的司法数据进行分析结论如下①:

1．行政诉讼案件总数(一审、二审、再审)与信访、上访人次相差巨大。近三年来，行政案件总数的稳步增长，一定程度上体现行政诉讼监督的不断强化。但十几万件的行政案件总数与每年千万人次以上的上访、信访总数相比①显示，行政诉权的发展未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，使得大量的行政争议未能纳入到相对理性、经济的司法途径予以解决，从中央及地方公布的维稳资金使用情况显示，多人次的上访、信访反而消耗了更多的社会成本。

2．撤诉率相对较高。

行政案件的撤诉率一直居高不下，尤其在一审案件中，撤诉率一直在增长，2009年至2011年分别为35．91%、38．44%、44．49%，远高于其他任何一项判决或裁定的适用比例，成为行政案件结案的主要方式(参见图1、表1)。按照行政诉讼法的规定，行政案件中的撤诉包括正常撤诉和非正常撤诉。正常撤诉主要是在行政争议不存在或者已经解决的情况下，起诉方主动撤诉;非正常撤诉主要又包括两种:一是行政相对人迫于行政机关的压力而被迫撤诉;二是部分审判人员在审理案件时或者让被告给原告私下许诺，满足原告要求;或者动员原告撤诉;三是原告出于诉讼成本考虑而撤诉。建立撤诉制度的目的是为了尊重原告的诉权，同时也是为了节省司法成本，但从实质上说，非正常撤诉也是行政诉权受阻的具体表现，行政案件的高撤诉率在一定程度上也说明了行政诉权的行使没有得到足够的保障。

3．原告的胜诉率低。

原告的胜诉率一定程度上体现了有效救济的多少。在行政审判中，从形式上体现原告胜诉的判决有撤销判决、变更判决、履行判决、确认违法判决再加上行政赔偿。上述图表显示，这几类判决的适用率较低，并且呈进一步下降趋势。2009年至2011年间，上述几种判决适用的总和分别为11．21%、9．10%和8．00%。

4．判决适用率较低，相当一部分未能进入实体审查。

法院审理案件适用判决，至少说明案件已经进入了实体审查，行政诉权从形式上得到了司法保障。上述图表显示2009年至2011年，各类判决的适用率总和都不超过30%。也就是说，很多案件没有进入实体审查，这其中除了法院在立案标准上的从严把握主观原因外，应当还有立法不明确而造成的司法介入部分行政争议存在障碍的客观原因。

(二)法经济学视角下行政诉权改革的路径选择

从上文的图表、数据分析结果来看，行政诉权的制度建设可从两个方面进行设计，一是从质上进行突破，即提高相对人的胜诉率;二是从量拓展上，即扩大受案范围，将更多的行政争议纳入司法审查轨道;借用经济学上的术语，前者称之为“存量改革”，后者称之为“增量改革”。那么在现行宪政、司法体制下，究竟选择何种路径才能获得相对更大的经济效益呢?按照理论界通说，提高行政诉讼中相对人的胜诉率的重要途径是司法独立和提高法官素质，而这两个因素均涉及宪政体制、司法体制、法官的法律素质和道德水平等“慢变量”。即使把相对人的胜诉率从10%左右提高到15%也实属不易①，如以目前每年12万余件的一审案件受理数进行测算，相对人胜诉率提高5%，即意味着相对人因得到司法救济从而降低的社会总成本，包括执政党的道德成本为0．6万个单位。相比较之下，因现行的《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围过窄，很多行政争议排除在司法救济之外，要把年均行政诉讼一审案件总数提高到30万件并非难事②，即便保持相对人10%的胜诉率不变，社会总收益也将增加1．8万个单位，可达前面方案的3倍。权衡司法救济“质”、“量”两个途径的收益比较，增加行政诉讼的制度供给，即进行增量改革，尽可能为社会公众提供合理的诉求表达机会，应当成为当前《行政诉讼法》修改的突破口。有观点认为，当前行政诉讼法中所规定的具体行政行为的类型，列举了行政强制、行政处罚、行政许可、行政不作为、行政命令、发放抚恤金等。但是，按照法律精神，经过法院的不懈努力，可诉具体行政行为的受案范围有了一些外延上的扩展，实践虽有歧见，但以下几种行政行为渐渐进入争诉视野:“行政确认、行政证明、行政合同、行政奖励、如刑事侦查、协助执行法院判决的行为的部分司法行为、推定的行政拆迁行为”［7］，但受现行宪政体制、司法体制之现状影响，笔者认为，扩大受案范围的增量改革不应该、也不可能“毕其功于一役”，应追溯至行政诉权理论发展的中外历史、文化根源，并结合现阶段我国推动依法行政、行政诉权发展的实然状况，寻求理论突破，并以消耗最小的社会改革成本来指导制度设计。鉴于此，笔者认为，现阶段我国行政诉权发展的“增量改革”可以从以下几个方面进行选择性的突破:

1．学生的行政诉权保护。

被传统特别权力关系理论视为重要领域的学生和学校关系上，在该理论修正发展后最先受到影响。而我国在这一领域，司法实践走到了立法前头，或者说司法实践促进了立法的跟进和发展。近年来产生较大影响的案件有田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案，两案都引起了行政法理论与实务界的高度关注。在刘燕文诉北京大学案中，二审法院在判决书中表述:高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是，其对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所赋予的。教育者在教育活动中的管理行为，是单方面作出的，无需受教育者同意。教育者享有按照章程自主管理的权力，同时有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。这种监督当然也包括司法监督。虽然我国不是判例法国家，判例不具有先在的约束力，但具有重要的示范作用，可以视为在校学生行政诉权的实践突破，同时也正因为我国不是判例法国家，这些典型案件没有广泛的约束力，所以造成各地对此类问题在司法操作上的不一致，有些法院认可了学生的行政诉权，而有些法院却未认可学生的行政诉权。鉴于此，笔者建议将此类行为纳入到行政诉讼的受案范围，从立法上对学生的行政诉权予以明确，从而为学生的行政诉权获得司法保障提供明确的法律依据。当然，对于学校为实现管理学生、实现学校之正常运转而对学生实行的一些内部管理措施，例如作息制度、住宿管理等，即著名公法学家乌勒提出的“管理关系”①，司法不应介入。

2．公务员的行政诉权保护。

在公务员行政诉权保护上，我国受传统特别权力关系理论影响较深，但随着特别权力关系理论的修正发展，完全排除法律保留原则在该领域正逐步遭到摒弃。我国的公务员分为两类;一类是通过公开招考或聘任的公务人员;另一类是通过选举方式产生的公务人员。这两类公务员的产生方式不同，决定了他们的法律地位也不同，对他们并不适合同样的救济方式，但近年来“重要性理论”的观点在这一领域的运用逐渐被学理界和实务界认可，该理论认为，特别权力关系可分为重要性关系和非重要性关系，只要涉及公民基本权利的重要事项，例如公务员身份的取得、消灭等必须由立法机关以立法的方式予以明确，这种法律予以明确的权利受到侵害时，当然可以寻求法律救济。对此笔者认为，“重要性理论”在指引特别权力关系理论发展变迁中具有重要的导向价值，但由于我国公务员有着前述两种分类，所以不宜完全照搬适用，对第一类公务员，即通过公开招考或聘任制的公务员，我们可以借鉴“重要性理论”，对此类公务员之身份取得、撤销等重要权力受到侵害时可以允许其寻求司法救济;而对第二类公务员来说，例如国家领导人的选举、罢免都有特定的宪法、组织法上的程序，他们所承担的也往往是政治责任，而不是司法上的责任，为其提供司法救济没有实际意义，所以现阶段我国在公务员行政诉权保护上应予以区分，司法救济应既不缺位，也不越位。

3．抽象行政行为的司法审查。

将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是行政学理论和实务界多年来一直共同关注的焦点。在我国，抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语，是相对于具体行政行为而言。从静态上看，包括行政法规、规章、及其他规范性文件等。在论证将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围的合理性及必要性分析上，理论成果显著。但怎样的制度设计才是最符合我国现行的宪政体制、司法体制的却鲜有涉及。在设计好这项制度之前，笔者认为以下几个问题无论行政学理界还是实务界都应当予以考证:一是如果将抽象行政行为纳入司法审查的范围，应将哪部分抽象行政行为纳入其中?二是抽象行政行为司法审查的方式如何选择?三是抽象行政行为司法审查应遵循什么原则?四是法院对抽象行政行为进行司法审查后的裁决如何适用?只有在对上述问题进行了充分考证的基础上进行的制度安排才是符合正义、效益原则的，才是最具可行性的。笔者试对上述问题进行逐条分析;囿于篇幅原因，笔者在此只对具体制度设计进行阐述，原因分析予以简述。(1)由于行政法规、规章的制定程序较为严格、规范，无论合法性还是合理性都得到了一定的保障，在行政管理中，数量最多、制定最随意、对相对人侵害最大的是那些行政法规、规章以下的规范性文件。因此现阶段审查的范围可以限制在法规、规章以下的规范性文件范围内。(2)对抽象行政行为司法审查的方式，国外司法实践主要有事前审查和事后审查(即附带审查)两种，或称之为直接审查和间接审查。顾名思义，事前审查即在规范性文件颁布前或颁布后，未引起具体的行政争议之前，相对人起诉至法院要求对其进行司法审查。事后审查即行政相对人与行政机关已经发生了具体的行政争议，在其起诉至法院要求审查具体行政行为的同时附带要求对行政规范性文件进行审查。如果可以直接就抽象行政行为提起诉讼，则容易导致抽象行政行为的法律效力不确定，容易导致一定的行政管理的法律关系处于不确定状态，也有碍于行政管理的实现，并且法院与行政机关相比，制定行政规范性文件，其在专业性、人力、物力上并没有优势。所以笔者认为，我国法院对抽象行政行为的司法审查应该采用事后审查的方式，即必须以具体行政行为中介。(3)司法权在对行政权进行司法监督的同时，也应尊重行政权的正当行使，这一原则反映到对抽象行政行为的司法审查上，我们应该遵循合法性审查的原则，这也和具体行政行为的合法性审查相一致。合法性审查应包括以下几个方面;权限合法、内容合法、程序合法审查。(4)有观点认为，对于不合法的抽象行政行为，法院仅可以拒绝适用，而不能对其进行撤销。现阶段，司法实务中也是如此操作的。但在这种情况下，如果法院与行政机关对违法的抽象行政行为认识不一时，行政机关在今后的行政执法过程中仍可能继续以此规范性文件为依据作出具体行政行为，继续侵害相对人合法权益，相对人不服，又起诉至法院，导致同类型的诉讼无止境恶性循环。加之我国不存在判例制度，很可能出现不同的法院对同一抽象行政行为产生不同的认定。这导致无法实现纠纷的一次性解决，使得对抽象行政行为的司法监督失去实际意义。因此，应当赋予法院对违法抽象行政行为的撤销权。当然在具体判决类型的适用上，可以比照与具体行政行为的不同之处，予以变通使用。当然将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，将是一个系统性的工程，还有很多子系统建设需要考证，笔者仅就上述问题发表个人拙见而已。

4．赋予检察机关行政公益诉权。

在论证构建行政公益诉讼制度之前，有必要按照行政诉权的目的将其做主观诉权和客观诉权之划分。主观诉权是指针对影响个人自由和权利的行政行为，请求法院对其合法性予以审判的权利。客观诉权是对危害客观的法律秩序的行为，请求法院予以审判的权利。主观诉权强调对个人自由的保护和权利的救济，客观诉权着眼于维护行政法治秩序。考察行政诉权之起源，其在中世纪欧洲形成之初的功能就是维护王权，确保法律的遵守和执行，并不着眼于对个人自由和权利的保护，所以说客观诉权要更早于主观诉权。在这一点上行政诉权中世纪在欧洲的形成与我国传统文化中强调的秩序、天人合一在某种程度上不谋而合。与此同时，我国行政诉权确立之初衷是为了给公民受到行政行为侵害时提供司法救济，强调对个人权利、自由的救济，并不着重强调对行政法律秩序的维护，正因为如此，在我国建立行政公益诉权在一定时期内存在一些理论障碍。然而随着经济的发展，政府权力过度的膨胀，公权利逐渐介入到社会生活的各个方面，单纯依靠私益诉讼来保护自己利益的诉讼制度已越来越不能满足法律社会化的需求，于是出现了建立以公共利益为出发点，以私益为间接目的的行政公益诉讼制度呼吁。在此阶段，也出现了一些典型意义的案件，如河南农民葛锐在郑州火车站掏钱入厕，事后其将郑州铁路局告上了法庭，一审败诉，二审胜诉，用三年时间花四千多元打赢了这场“3角钱”诉讼标的官司。还有河北律师乔占祥质疑2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为而提起的行政诉讼等等。这类案件在历经曲折后终于胜诉或部分胜诉，但主要并非因为其带有“公益”性质，而是案件的诉讼标的及其结果与原告的直接损失之间形成了因果关系。虽然这些案例与典型的行政公益诉讼有一定的距离，但这也是一种社会进步和司法尝试，起码是司法机关在给予公民寻求自身司法救济的同时，又推进了民众“行政公益诉讼”的萌动。但如果建立起正式的行政公益诉讼制度，谁将具有原告主体资格呢?就性质和地位而言，检察机关以原告身份提起行政公益诉讼在理论上不存在障碍。而且，检察机关与个人相比，无论在人力、物力、专业性上都更具优势。但司法的功能定位也不能脱离其所处时代的社会形态、文化传统，以及社会对其的要求和期望。所以目前，不宜将所有的行政公益案件都进行司法干预。现阶段笔者认为可以赋予检察机关在环境保护、国有资产流失、违法审批招标类案件中的行政公益诉权。为什么选择在这几类案件中进行突破呢?因为这几类案件发生的背后就可能藏匿国家工作人员渎职、侵权行为，而检察机关本身就有对这几类行为进行法律监督、查处的职责，这样也更符合司法经济原则。

作者：孙洪涛鲍俊红单位：邯郸市临漳县人民检察院