行政法的特殊性与教革的建议范文

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一、行政法独特性的分析

(一)行政法内容繁杂，无统一行政法典，行政法规范数量多，不易把握与民法、刑法相比，行政法无统一、完整的法典，主要是由于行政法涉及的社会生活领域十分广泛，内容繁杂，又有较强的技术性、专业性，再加上行政关系变动较快，制定一部系统、完整的行政法典几乎是不可能的。民法、刑法只能由最高国家权力机关制定，法律形式单一，法律文件数量不多。而行政法的多头多级立法体制，使得行政法规范特别多，且效力位阶较低的行政法规范易于变动，而实体法与程序法往往交织在一起，因此不易把握。特别是对学生而言，因其没有接触过行政事务，不了解行政机关的运作，面对诸多抽象的行政法规范，容易情绪低落，丧失对行政法学习的信心。

(二)行政法发展较快，研究重心转移美国著名的行政法学者施瓦茨曾言:“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科。”纵向来看，行政法经历了从“感觉不到行政”到“行政无处不在”的变化。韦德曾在其巨著开篇引用了英国历史学者Taylor的话:“直到1914年8月，除了邮局和警察之外，一名具有守法意识的英国人可以安度其一生，却几乎意识不到政府的存在。”揭示了当时的行政特征。由于奉行自由主义“消极政府”的理念，政府扮演“守夜人”角色，行政限于治安、国防、税务、外交等领域，但到了19世纪末20世纪初期，行政国家出现，现代行政扩展到包括工商、交通、卫生、质检、金融规制、环保、劳动就业保障、妇女儿童保障、社会福利等在内的几乎所有的社会生活领域，“从摇篮到坟墓”的福利国家出现了，“积极政府”自是应有之义。随着行政领域的扩大，公共行政的变迁，行政法发展较快。由公共变迁引起由强制行政过渡到给付行政，以行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收等为主的强制行政已经不能适应行政法治的需求，过渡到以行政给付、行政奖励、行政资助、行政指导等为主的给付行政。从“消极行政”到“积极行政”，新行政法出现，新行政法体现在:行政主体的多元化，行政程序的正当化，行政行为的协商，第三部门兴起和公私合作，及公民参与行政等方面。因此，研究重心也随之转移，即:由“秩序行政”到“给付行政”;由“红灯理论”到“绿灯理论”;由“硬法之治”到“软法治理”;由“形式法治”到“实质法治”;社会关系由“国家—个人”到“国家—社会—个人”。现在行政法中研究的重点是:重视行政程序的研究和运用;注重公民对行政管理的直接参与;注重政务公开;注重经济分析方式在行政法学中的运用;注重借鉴外国的有益经验;公法与私法呈融合趋势;行政指导、行政合同等新的行政行为兴起。行政法的关键命题是公共行政，只有把握公共行政的变迁，学生才能宏观上把握行政法变迁的背景，进而对一些行政行为，如行政指导、行政合同进行深刻的理解，对我国行政法治的革新及完善从整体上把握。而公共行政应如何定位?如何理解公共行政的变迁呢?这些对学生而言，是抽象的，传统教学中仅仅列举这些变迁是不够的，即使是要把公共行政变迁从理论渊源到现实需要及各国实践与立法讲述清楚也需要教师具有一定的经济学、行政学、史学的功底，并需要教师有清晰的逻辑思维，因此，学生如何才能真正地理解这种变迁，教师如何才能形象地讲述清楚，又如何能让学生直接地感受到这种变化，这些都对传统教学方式提出了挑战。

(三)两大法系行政法制度差异大，加重了学生理解的难度在行政法律部门中，大陆法与英美法在行政法上有明显区别:在法德存在与普通法院分离的，自成一个体系的行政法院，专门审理行政案件、适用行政诉讼程序。即双轨制、司法二元主义。而英美行政法中，行政诉讼像一般民刑诉讼一样，都由普通法院管辖，没有独立的行政法院体系。即单轨制、一元主义。大陆法系中自奥托•迈耶始，行政行为成为行政法的核心，因此，其行政法的结构框架由三部分组成:第一，行政组织法;第二，行政行为法;第三，行政救济法。而英美行政法中强调法院对行政法治的推动作用，将行政法构建在司法审查之上，并注重正当程序、行政公开。两大法系行政法制度如此之大的差异，加重了学生对行政法理解的难度。在学生的思维中，常常会确立一个标准的制度模板，进而把中国的相关制度与之相比较，直观易懂。而一旦同时面对两种截然不同的体制时，缺少了比较的直观性，就会陷入困惑。而行政法教学中要能给学生祛疑解惑，并使学生理解两大法系制度差异存在的原因、历史背景，及这种差异对中国行政法制度建构的影响，或者说我国行政法制度是如何借鉴两大法系行政法制度的，这种借鉴应该保持多大的度，我国行政法制度建构又应该有多大程度的自主性，这些都是教学中的重点也是难点，对教师自身专业水平提出很高的挑战，也是传统的行政法教学所不能很好解决的问题。

(四)行政组织法是行政法的重要部分，学生缺乏实践，对行政机构的运作不熟悉由于传统行政法是以行政行为为核心，我国行政法基本上沿袭了大陆法系行政法框架，因此行政组织法在行政法中占重要部分。行政组织法内容主要是行政主体的具体形态及公务员制度。考公务员是目前法科学生就业的重要途径，因此，大多数学生会结合课堂《公务员法》的学习，进而了解公务员制度，但是对于行政主体的具体形态及相关职权，学生就很难把握。特别是涉及中央行政机关中国务院部委及部委管理的国家局的区别，学生对行政机构的运作不熟悉，仅靠死记硬背很难记得清楚哪些是部委管理的国家局。如近几年司法考试常考的一种选择题:下列国务院的部门中，没有权力制定部门规章的是():A．中国人民银行;B．审计署;C．国家统计局;D．国家文物局。对此，一般学生根据宪法和组织法，或根据对行政机关的熟悉程度，会排除A和B。但是却很难准确地选出答案D，因为大多数学生不熟悉这些机关，不知道国家文物局是由文化部管理的。且加上我国已经进行了六次大部制改革，对于没有任何行政机关工作经验的学生而言，对于机关是如何运作的，权力有哪些，如何合法行使权力这些问题简直是太难了。如对于地方人民政府的派出机关，学生很陌生。根据《地方组织法》的规定，我国地方人民政府的派出机关有:省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署;县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所;市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。针对这三类派出机关，一般而言，来自城市的学生对街道办事处都能理解，因为街道办事处在日常生活中比较常见，而对于地区行政公署和区公所，大部分学生没有接触过，更不清楚这些派出机关的具体运作，所以对二者作为政府的派出机关地位很难理解。即使是课堂上教师讲授过，在具体应用中，如司法考试或期末考试中仍会出错。

区公所地位类似于乡级人民政府，内部只设办事机构，不设职能部门。地区行政公署其实是历史的产物。抗日战争时期及中华人民共和国建立初期设立的行政公署相当于省级的政权机关，如苏南、苏北、皖南、皖北等人民行政公署，1952年撤销;1978年《宪法》规定，省、自治区人民政府在所属各地区设立行政公署作为自己的派出机关。1982年修改通过的《地方组织法》规定，省、自治区人民政府在必要时，经国务院批准，可以设立若干行政公署作为其派出机关。目前行政公署已不多，多数已改为省辖市。现存的行政公署主要分布在黑龙江、青海省，内蒙古、新疆和西藏自治区等地。行政公署在实际上已担当起省、自治区与县、市之间一级政府的职责，有执行机关(政府)而无相应的权力机关(人大)，这种体制并不符合现代民主法治的要求，应尽快结束这种体制。我国也正在逐步减少甚至取消派出机关。由于实践的缺乏，学生不熟悉行政机构的运作，加大了学习的难度，而判例分析的缺失更是带来了严重的后果，正如学者所言:“在当下中国法科学生的行政法课堂上，充斥其中的大多是一些生硬的学术概念和原理，判例分析的缺失严重窒息了学生积极性和创造性的发挥。”因此，如何增强学生的实践能力，这是教学改革急需解决的问题。

(五)从知识体系看，行政法涉及相关学科的知识较多行政法是围绕着行政权展开的一门公法，其核心在于控制公权力，保障私权利，实现公权与私权的平衡。从知识体系看，行政法涉及相关学科的知识较多。首先，作为一门公法，行政法与宪法、组织法、民法、刑法等法律部门相关联。从理论上看，行政法被称为“小宪法”，英国法学家T．E．霍兰有名言“宪法是静态的法，行政法是动态的法”。德国行政法学家弗立兹•韦纳对行政法的界定是“当做是具体化宪法的行政法”。德国行政法之父奥拓•迈耶曾有名言“宪法消逝，行政法长存”。从规范上看，行政机关的职权职责往往由宪法及组织法规定，如国务院的职权职责由宪法第89条规定，而行政给付则源自宪法第45条物质帮助权。行政法与民法也密切相关，行政法上的“信赖保护原则”被认为源于民法中“诚实信用原则”，我国《行政诉讼法》中对诉讼主体的规定，即是沿用了《民法通则》中所使用的“公民、法人或其他组织”的概念。《行政处罚法》中“处罚法定原则”则是《刑法》中“罪刑法定原则”在行政法中的运用。《行政复议法》中的“复议不加重处罚”原则是《刑法》中“上诉不加刑”在行政法中的运用。其次，行政法与政治学、行政学、经济学、历史学、社会学等有关。行政法的核心在于控制行政权力，保障相对人权益，因此，行政法涉及权力、公权力、权利、正义等政治哲学概念，行政法的价值往往来自于政治哲学。行政机关的内部管理、内部行政行为的研究往往又和行政学相关。行政法的发展反映了市场经济的需求，针对公共物品的非竞争性和非排他性，出现了“市场失灵”，需要政府干预，因此行政国家出现，行政权力无处不在，“裁量”与“管制”成为一对共生共灭的矛盾。经济学中的一些理论，如“经济外部性”、“集体行动的逻辑”、“路径依赖”、“成本—效益分析方法”等为行政法学研究扩展了视野。行政行为的产生与发展有其历史背景，如行政指导制度最发达的日本，其行政指导制度就和二战后日本受美国军事管制的那段历史有关。如果没有一定的社会学知识背景，就很难理解行政信访和日益增多的群体性纠纷问题。因此，传统教学中的单纯行政法知识的学习和应用亟待改革，跨学科知识在行政法课程教学中的借鉴与吸收成为行政法教学改革的一项重要举措。

二、行政法教学改革的应对

(一)教学目标的准确定位:确立学生的主体性地位，培养理论与实践兼备的人才传统教学模式中，教师作为教学的主体，把学生作为且仅仅作为教学的客体。教师讲授，学生听课，教师基本上是满堂灌，学生是填鸭式的学习，忽视了学生主观能动性的发挥，不利于创新型人才的培养，因此，现代教学要求确立学生的主体性地位，学生参与到教学中，与教师互动，甚至是角色互换。这一转向体现了教学目标的变化，即由以前的知识型人才的培养过渡到现代教育体制所要求的理论与应用兼备的人才的培养。特别是法律人才的培养，更是如此。如果理论不能应用于实践，那么理论就是灰色的。反之，如果实践没有理论的指导，那么实践就失去了方向，甚至会误入歧途。行政法研究起步较晚，在基础领域尚有争议，就决定了行政法教学目标确定的重要性。要求把学习与就业结合起来，学生是注重司法考试还是考研，这对行政法学授课及学习非常重要。如果学生以后致力于实务，那么对基础领域中诸多的争议就没有必要深入掌握，司法考试中主要考试法条法规范，除了卷四涉及行政法基本原则，其他很少涉及理论。而诸多的理论争议恰恰是考研的重点，考研中对具体的法条涉及较少。因此，行政法教学目标的确定就要求二者兼顾，既要注重理论型人才的培养，讲授理论争议，又要考虑学生就业，讲授法条。这就要求教师授课时要有侧重，如讲授行政法产生与发展、行政法价值、基本原则时，应侧重理论的学习。而对于行政许可、行政处罚、行政强制等具体行政行为的学习，则要侧重法条的学习。

(二)教学内容的细致梳理:讲授重点，培养学生兴趣行政法内容繁杂，且无统一法典。而行政立法的主体较多，因此，行政法规范数量很多，居各部门法之首，且法规范之间常常存在冲突，下位法违反上位法现象时有发生。作为其他规范性文件的形形色色的红头文件违法现象更是严重。这些加大了行政法学习的难度，一方面，遇到实际案例时，学生找不到具体的法律规范，即使是有法可依，也要翻遍诸多的单行法。另一方面，面对行政法规范的违法性，不知如何判断。于是丧失了学习的兴趣和信心。行政法教学中对教学内容应予以细致梳理，讲授重点。首先，可以行政行为为主线，按照大陆法系中传统的主体—行为—救济的框架进行讲授。这种讲授方式容易被学生接受，且国内诸多教材也是按照如此体系编写的。其次，针对法冲突现象，可以结合规则与原则的关系，强调原则的重要性。特别是行政合法性原则的具体要求。对法的位阶及行政立法主体进行讲授，通过具体的案例加强学生对行政法规范位阶的理解，讲授过程中可结合《立法法》、《组织法》、《土地管理法》、《税法》等具体法规范进行。最后，重视第一堂课，培养学生对行政法的兴趣。“兴趣是最好的老师”，第一堂课是入门课，学生初识行政法，会对行政法有整体评价和倾向，一定要调动学生的兴趣。笔者讲授行政法多年，第一堂课“行政法印象”授课大纲是这样设计的:(1)何谓行政法上之“行政”?(2)行政法的产生及发展趋势是什么?(3)不同法系中行政法的架构是什么?(4)为什么要学习行政法?(以案说法);(5)如何学习行政法?(行政法学人、著作、网站);(6)行政法学的基本概念及其英文翻译是什么?其中，对“行政”概念的理解，通过两个案例来区分“公行政”与“私行政”。谈到行政法学习的必要性时，笔者列举了近三年《南方周末》评出的“十大影响性案件”，让学生找出其中的行政法案例，并谈谈感受。由此，学生很直观地看到了行政法案例在生活中日趋增多，且行政权滥用的程度较高，需要对其控制。在谈到行政法学人时，笔者着重介绍了王名扬先生，先生严谨的治学态度和通过具体而微的制度建构推进法治的精诚努力之精神为学生所感动，成为学生心目中的学术偶像，激发了他们的学习热情。

(三)教学理念的深入探讨:公共行政变迁之下加强对相对人权益的保障随着公共行政之变迁，行政法研究重心转移，由“强制行政”过渡到“给付行政”，行政法教学理念也要随之更新，即由传统行政法教学中突出“控权”，更新为“服务行政”，即行政法的核心价值在于对相对人权益的保障。《德国基本法》第19条第4款规定:“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”该条款被称为“权利无漏洞保障原理”，对该原理的理解有利于加强对行政法中有关制度的理解。如《行政许可法》中“高效便民原则”的确立;《行政处罚法》中“其他规范性文件不得设定处罚”的规定;《行政强制法》中第5条中“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”的规定，第13条第1款“行政强制执行由法律设定”等等。在行政法教学中，要贯彻公共变迁下加强对相对人权益的保障的理念。教师在讲授行政法原则及行政行为和制度规定时，会讲授得有深度，而运用该理念分析案例时，更会形象具体。学生在对原理和案例的学习、思考过程中运用该理念会加深对行政法直观的认识及深层次的思考，从宏观上把握行政法的发展和变迁。

(四)进行特色制度的专题讲授，分组讨论、比较学习外国行政法针对两大法系差异大、无统一标准可借鉴的特点，教师可以通过特色制度的专题讲授，分组讨论学习外国行政法。按国别分类，外国行政法中特色制度大致有以下几种:法国———行政法院制度;德国———行政诉讼类型化研究;日本———行政指导制度、苦情处理制度;英国———自然公正原则、行政裁判所;美国———独立管制机构、行政程序。专题讲授可以加强学生的理解，增强学生学习的兴趣。在专题讲授的基础上，教师可以组织学生分组讨论。分组讨论要有主题，并有时间限制，强化讨论的质量，如果有学生跑题，教师应及时引导其到主题上。其中，问题的设计需要教师下功夫，如对美国独立管制机构的讨论可以这样设计问题:(1)独立管制机构有哪些权力?拥有这诸多权力是否违反了“三权分立原则”?实践上是如何制约这些权力的?(2)独立管制机构为何发展迅速，其对行政法的发展有何影响?由于两大法系差异大，因此，对外国行政法的学习可比较进行，如对判例的理解。在英美法系国家中，判例法是重要渊源，制定法只有通过法院的解释、宣示和适用才能取得实际的法律效力。因此，在学生印象中，英美国家行政法多判例，而少成文法。法国则多成文法，少判例。而现实却恰恰相反，英美国家行政法中成文法也较多，如美国1946年的《联邦行政程序法》就是重要的行政法渊源。法国行政法一个特点就是判例法为主，法国行政法中的诸多原则与制度往往来自于判例。比较学习的过程，就是学生行政法律思维训练的过程，在比较过程中，学生学会了思考、创新，而不是因循守旧。

(五)教学模式的科学重构:案例教学法、多媒体教学、模拟法庭、法律诊所、双向互动教学法的综合使用传统的教学模式是以讲授为主的，当然也会涉及案例的应用，教师在教学的内容中穿插列举案例，用以直接说明所讲述的内容。而案例教学法则主要是以案例为主，在对案例分析讨论过程中，发现问题、解决问题。其过程是:由教师提供案例，展示案例事实和法律问题，让学生通过分析、讨论事实和法律问题，最后由教师讲评总结。当然，案例的规模可大可小，案例的难易程度不一，案例主要来源于生活，也可以由教师对实践中的案例进行加工升华，案例的选择非常重要，会影响整个教学过程。在学习抽象行政行为时，笔者选择“乔占祥诉铁道部案”和“报考公务员超龄被拒案”在课堂上讨论学习，这两个案例均具有典型性，且在生活中常见，并有一系列相关案例。而在学习行政处罚“一事不再罚”原则时，安排了“杜宝良交通违章案件”，该案具有典型性，北京市西城区交警大队没有违反“一事不再罚原则”，但却违反了处罚中“处罚与教育相结合”原则。在点评中，对该案可以升华到行政法理念的变迁。

多媒体教学在行政法教学中比较常见，多媒体具有直观形象、实用活泼的特点，借助于多媒体课件，教师可以通过列表的形式展示行政法学的学科体系，如通过列表展示行政立法主体的构成，特别是中央和地方行政机关的构成。另外，教师可以通过图片的形式展示著名的行政法学人、行政执法的场景、外国行政法上具有意义的象征，如法国的行政法院、美国的法律文本等。为了克服行政法知识本身的琐碎枯燥，教师还可以通过多媒体播放视听资料，将社会上最新的行政法事件展示给学生。教师可组织模拟法庭，帮助提供一些典型的案例供学生演练。这种教学模式克服了课堂的沉闷，学生被动学习的局限，有利于学生形成独立的思考能力和实践创新能力，培养主动积极的学习兴趣。可借鉴美国“法律诊所”方式，指导学生参与真实案例，在分析和讨论中具体运用法律，如参与立法讨论，或面向社会提供法律咨询、社区服务等，让学生接触社会，参与法律实务。笔者所在的法学院就设有“法律服务中心”，该中心每个工作日都有学生值班，接待社会人员的法律咨询，并提供一定的服务。该中心创办了内部报纸，作为学生们学习与交流的一个平台。

“双向互动教学法”由西南政法大学行政法学院王学辉、谭宗泽教授针对法学本科生能力培养而设计，是指在一个教学时间阶段(2课时)，由两位教师同堂给学生授课，一位教师对某个专题主讲一个学时，另一位教师围绕主讲教师讲授的内容有针对性地点评半个小时，学生再提出问题，两位教师同堂作出回应，师生互相交流。必须在授课前提前一周将下一次的主讲内容提纲发给学生阅读，学生的问题应以书面方式提出，并讲出提问的理由。该种教学模式有利于学生主体意识的培养，对学生的独立思辨力和参与性的提高有独到之处。但该种模式对授课教师水平要求较高，且受限制较多，一般较难长期推广。针对以上不同的教学模式，笔者认为，不同高校的教师可针对具体情况进行不同程度的综合选择，进行教学模式的科学重构。科学的教学模式能够给教学带来生命力，发挥教师和学生的潜能，克服学生远离行政机关、实践缺乏、学习兴趣不高的局限。

(六)学生人文素养的提高:“做法律人，不做法虫”学生中流行这样一种观点:法条背好，通过司法考试，做律师或法官就够了，没必要读很多人文社科类的书籍，有志于从事实务的学生尤其信奉“法条第一”。对此，笔者在课堂上常常提醒学生，“先博学，后守约”(朱光潜先生语)，“做法律人，不做法虫”。法律是集理性与才情于一身的科学，是一门艺术，如果仅仅掌握法律规则，即使是法条烂熟于心，也最多是“法虫”，因为法律具有滞后性，而生活则是瞬息万变的。很多时候，针对一些案例，在法律规范中找不到依据，只好求助于法律原则，而法律原则，如公平、正义等则来自于自然法，来自于纯粹的理论，对法律原则的理解需要人文素养的提高。因此，现在越来越多的律师加强了原典的阅读，读亚里士多德、卢梭、康德、罗尔斯等自古至今的哲学家的著作。法律人则不仅仅拥有法律应用的技术，更要能够解读法律，知道“所以然”的人。西方很多法官同时又是著作等身的学者，如波斯纳、卡多佐、庞德大法官。我国行政法学界也不乏这样的人才，如台湾行政法学大家翁岳生大法官。大陆自称“行政诉讼第一人”的袁裕来律师，在行政诉讼案子的同时，更是阅读了诸多法学经典及台湾学者行政法著作，并有系列著作《特别:民告官手记》。在法治发达的国家认为法律职业是一个既需要技术，又需要相关素养的职业，如在美国法学院读书的学生必须首先具有其他学科的本科学历。美国的大学很注重学生人文素养，如哈佛大学的校训是“让柏拉图与你为友，让亚里士多德与你为友，更重要的是，让真理与你为友”。而荣膺“行政法的母国”美称的法国，则受惠于其“重视学生人文素养”的教育体制，普通高中和技术高中的所有学生，只有通过哲学会考，才能毕业并有资格进入大学。这些都是值得我们反思并学习的。

作者：张敏单位：河南大学