小议行政法的转型与重构范文

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一、政府权力形态的历史模型

美国学者彼德•斯在《政府未来的治理模式》中归纳了政府的四种治理模式:市场化政府、参与型政府、灵活性政府和解除规制政府。我国学者对政府形态的历史划分也做了有益的理论建构，较为一致的观点是划分为统治型政府、放任型政府、管制型政府和服务型政府四种历史模型，每种模型对应不同的权力结构和形态特征。

从历史性的角度进行考察，政府权力形态特征大致经历了从“高度集权”到“放松管制”的过程，而这一重大演变必然伴随着权力行使模式的变动和公民社会主导力量的兴起。在封建专制政府下，统治阶级以“君权神授”思想为基础，奉行集权和强制的治理理念，政府权力形态以权力结构的集权化、权力运行的人治化和权力方式的强制化为鲜明特色。放任型政府兴起于18～19世纪的资产阶级革命胜利之后，它发轫于亚当•斯密的“自由放任”经济理论，认为政府的功能应当由过去的管理人转变为“守夜人”，政府的任何活动以不妨碍市场的自由运行为前提，尽量少地涉足私人经济领域。这种国家形态被学者们称为“最弱意义的国家”或“最低限度的国家”。然而，放任型政府的“不干涉主义”和“自由放任”思想在面对20世纪30年代的资本主义世界经济危机时显得无能为力，这在客观上促使了“凯恩斯主义”和全能政府形态的诞生，政府职能几乎扩展到私人生活的各个领域，形成了一种“从摇篮到坟墓”、“无所不能、无所不包”的政府权力形态。现代有限政府理念与洛克在《政府论》中所提出的“必要的恶”的思想一脉相承，他“强调以基本人权(生命权、财产权和自由权)来为政府行为设置‘底线’，以法治和人民的‘革命’权来抗击政府强权”。有限政府以权力范围的有限性、权力方式的多元性和权力理念的服务性为基本特征，是一种在权力、职能和规模上受宪法和法律严格约束、限制，同时又能不断为公众提供优质公共产品、公共服务和公共秩序的政府权力形态。有限政府已逐渐成为现代世界各国政府建设的风向标和主流模式。

1．公共行政改革与行政法范式的嬗变

政府权力形态的变迁在客观上影响着人们对行政法研究视角和分析方法的转型，随着实践层面上全能政府转变为有限政府、国家行政的衰落和公共行政的兴起，必然推动理论上行政法范式的回应。政府权力形态从放任政府向全能政府的过渡实际上是行政国家(国家行政)逐步确立的阶段。国家行政集中表现为行政疆域的大为扩张、行政职能的迅速强化以及行政机构的急剧膨胀，行政权力延伸到社会生活的各个领域。这种政府权力形态所孕育的行政法范式具有其鲜明特色:第一，行政主体的单一性。国家垄断行政权力，各级行政机关是行政权的唯一行使主体，其他非政府组织和公民个人被排除在行政权力享有主体之外。第二，行政法关系的不平等性。由于行政机关享有国家的特别授权，在行政法律关系中行使针对相对人各种制约性权力，相对人只有服从和接受的义务，这样使得行政机关处于绝对优势的地位。第三，行政行为的单方性和强制性。行政行为的单方性集中表现为行政法律关系的产生、变更和消灭，只取决于行政主体的单方意志，不以相对人的意志为转移，相对人只能选择接受与不接受。如果相对人不接受该种行政行为，行政机关可以采取措施强制执行。第四，行政救济的滞后性和有限性。“有权利就应当有救济”。在行政国家中，由于公民与行政权力接触的频繁性和密切性，加之行政权力缺乏有效的制约机制，公民权益受到行政权力侵害的现象比较普遍，而法律为公民提供救济的方式和途径却比较有限。

20世纪六七十年代以来，西方国家掀起了“公共行政改革运动”，“政府开始从大量具体的经济事务和社会事务中解脱出来，将这些职能交给或归还给企业和社会，由企业和社会组织去承担，政府主要职能是‘掌舵’，而不是‘划桨’。”这实质上是一场政府放松权力管制的变革，在根本上与市场经济的深入发展以及公民社会权利意识的兴起紧密联系。公共行政改革运动“刻画”了现代行政管理的全新面貌:首先，行政主体的多元化，非政府组织或“第三组织”大量涌现并加入到公共事务管理领域中。其次，行政方式的多样化，非强制性行政方式在公共事务中广泛运用，以淡化行政管理权力和强制色彩为基本特征，例如行政合同、行政指导、行政协商等。再者，行政理念的服务性，行政职能从管理向服务转变，行政救济途径的广泛化和范围的扩大化等等。公共行政改革运动导致行政观念和具体制度的重大变迁，并且使得传统行政法范式无法解释诸多新现象和新问题，国家行政范式在研究视角和分析方法上迎来重大挑战。由于国家行政范式建立在行政主体的唯一性和行政权力的单方性、强制性的理念之上，因而其对于公共行政改革运动中所出现的行政权力“新主体”、“新方式”以及“新特征”无法给予合理解释。例如行政方式的多样化，行政合同、行政指导等非权力性行政方式的兴起，国家行政范式若基于对传统行政法律关系和行政行为性质的理解，则无法解释这些权力色彩淡薄的行为的合法性问题。行政法范式经历了从国家行政范式到公共行政范式的嬗变。

2．公共行政范式与现代有限政府权力形态的融合

依前文论述可知，行政法范式与现实政府权力形态有着内在的密切联系。行政国家权力形态下，行政法范式以行政权力的单一性和强制性为基本特征。现代公共行政改革运动的兴起，导致国家行政主导下的权力(利)分配模式发生急剧变动，行政主体的多元化、行政方式的复杂化和行政行为的“软化”构成现代行政法的新范式，在理论层面上向着现代有限政府———“服务行政”理念靠拢。同时，国家行政范式的困境不仅表现为在现有的理论框架内无法“自圆其说”，而且成为构建现代有限政府理论上的桎梏，这在客观上促使了与有限政府理念具有内在一致性的公共行政范式的兴起。公共行政范式作为一种兼容开放、协调平衡的理论模式与有限政府形态构成现代行政法的“一体两面”:公共行政范式以行政法的多元参与、协商合作为现代有限政府奠定了理论基石，而有限政府以权力形态的有限性、多元性和服务性为公共行政范式提供了实践素材，两者呈现出一种二元互补、交替演进的发展路径。

二、现实中国家行政范式与有限政府的价值失衡

从国家行政范式到公共行政范式，其本身有一定的传承性和过渡规律，这种传承动力和过渡因子主要来源于传统范式和有限政府核心理念之间的价值失衡，而借助于经济学分析方法对其失衡成因进行探索将有利于推动行政法范式与有限政府理念的均衡化。

1．行政主导:价值失衡的表征

我国当前处于政治、经济体制的转轨时期，社会参与力量并没有形成有效规模，政治、经济体制改革仍然由政府主导进行。在“强国家—弱社会”的二元国内环境影响下，国家行政仍然是我国政府权力的主流模式。在这一大的背景下，我国行政法和行政法范式的研究，依然保持着国家行政主导下的传统行政法范式。在有限政府的建构已成为现代法治国家必由之路和世界潮流的宏观背景下，其内涵所包括的有限、适度、多元、服务等行政理念在我国现有的行政法范式框架中难觅踪迹，并且传统行政法范式中的诸多理论与有限政府的核心理念表现出反向张力，引发两者严重失衡的态势。

(1)权力主导与“权限收缩”的失衡。国家行政法范式下，行政权力具有单方性和强制性，行政法律关系中行政机关和相对人处于不平等地位。行政机关大多采取强制性权力行使方式实现行政管理目标，行政权的强制性和主导性色彩非常浓厚。而有限政府所提倡的核心理念之一在于政府权力的有限性，“政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”［4］政府权力的收缩包括两层含义:一是政府与社会、公民的关系。政府应当把原属社会、公民的权力还归于本来的主体，即“还政于民”。政府权力不能干涉公民权利的行使和社会权力的自我管理。二是政府内部各权力主体的关系。各权力主体之间应当职责清晰、权限分明，在宪法、法律的轨道上独立而又制衡地运行。

(2)职能泛化与“职责限定”的失衡。行政主体的单一性———国家垄断行政权力是传统行政法范式的要点之一。正因为行政权力的排他性，社会组织和公民无法参与到行政权力的分配之中，政府需“打点”一切公共事务，从而导致行政职能大为扩张，成为无所不包的“全能政府”。然而事实上的“全能政府”并不存在，它往往最终导致政府职能的“缺位”和社会活力的缺失。有限政府的“职责限定”原则要求将政府职能缩减到适当的范围内，同时引入社会公众的参与，代替政府行使部分职能。具体标准为:公民、法人或其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业自治组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决的。对于符合上述标准的自治领域，行政职能应当从中退出，做到“有所为、有所不为”。

(3)机构膨胀与“规模适度”的失衡。行政权力的主导性和职能的泛化所带来的必然结果是行政机构的急剧膨胀，以不断增加行政编制人员来满足庞杂而多样的行政事务。改革开放以来，我国行政机关规模、公务员数量在总体上一直处于增长趋势，时至今日仍然没有“见底”的迹象，机构规模、人员编制是否与社会经济发展相适应值得讨论。而有限政府的“有限”不仅包括权力和职能的有限，也包括机构规模的有限，具体指与一国的社会、经济发展程度相匹配、吻合，在相关指标上是合理、适度的，主要包括:政府机构有限，根据职能依法设置，建立精干高效政府;政府人员有限，人员数量与政府规模应呈正比，做到人尽其才，各有所用;政府支出有限，加强公务部门财政支出的监管。可见，传统行政范式下我国行政机构的不断膨胀与有限政府的“规模适度”理念存在冲突和失衡的迹象。

2．经济分析:价值失衡的成因

宏观经济学中的诸多理论与行政管理的方式和目标具有内在一致性，因此借助于经济学方法对政府行为目标进行定性、定量的分析，将有助于揭开国家行政范式与有限政府理念之间价值失衡的“神秘面纱”。

(1)“路径依赖”导向。制度经济学认为一种制度在特定系统内具有依赖性，其一旦为系统所采纳，便会沿着一定的路径持续发展并加以巩固，很难被其他更为优越的制度所取代。制度的递增收益决定了制度的发展方向，“当收益递增普遍发生时，制度变迁不仅得到巩固和支持，而且能在此基础上一环扣一环，沿着良性循环轨迹发展。当收益递增不能普遍发生时，制度变迁就沿着非绩效的路径发展，而且愈陷愈深，最终‘闭锁’在某种无效率状态中。”反观我国传统行政法范式，由于新中国建立后中央集权的计划经济体制在市场资源配置中发挥基础性作用，行政权力对社会生活广泛而深入地干预，行政主体的单一性和行政权的强制性在这一时期占主导地位。改革开放以来，虽然我国计划经济体制逐步被社会主义市场经济体制所取代，政府的全面干预大有松动，但是国家行政权力模式的基本态势依然没有发生改变。进入新世纪，政府主导市场和公共资源分配的模式出现弱化趋势，非政府组织和公民参与大量涌现，这在客观上需要行政法理论给予及时回应，对传统行政法范式作出相应调整和更新。但是由于“路径依赖”导向的存在，这种模式只能沿着“非绩效”的路径越陷越深，从而被“闭锁”。其直接影响为行政法范式无法及时发生转型，仍旧坚持传统行政观念，从而与现代有限政府理念产生不协调、失衡的状态。

(2)“政府经济人”。按照“政府经济人”的假设，由单个人组成的政府有一种天然的利益驱动性，易为利益最大化所“俘获”。他们在考虑政府整体利益、部门利益之外，还要考虑个人利益。政府官员对市场和社会的干预产生了“租金”，市场主体和社会人为了“寻租”不得不向政府官员行贿，从而产生权力腐败的问题。正如美国政治学家威廉姆•A•尼斯坎南所言:“政府机构中官僚与选民之间并非传统理论所说的代表与选民的关系，而是也像市场上商人与消费者之间的关系一样，是一种利益交换的关系，因此，设租与寻租是一种普遍的行为模式。”“政府经济人”现象易产生两种后果:一是政府为扩大“租金”而加强对市场和社会的干预程度，为相对人设置各种利益“障碍”，政府权力的强制性和主导性无限扩大;而相对人为突破“障碍”寻求“租金”只能不断向官员行贿、向权力屈服，从而导致政府“服务观”的缺失以及行政关系的不平等。这种状况与传统行政法范式中所描述的行政权特征以及政府权力结构无不吻合，在根本上与有限政府的价值理念相悖。

(3)“公共选择理论”。相比于市场产出可以直接通过成本效益进行分析，政府公务部门的产出基于其行为和目标的特殊性，则难以测定、评价其质量，这直接影响了政府绩效考核的实施，不利于政府部门提高行政效益。公共选择理论认为:“政府部门垄断公共物品的供给，免除了官僚机构的外部竞争压力，同时也就免除了提高效率和服务质量的内在动力。”由于公共物品的成本效益难以评价，政府官员不会像企业那样追求公共物品效益的提高，而恰恰相反追求机构及人员规模的最大化，扩大自己的势力范围，导致机构臃肿，人浮于事，效率低下。“公共选择理论”为我们解释国家行政模式下行政机构的急剧扩张以及当前我国行政规模的发展趋势提供了全新的视角和有益的启发。从传统行政法范式中所推导出来的行政机构膨胀的必然结果不符合有限政府所追求的“精简效率”、“规模适度”等基本理念，成为理论上构建现代有限政府不容忽视的障碍。

三、范式重构下的“有限政府”新思路

有限政府的具体构建在世界范围内没有定型化的统一模式，各国基于本土政治文化特征和实际国情选择了不同的发展路径。笔者以为，我国有限政府的构建应当以“反思型政府”为蓝本，走有限、多元、合作、互动的发展道路。“反思型政府”的价值理性基础在于，以促进个人和社会的自我发展为价值导向，其系统理性基础在于型塑和建构自治的社会系统，社会自治系统内部的各主体之间通过对话解决自身问题，而政府的作用在于为对话建立机制、创造前提。在反思型政府中，政府应当有所为、有所不为:“无为”在于个人和社会能够通过自治解决的问题，政府不应干预;“有为”在于政府应当创造环境、提供前提以促进公民和社会的自治。

观念的革新是制度变革和创新的序曲，“反思型政府”应当以一定的行政观念和行政法范式为建构依据。通过前文分析可知，现代公共行政改革运动导致行政观念和制度的重大变迁，国家行政范式成为构建现代有限政府理论上的桎梏，其行政权力特征与有限政府的多元参与及要素组合存在严重分歧。为此，应当通过革新传统国家行政观念下的权力主体和行为模式，确立公共行政主导下的行政法新范式，从而为我国有限政府构建的新思路———“反思型政府”，扫清观念障碍和理论盲区。

1．观念先导:政府作用的反思

政府的一切行为应当以有利于促进社会利益的最大化为宗旨，在社会主义市场经济条件下，应当摆正政府的地位，认清政府的作用，合理适度地发挥政府对市场和社会的导向作用。与全能政府对社会的全面干预相比，有限政府应当合理收缩权限和职能，“还政于民”，引入社会参与力量和竞争机制，将政府的作用定位于监督、引导和调控，实现政府作用的“有限性”和社会效益的“最大化”。正如边沁所认为的:“为了达到社会的最大利益，在政治领域中应当自觉地推行与功利原则相适合的立法……而在经济领域，主要应通过市场机制，而不应过多干预，因为以自利为基础的商品交换能够最大限度地促进个人利益和社会的普遍利益。”这实质上体现了公共行政范式下的“服务行政”理念。“服务行政”与“管理行政”相对，主张政府存在的首要目的是为社会和民众提供服务，以提供优质公共产品和提高服务效能为基本途径。为了保障和改善服务水平，政府与公众需建立有效的沟通与合作机制，以倾听民声、理解民意为根本取向。从管理行政理念到服务行政理念，实质上包含了两个层次的变化:第一，行政目标的变化。从传统的“效率优先、公平其次”或者“效率优先、兼顾公平”转变为“公平优先、效率其次”，这意味着公平与效率在价值序列中的位阶发生了根本转变，保障相对人合法权益、实现社会公平正义成为行政的宗旨。第二，行政职能的变化。行政职能将由传统的“无所不包、无所不能”转变为“职能替代、职责限定”。由于将非政府组织、地方团体、公民个人等引入公权力分配领域，更多的政府职能由社会力量代替行使。

2．利益分配:政府权力的反思

国家权力与公民权利的关系实质上是社会资源和利益在国家与公民之间的分配关系。国家权力与公民权利的分配关系主要存在两种模式:一是政府主权模式，所有权力都为政府或独裁者主导，公民权利只是来自于政府的“让渡”或“赏赐”，既然是一种“赏赐”，那么政府就可以随时收回或予以剥夺。另一种是人民主权模式，以洛克、卢梭倡导的“契约论”为代表，权力(利)溯源于人民，政府权力来源于与人民所签订的“契约”，或部分授予或全部授予，在根本上取决于人民的意志。我国现行的权力和权利分配模式仍然是政府主权模式，这种与计划经济体制相联系的分配模式导致政府垄断太多、社会缺乏活力。改革开放以来，虽然我国政府主导模式有所松动，但与人民主权模式仍有较大差距。关键是在观念上要树立人民主权的理念，并以此为基础建立现代政府制度。权力与权利分配模式的重构，“既要在法律上又要在事实上承认一切权利属于公民，当然，公民为了自己的福利，可以让渡某些权利给政府;但政府必须以提供公共产品与服务作为自己的职责和对人民的回报，由此形成公权与私权的明确界线。”基于人民主权模式，公共行政范式下的行政权力特征发生了显著变化:行政权从传统的“单方性、强制性”走向“说服性、协商性”，行政强制执法的色彩日益淡化，“非权力行政”逐渐增长，行政合同、行政指导、行政协商等非强制性行为在行政管理中广泛运用。

3．宪政建设:政府规制的反思

有限政府应当是权力时刻处于有效制约的政府，就内部制约体系来讲，政府规制的要点在于建立宪政秩序和实现行政法治。秩序实际上是一种规则，而规则存在的前提在于得到人们的遵守，如果一种秩序能够得到社会的广泛认同和普遍遵守，那么这种秩序就可能通过法律的明文规定而成为国家的根本秩序。宪政秩序以维护公民权利的至高性和授予政府权力的合法性而获得民众和国家的双向认可，成为这一秩序下的任何主体都必须信仰和遵守的准则。在宪政秩序下，一切权力和权威都应该来源于宪法和法律，一切权力行为的“可为可不为”都应当以宪法和法律为判断标准，都必须从宪法和法律中找到其合法性。正如罗尔斯所言:“只有在宪法与法律的框架之内，政府才有使用强权的权威。”行政法治是宪政的题中之意，其要求将政府权力纳入到宪法和法律的轨道上来，一方面有助于政府行政的连续性和稳定性，增强其合法性基础;另一方面有利于克服政府的任意和专断，增强民众对政府的信任度。通过法制化的手段控制政府权力的无限扩张将是构建有限政府最为坚实和理想的途径。基于政府规制的思想，公共行政范式下的行政权力是一种“有限”的权力，这主要表现为:在整个行政过程中，通过行政组织法划定行政职权范围的“事前控制”、通过行政程序法约束政府按程序办事的“事中控制”以及通过行政监督法和行政救济法追究行政违法责任的“事后控制”来全方位监控行政权力的运作，使行政权力的“有限性”贯穿行政过程的始终。

4．路线选择:政民关系的反思

现代有限政府在厘清政府与民众关系的基础上，主张树立“合作主义”理念来缓和矛盾。“合作主义”模式否定了政府与社会、民众的对立冲突关系，主张建立一种既相互合作又相互制约、既彼此独立又相互依赖的有机互动关系。它实质上是一种双向“型塑”过程:“一方面，政府尊重各种社会组织的独立性和自主性，注重通过各种中介性的联系方式和联系渠道实现对社会生活的协调、引导和介入，实现对各种社会组织的保护和促进。这个过程也就是‘政府型塑社会’的过程;另一方面，社会通过各种制度化方式和途径实现对政府的控制、监督与参与。这个过程也就是‘社会型塑政府’的过程。”通过“合作主义”的双向互动，建立政府与社会各阶层、组织、个人的良性沟通、协商机制，以实现公民社会对行政权力过程的有效参与和监督。“合作主义”双向互动模式与公共行政范式的“多元参与”理念一脉相承。公共行政范式抛弃了传统行政的“命令———服从”权力模式，关注现代行政行为的“软化”趋势，强调政府与民众的沟通与合作，将协商精神定义为现代行政的基本特征之一。公民社会参与到现代行政权的运作过程中，将有利于平衡公民权利和行政权力，构建富有协商精神的现代行政决策机制，从而增强政府权力的合法性及民意基础。

作者：彭华单位：中国政法大学法学院行政法学硕士研究生