公私合作下行政法机制的组建范文

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一、公私合作背景下行政法体系的冲击

行政法的体系区分为“总论”与“各论”。由于中国的行政法研究主要集中在行政法总论,已有的行政法教科书中,基本上仅包括行政法总论的内容,行政法体系也主要反映在行政法总论上,因此笔者的探讨主要集中在行政法总论上。一般认为“总论”体系应包括基本原理原则、行政组织、行政行为及行政责任四大部分。笔者拟从行政法“总论”四大部分探讨公私合作背景下行政法体系面临的冲击与作出的回应。

(一)行政法基本原则的冲击——合作原则的兴起

行政法诞生于自由法治国家,实行严格的依法行政,其基本内涵就是为了保障公民的权益和公共利益,要求一切国家作用应具有合法性,应当服从法。这个时期,政府充当“守夜人”的角色,其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略。行政权力被严格束缚在法定范围之内,“无法律无行政”,行政法确立了依法行政的原则。由于各国的政治体制、法律传统、历史文化传统等因素的差异,各国的依法行政内涵也有所差异。在大陆法系德国行政法学创始人奥托•麦耶(OttoMayer)认为,依法行政原则包括以下三项原则:一是法律才具有规范创设力,即行政机关制定的行政规范必须根源于法律,由法律创设,实行法律统治;二是法律优位,即法律对行政具有支配作用,行政必须从属于法律;三是法律保留,即行政行为不能对他人的基本权利进行限制,只能由法律进行限制规定。多数学者则认为依法行政原则包括两项内容,即法律优位原则和法律保留原则。法律优先原则要求公行政受现行有效法律之拘束,不得采取违反法律之措施。对现行有效之法律,公行政必须予以适用(适用之强制),且应遵循法律规定,正确适用,不得偏离(偏离之禁止)。法律保留原则的是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定,或者必须在法律有明确授权的情况下,才能由行政机关作出规定。[在法国,依法行政主要体现为行政法治,行政法治包含3项内容:第一,行政行为必须有法律依据。第二,行政行为必须符合法律。第三,行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。在英美法系,由于没有划分公私法的传统,政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系,原则上受同一法律——“普通法”的调整。在英国,普通法的法治原理支配行政法基本原则的发展,越权无效原则、合理性原则与自然公正(程序公正)原则已构成英国行政法的三项基本原则。美国行政法在发展过程中,宪法原则的“正当法律程序”促使形成了美国行政法上的“正当法律程序”原则,即行政性正当程序原则,并经进一步发展而形成美国行政法上另一基本原则即行政公开原则。在我国,依法行政的要求是:(1)行政机关进行一切活动必须根据法律的授权。(2)行政行为的内容必须符合法律,不能与法律相抵触。(3)行政行为必须按照法定程序进行。依法行政的核心是行政机关必须依法行使行政权,即行政机关依法作出行政行为。它不需要相对人配合与合作,相对人更多的是遵守和服从。公私合作背景下,伴随着行政事务的日益扩大,为达到行政目的,完成行政事务,就存在着使用多种多样的行政手段的必要。行政部门必须在行政责任与程序责任之范围内,尽量与当事人展开合作、协调、沟通;早先居核心地位之行政处分,已经丧失其作为对个案加以决定之行政行为形式之功能,取而代之的则是行政契约。契约行政因其手段的灵活性和调节方式的适度弹性,能促进行政主体和相对一方的合意、沟通与合作而被广泛运用。契约是行政机关和相对人合意方式创设行政法权利义务,这给传统的依法行政理念带来了巨大的挑战,传统行政法治更多注重的是法治的形式,主要强调政府依法行政,而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容。严格形式主义的依法行政的理念已不适应现代民主行政、合作行政的发展需要,公私合作行政成为当代行政发展的新亮点。

公私合作行政更多的是强调国家—私人部门—公民之间的合作,合作成为行政法的核心理念。行政机关为了完成行政任务,与相对人沟通、协商,依赖相对人的力量合作完成行政任务。合作行政的本质是既要克服“市场失灵”的缺点,又要避免“政府失灵”弱点,充分发挥以行政机关为代表的公部门与私人部门的各自禀赋优势,在完成行政任务过程中合作。行政机关和相对人之间不仅是命令与服从的关系,而且更多是合作关系,合作行政已成为继秩序行政、给付行政之后行政法的重要内容。合作是合作行政的本质特征和基本原则,伴随合作行政的深入发展,合作原则也必将演变成行政法的基本原则之一。

(二)行政组织法的冲击——私人行政组织的产生

行政法创立时期,秩序行政是行政法的核心内容,行政任务狭小,执行行政任务的主体原则上局限于行政机关和法律授权的公务组织。随着现代行政的发展,行政不再局限于秩序行政,给付行政成为行政法的核心内容之一。“行政实践表明守护性国家已经向创造性国家转变,主要原因是安全的特殊重要性,为此国家应当满足人民生活需要,而不是局限于公民的自由保护。”国家角色的变迁使行政任务不断增加,行政机关为完成行政任务,不得不借助私人的力量,公私合作完成行政任务在现代行政实务上屡见不鲜。私人履行行政任务,承担部分行政职能,享有部分公权力。随着社会经济的发展以及国家职能调整,特别是市场经济推动了社会多元化格局的形成,权力多元化以及国家权力社会化成为时展的趋势。除某些特定的任务或宪法明文规定属于国家保留的范围外,私人行使公权力在行政法领域已司空见惯。国家之所以被称为行政主体,固因其为实现行政任务;然而,私人若系委托行使公权力,亦是在实现行政任务,亦得为行政主体。传统的以行政机关为代表的公部门垄断公权力的局面已被打破,私人开始行使原本属于公部门的部分公权力,享有事实上的行政主体地位。随着公私合作的深入发展,将会有更多的私人组织部门参与行政任务的履行,私人行政组织的崛起已是不争的事实,而传统行政法总论中行政组织仅局限于行政机关和法律、法规,授权组织将面临挑战。

(三)行政行为的冲击——行政契约的广泛使用

受德国奥托•迈耶(OttoMayer)开创的传统行政法学影响,大陆法系和我国行政法体系都是以行政行为为中心。自由法治国家时期,法治国家观念着眼于形式合法性,坚持严格的依法行政。行政主要体现为秩序行政,行政权具有优越地位,行政机关与公民之间因行政权力行使而形成的是一种权力性的支配关系,行政机关与行政相对人之间地位不平等,是一种命令与服从的关系。行政机关因行使行政权力而作出的行政行为,具有单方性、命令性和强制性的特征,相对人具有遵守和服从的义务。行政法体系也是围绕行政机关单方面行政行为为核心建构的。传统行政法体系中,行政行为在行政法领域居于主导地位,行政法治坚持严格的依法行政,行政契约受到抑制。国家和人民地位不平等,以及依法行政原则与缔结契约自由不相容之观点,否定国家与人民缔结行政契约之可能及必要。事实上,过于形式意义上的“依法行政”,要么导致行政无限萎缩,要么导致法律无限膨胀。随着“福利国家”时代的到来,给付行政、合作行政逐渐居于主导地位,因而只靠行政机关单方面的权力手段已不能满足现代行政发展的要求,行政契约在行政实务中大量涌现。行政契约手段不仅在给付行政领域被广泛使用,而且在传统的秩序行政领域也被作为权力的补充手段得以运用,行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色,已经成为行政机关管理社会经济事务、行政事务和干预经济活动的一种重要的方式和手段。行政契约制度的产生并在行政法中迅速发展,大有与行政行为并行之势,沟通与合作行政契约取代简单的命令与服从行政行为,无疑深刻地改变了传统行政法以行政行为为中心建构行政法体系的格局,行政法体系面临调整以适应现代行政实务的发展需要。

(四)行政任务履行责任方式的冲击——私人承担行政任务的责任承担

传统行政法是建构在秩序行政基础之上,国家任务狭小,主要是维护社会秩序、国防、外交等,这些行政是以一定公权力为后盾的。很多行政事务,行政机关事必躬身,负有履行行政任务的责任。行政法体系中的国家责任也是以此为基础建构的。但现代行政不仅是秩序行政,生存照顾已成为现代国家的重要行政任务。“任何一个国家为了维持国家稳定,就必须提供人民生存之照顾”,“生存照顾乃现代行政之任务”,“政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务”。国家行政机关负有照顾人民的义务,以保障每个人的人格发展。但行政任务复杂多变且与日俱增,国家为更好地完成行政任务不得不寻求与私人部门合作,履行生存照顾的义务不一定要由国家亲自给付,私人部门亦可参与提供,与国家共同完成行政任务。这并不意味着国家责任的放弃,而是在国家和私人之间重新分配责任,目的是为了更有效率地完成行政任务。私人履行原先由国家履行的行政任务,打破了行政机关单独垄断行政任务局面。行政任务履行责任方式发生变迁,动摇了国家行政责任的基础,直接影响行政法体系的构造。

二、公私合作背景下行政法体系重构的回应

行政法的发展演进与公共行政的变迁有着密切关系。“从根本上说,现代行政法是回应型的法律部门。”现代公共行政经历了自由法治国家的秩序行政、社会法治国家的给付行政,正向到公私合作行政过渡。公私合作背景下,构建行政法体系的基本原理原则、行政组织、行政行为及行政责任面临巨大冲击,必须适时作出回应,以适应公私合作行政的发展需要。

(一)行政法基本原则的回应——合作原则的建构

行政机关单方面行政行为具有迅速、有效达成行政目的等优点,但随着国家角色转变,民主行政、合作行政深入发展,非命令性和非强制性的行政活动手段由于具有弹性、灵活性,符合现代民主行政的潮流,更受行政法的青睐而迅速发展,单一的命令性、强制性的行政权力手段已远远不能适应行政职能转化和多样化行政的要求。伴随着现代国家的任务和机能的变迁,仅靠传统的单纯命令性和强制性的行政行为已无法圆满实现行政的目的。公私合作背景下,行政机关与民间私人合作完成行政任务,已成为世界民主行政的潮流,大量的行政契约、非正式行政行为等具有合作性、协商性的行政活动手段广泛使用。行政活动手段的变革促使公共行政变迁,行政民主化的倾向与日俱增。行政任务的完成不仅需要命令性与强制性的单方面行政行为,也需要协商性和沟通性的行政手段,与民沟通、与民协商、与民合作。传统的依法行政原则需要适应民主行政发展,适时作出调整,在坚持依法行政原则的基础上,更多的强调对话、沟通、合作,将合作原则纳入行政法基本原则体系。

(二)行政组织法的回应——赋予私人组织的行政主体地位

传统秩序行政下,行政任务比较单一,行政任务主要是通过行政机关为主的行政主体行使行政权力来实现,行政所出主体的范围主要局限于行政机关。但随着行政任务不断增加且完成主体呈现多元化,一方面行政的功能不再局限于行政权力的行使,行政行为开始致力社会公共服务的提供,并向私人领域渗透;另一方面为满足“公共服务”的需要,许多私法组织介入公共领域,承担部分原本属于行政机关的行政任务。传统行政机关单独完成行政任务格局已无法适应新的行政任务需要,行政机关不得不利用私人部门的专业技术和管理经验,通过授权、特许等形式允许私人介入,完成行政任务。这些私人或根据法律授权或委托通过行使部分公权力的形式完成行政任务,或根据私法的方式完成行政机关委托的行政任务。传统的以行政机关为代表的公部门垄断公权力的局面已被打破,私人开始行使原本属于公部门的部分公权力,承担着社会公共事务的完成。现代行政任务实现的方式与途径已日趋多样化,这种行政任务完成主体的多元化使传统行政主体理论遭到严峻挑战。行政法中正在涌现的文献表明,对该领域紧迫的挑战在于确定何时和如何将法律的要求拓展至履行公共职能的私人主体。在行政法学上,“行政主体概念的实质意义在于探求、概括行政职能最终落实的权利义务主体,即‘行政所出的主体’”。行政主体并非一定是行政机关或公法人,判断行政主体的关键在于看其是否享有一定公权力,并负担由此而产生的权利、义务和责任,私人并非被排除在外。各国实践中均存在大量特许、委托、授权私人从事行政事务的情况,例如:德国行政主体中的“经授权执行行政任务的私法组织”,以及我国台湾行政主体中的“公权力受托人”。

德国行政法学也认为:“行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务,具有一定职权,并可设置机关以便行使,藉此实现行政任务的组织体。”我国行政主体制度建立初期,行政主体的范围主要是围绕国家行政权力这一中心,大量的社会行政主体和部分私人行政主体被排除在行政主体之外。随着市场经济体制确立并向纵深发展,社会结构发生深刻变迁,行政任务也发生了巨大的变化,传统的行政主体制度在日益多元化和市场化的行政任务面前显得力不从心。私人行政主体法律地位的缺失,不仅制约了行政主体理论的发展,也与现代行政法治实践脱节。现代行政国家,除行政机关、法律法规授权组织等行政主体外,私人亦成为行政任务完成的重要主体,然而,私人却无法享有行政主体资格,不能不说是行政主体法律制度的一种缺憾。确立私人的行政主体法律地位是完善我国行政主体法律制度的一个重要路径。公私合作背景下,私人根据法律授权或委托,行使公权力,完成行政任务的情况大量存在,应赋予其行政主体的资格。但其行使公权力是一把双刃剑,行使不当会损害相对人的合法权益。因此,赋予私人享有行政主体资格要符合一定条件:(1)须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。(2)被授予公权力,在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。(3)被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。(4)授权人须有法律依据。私人根据法律授权或委托,行使公权力,完成行政任务。这是其取得行政主体资格的合法依据。

(三)行政行为法的回应——行政契约法律地位的确立

传统秩序国家观念下的行政行为大多表现为命令性和强制性的单方面行政行为,行政机关单方作出有拘束力的行政决定为原则。而契约是私法且以当事人地位平等为要件,强调当事人地位平等且合意,与行政法上依法行政不可协调。“依法行政固然为实质法治之积极作用,公法上之契约行为及行政上之合同行为依其事务之本质,实难与依法行政原理兼收并蓄,故予以除外。”

但现代行政是民主行政、服务行政、合作行政,这种新型行政及其运行机制建立的前提是行政机关与公民各自具有独立的主体地位、主体双方平等互利。行政过程中,主体双方既相互独立又相互合作,使国家职能以及公民自身的利益得以共同实现。尤其公私合作背景下,行政机关依赖私人力量完成行政任务,需要私人部门的配合与支持,行政机关只有与私人部门合作,才能实现行政目的。行政主体与行政相对人共处于合作系统中,这一合作系统的良好运行依赖于双方伙伴关系的存在,即双方必须将对方看作共同的合作伙伴。因而,现代行政需要利用契约中的“同伴”原则和平等自由精神。

随着秩序行政向给付行政、合作行政的转变,行政手段更加多元化。以更加灵活、富有弹性的行政契约方式来替代以命令强制为特征的行政机关单方面的行政行为,体现了现代行政民主与合作的理念,是现代行政法发展的一个趋势。传统的行政法功能以命令、服从为显著特征,行政相对人没有意思表示的自由,整个行政行为呈现单向的运作模式,极大地抑制了行政相对人积极性的发挥。在契约性手段与权力性手段、契约理念与权力理念之间,二者不应有主次之分,不应有先后之别。“我们的理性选择是二者的结合,二者的融合,或者更确切地说,是二者的有机结合。”也就是说,现代行政手段中行政契约已成为不可或缺的行政手段,在行政法上应与权力性单方面行政行为的具有同等重要的法律地位。

(四)行政任务履行责任方式的回应——国家担保责任的建构

私人参与行政任务的完成,促使国家功能转变,使其逐渐从直接履行的责任中解脱出来,但这并不意味着国家功能的丧失。国家仍不得以规避自己责任为动机,将本身应经常行使之公权力,大量转嫁给非公务人员。换言之,国家只是将特定功能私人化,除注意禁止保护不足之下限外,责任仍由国家承担。因为私人部门具有追逐私人利益的天性,可能会损及公共利益,同时,私人部门执行行政任务过程中亦可能发生侵害第三人的合法权利,而国家负有保护公共利益和第三人权利免受私人部门侵害的义务。因此,在私人履行行政任务过程中,国家虽不负直接履行的义务,但国家负有担保责任和监督责任,担保公益的切实实现,监督私人行为,保障公民的基本权利,使其免受以私法形式实现公共任务的私人部门的侵害。可以看出,在公私合作过程中,国家责任由直接履行责任转换到负担保责任和监督责任。

我国行政法学受到德国等大陆法系国家传统行政法理论的深刻影响,基本照搬了大陆法系行政法学的理论构架,建立以行政行为为中心的行政法体系。由于缺乏本土化的创新和发展,我国行政法学体系仍然残留着西方传统行政法学理论的深刻烙印。随着我国改革开放深入发展,行政实践中委托私人行使公权力现象不断涌现,如治安承包、特许经营等。2004年,国务院《国务院关于投资体制改革的决定》,按照“政府主导、多元投资、市场运作”的原则鼓励私人参与行政任务的完成。2008年金融危机以来,国务院进一步鼓励私人资本进入铁路、金融和公用事业领域。2010年,国务院了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,鼓励引导民间资本进入市政公用事业等领域,利用公私合作完成行政任务在我国多个领域迅速展开,并呈现如火如荼之趋势。公私合作行政的研究将成为继秩序行政、给付行政之后行政法的又一亮点。合作行政背景下国家与公民之间的关系由传统行政法中的对抗走向合作,这对于以行政机关单方面行政行为为中心的行政法体系,势必造成相当大的冲击与影响。因此,我们必须根据合作行政的发展,适时调整行政法体系,适应行政不同阶段的发展需要。

作者：陈军单位：韶关学院法学院