论预防性羁押在我国的适用完善范文

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一般性羁押等强制措施针对的都是已经实施危害社会的行为的被追诉人，而预防性羁押针对的都是有实施危害社会行为的危险性的被追诉人，仅仅通过被追诉人有再次实施犯罪的可能性就对其进行羁押，这明显是进行有罪推定。如果仅仅因为防卫社会，维护所谓的公共利益就要放弃无罪推定这个基本原则，那么最终将会产生更严重的后果。预防性羁押是以权力机关对被追诉人可能实施犯罪行为的预测为根据的，但是对于这个预测的基础是什么，我们无从可知，是指被追诉人的犯罪前科，还是指已知的犯罪事实，此外追诉机关是否有能力预测行为人的未来行为，尤其是预测被追诉人可能在一定时期内实施的犯罪行为，因为行为的相关因素是极其复杂的，而且未来也有很大的不确定性，追诉机关真的可以将所有的有关因素都统计下来以准确预测被追诉人是否将要再次实施犯罪行为吗?［3］这显然是不太可能的，因此，难免会做出错误的预测，那么这个错误该由谁来承担呢?这些问题都还没有得到解决的情况下就大肆适用预防性羁押显然是十分危险的。

预防性羁押存在的必要性论证

1．预防性羁押满足了风险社会下社会公众的需求。风险社会一词最早来自德国学者乌尔里希．贝克的《风险社会》一书，在风险社会，风险意识加剧了公众的不安全感，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向，控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。［4］在刑事司法领域，预防性羁押适用的对象就是可能再次实施犯罪行为的具有社会危险性的犯罪嫌疑人，防患于未然，消除社会的危险因素，因此，预防性羁押正是回应了风险社会下社会公众的现实需求，受到司法实务界和社会公众的欢迎，这是其存在的必要性原因。

2．预防性羁押有利于实现社会防卫的目的。刑事实证学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的，即保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。［5］而预防性羁押的适用是以被追诉人可能实施危害社会的犯罪行为的社会危险性为根据的，这相对于一般性羁押针对已经发生的犯罪行为而言是具有一定的优越性的，可以防患于未然，实现社会防卫的目的，正如西方学者所言:预防性羁押并非是用来惩罚具有危险性的被告，而是用来解决令人担忧的社会问题，相较于被追诉人的人身自由，保护社区人民的安全是一种正当且更重要的利益。［6］

3．预防性羁押在客观上也有利于保证刑事诉讼程序的顺利进行。预防性羁押是以预防被追诉人再次犯罪为目的，但是，预防性羁押是对被追诉人人身自由进行的限制，从而使被追诉人无法毁灭、伪造证据，可以保证被追诉人即时到案，这在客观上也达到了保证刑事诉讼程序顺利进行的效果，基于此，各国在并不因为预防性羁押缺乏正当性而对其进行排斥，而且更重要的是，在适用预防性羁押的时候，追诉机关在防卫社会、维护社会公共利益的名义下的追诉行为可能更容易得到社会公众的支持，这对于刑事司法活动的进行显然是具有十分重要的意义的，因此预防性羁押的这种客观效果，使其在实践中的存在成为了一种必要。

预防性羁押在我国的适用完善

1．明确规定预防性羁押的适用范围。由于预防性羁押适用理由的特殊性，为了平衡保障人权和防卫社会的关系，西方各国在规定预防性羁押的同时，都对其设置了比一般性羁押更狭窄、严格的适用范围。只有危害较大，有反复实施可能的特定重大犯罪才适用预防性羁押，例如，德国的预防性羁押适用于性犯罪、严重伤害、抢劫、勒索、严重盗窃、欺诈、纵火以及犯罪等罪名。［7］但是鉴于我国的特殊国情，在设置预防性羁押的适用范围时应注重更多地保障人权，而非扩大预防性羁押的适用。因此，预防性羁押应该限于那些严重危害国家安全、公共安全的犯罪，结合现行的规定可以将逮捕条件中的社会危险性的(一)(二)项结合起来统一规定为:适用于刑法中危害国家安全、公共安全的罪名，除此之外，还包括其它实质上构成对公共安全威胁的罪名，如恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、犯罪。此外，应该注意的是，对于这个范围的设置不应该留有裁量的空间，以防止追诉机关做任意扩大的解释。

2．预防性羁押的适用应采用听证程序。长期以来羁押主要指一般性羁押在实践中存在诸多问题，最主要的就是羁押的适用采用的是行政化审批方式，犯罪嫌疑人根本无从参与这个程序，无从行使自己的防御性权利，这显然是违背自然公正的基本原则的，因此，有必要让其适用程序化，理想的模式是由法官来作为中立者在听取双方意见的基础上决定是否羁押。因考虑到我国的现实情况，在目前阶段，司法机关还无法介入到侦查程序，无法对羁押与否作出裁判，因此站在相对合理主义的立场上，仍由检察机关来判断对其是否适用羁押，但是必须采用听证的形式，即由追诉机关向检察机关提出逮捕的申请，并且要举证证明被追诉人确有再次实施危害社会的可能性，双方可以展开辩论，检察官在听取双方意见的基础上来作出最终的决定。

3．保障被追诉人的相关程序性权利。预防性羁押将会对被追诉人的人身自由造成极大的伤害，因此，就要求立法对被追诉人的基本权利给予更加完善的保护。而在我国司法实践中，尤其是羁押中，被追诉人的权利遭到漠视似乎是常态，如果不对其进行完善，那么预防性羁押的存在将会带来更为严重的后果。西方国家在论证预防性羁押的存在正当性时，常常会指出预防性羁押是出于行政规制的目的，而非惩罚的目的，并且在预防性羁押的适用过程中也给予了被追诉人足够的程序保障。基于此，我国也应该在预防性羁押的适用程序中保障被追诉人的权利，尤其是获得律师辩护的权利，使被追诉人可以在律师的帮助下来实现和追诉机关的平等对抗，此外，应该赋予被追诉人提出异议的权利，至于向哪个机关提出异议，笔者认为，为了保障异议的有效性，应该赋予被追诉人向法院提出异议的权利，由法院对相关问题进行裁判真正使当事人的相关权利得到保障。

4．启动程序性制裁措施。程序性制裁是由陈瑞华老师首先提出来的，它是指通过那些违反法律程序的侦查，公诉和审判行为宣告无效，使其不再产生预期的法律后果的方式来惩罚和遏制程序性违法行为。由于长期以来，被追诉人在羁押等强制措施的适用中都处于极其被动地位，自己的一些程序性权利往往得不到保障，因此，有必要对这些行为赋予其程序性违法的不利后果，以程序性制裁措施作为保障，具体到预防性羁押来说，为了遏制追诉机关滥用预防性羁押，可以明确规定如果没有合理根据就羁押被追诉人，那么，追诉机关在羁押期间获得的证据不得作为定案的依据，在以后的审查起诉、审判阶段应将其加以排除，并且追诉机关在此期间实施的其他诉讼行为也都归于无效。（本文作者：亢晶晶单位：南京师范大学法学院）