小议行政决策程序立法的完善范文

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我国的行政决策法律问题研究虽被认为起步于20世纪90年代，如应松年、罗豪才、季卫东、姜明安等学者曾从依法行政的宏观原则角度谈论行政程序的原则，王锡锌、李迎春、杨海坤等学者则在近年研究中撰文论及行政决策的合法性问题，②但是在行政法教学中，行政决策被认为是被我国传统行政法理论所遮蔽和克减的概念，现行行政法教材中基本没有明确界定和使用本概念。③

重大行政决策系属行政决策，但是在当前重大行政决策研究领域，政治学、行政学和法学等各领域的相关成果皆十分匮乏。与此同时，在国家立法层面，我国至今尚未制定“行政程序法”，《宪法》、《国务院组织法》和《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》只是规定了政府机关的职权范围。《立法法》第58条和第59条虽然就行政法规的制订程序有原则性规定，但并不涉及行政决策程序问题。《行政许可法》、《行政处罚法》等相关法律虽然对一些具体行政决定程序有所规定，但这些规定亦未系统涉及整个行政决策程序体系。尽管理论匮乏且人大立法和行政法规都存有空白，但是依法治国和法治政府建设的深入以及行政事务日益具体而庞杂等内外部多重压力，却导致行政决策的科学化、民主化和法制化成为当前国务院和地方各级人民政府的迫切诉求。我国首先明确提到行政决策程序的文件是国务院2003年出台的《全面推进依法行政实施纲要》，其第11、12点分别提出“健全行政决策机制”并“完善行政决策程序”。之后国务院2008年、2010年陆续出台《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《国务院关于加强法治政府建设的意见》等意见，不断对完善政府决策机制、推进依法科学民主决策、规范行政决策程序提出具体要求。2012年党的十八大报告强调指出要“坚持科学决策、民主决策、依法决策，健全决策机制和程序。”这从科学化、民主化、法治化和程序化的角度对政府行政决策程序立法的发展提出了新要求。如有论者所言，不同国家基于不同的发展压力而调整对行政法的预期。④

而笔者认为，当前实践对行政法尤其是行政程序法研究发展的一个重要预期，就是要求充分开展对地方各级人民政府重大行政决策程序的立法研究。这不但有利于构建完善的重大行政决策程序法规体系，亦有助于在根本上促成我国依法行政和法治政府建设目标的实现。在实践中，一些地方政府基于减少决策随意性、降低政府和行政首长的决策压力、避免决策风险和对社会的不良影响等多方面因素考量，逐步对重大行政决策程序通过立法予以规范。这不但是地方政府规范行政权行使的重要形式，而且其制度建设的完善与否体现了政府决策的科学化、民主化水平，是法治政府建设的重要指标。近年来，圆明园铺设防渗膜、厦门PX项目、北京地铁票价调整、广州外地车辆限行措施等重大行政决策中，政府部门在行政决策时，或主动或被动，普遍采用了听证会形式来确保决策的可接受性。行政决策的制定和执行是否具有合法性（正当性）和有效性，是否能够使相关决策更为透明、公开和更具普遍接受性，成为当前推动政府构建重大行政决策程序法律体系的根本动因。

当前地方政府重大行政决策程序立法的现状与内容

（一）当前地方政府重大行政决策程序立法的现状

目前湖南省、青海省、江西省、天津市、广西壮族自治区、甘肃省、重庆市、广州市等省、自治区、直辖市和较大的市，根据《立法法》第73条授权均已制订政府行政规章以专门规范重大行政决策程序。湖南省、山东省出台行政程序规章，规范包括重大行政决策在内的行政行为；北京市、浙江省等正在进行重大行政决策程序政府规章的起草；重庆市、贵阳市、汕头市、大连市等制订了重大行政决策听证及合法性审查的专门规章。除此之外，地方政府也通过规范性文件的形式来制定重大行政决策程序的相关制度，如《云南省人民政府重大决策听证制度实施办法》、《四川省人民政府重大决策专家咨询论证实施办法（试行）》、《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》、《广州市重大行政决策听证试行办法》等等。在法律位阶上多表现为行政规章和政府规范性文件，而尚未上升为权力机关意志。

（二）当前地方政府重大行政决策程序立法的特点与内容

根据行政程序法的*涵，当前各地重大行政决策程序制度体现出如下行政程序法特点：第一，系适用于行政机关的程序和规范，故与规范立法机关立法权行使及司法机关司法权行使的程序法规不同；第二，系行政机关行使公权力必须遵循的规范；第三，系外部行政程序的事前规范；第四，系进行重大行政决策必须遵守的基本通则⑤。根据上述特点，各地重大行政决策程序制度在内容上主要包含如下五个方面：（1）以立法明确程序控权原则。英国的著名法谚“程序先于权利”，虽抽象但却形象地表明程序合法合理的重要性。我国行政立法行为的合法化要件可以概括为职权合法、内容合法、程序合法。重大而明显的行政行为违法包括行为主体资格违法、权限违法、内容违法、程序形式违法。而行政决策违法则主要是程序与形式方面的违法。如广州市重大行政决策程序的设定中，明确增加专家评审和论证制度，意在以此形式控制行政机关重大行政决策权，在涉及对经济社会发展等公共利益影响重大或专业性、技术性强的重大决策事项领域，必须以专家评审和论证结论作为行政决策依据。（2）规范了决策中的公众参与。通过立法在决策程序中明确公众对行政决策权的监督和控制。如广州市在全国率先出台《重大民生决策公众征询工作规定》，专门规范决策征询意见程序，以确保在行政决策中确保能充分听取群众意见。（3）规范行政机关的行政决策等行为期限。以往百姓谈到行政机关决策，通常感受就是行政机关工作效率不高、不透明、没有参与感。对此，为提高行政机关工作效率，有的地方政府在重大行政决策程序中，对于公开征求意见、合法性审查、决策表决等事项，建立了限时办结、否则构成程序违法的程序原则。（4）引入行政决策风险评估。《国务院关于法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）强调完善重大行政决策风险评估制度，但是当前国务院尚未制订正式的风险评估规范。但《意见》出台之后，各地方政府闻风而动，而且愈是基层则动作愈快，而其中又以社会稳定风险评估办法最先出现。风险评估包括：第一，由行政决策起草机构进行；第二，风险评估的对象，是决策征求意见稿之前的决策草稿；第三，风险评估或者由起草部门直接作出，或者由起草部门委托专门研究机构进行。不设立专门评估机构；第四，决策风险评估程序不涉及专家咨询、听取政府机构内部意见的程序；第五，决策风险评估不涉及公众参与程序。（5）规范决策后评估和行政监督。在相关制度建设上，规定重大行政决策实施定期评估制度，如果出现导致决策目标全部或部分不能实现的情形，决策执行主办部门应当提出停止执行、暂缓执行或修改决策内容的建议，经政府批准后实施。行政决策的后评估制度地建立，有利于纠正决策过程和执行过程中出现的错误，也有利于政策或者情势变化后调整行政决策内容，对行政决策目标的实现起到积极推动作用。同时，在地方立法中，通过强化监督行政决策行为力度，加强行政决策责任追究。综上可知，在当前各地重大行政决策的立法实践中，按照《意见》所要求之公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定等必经程序，一般将重大行政决策的程序规范为如下六个环节：界定范围（即界定重大行政决策事项范围）、决定起草（即决策建议、制定决策起草机构、起草决策草稿、对草稿的风险决策评估、专家咨询论证等）、公众参与、合法性审查、审议决定以及事后评估。

当前地方政府重大行政决策制度建存在的问题及解决思路

重大行政决策程序立法纳入专家咨询、可行性论证、成本效益分析、风险评估、公众参与、合法性审查、集体审议等特殊制度，其目的在于尽可能地保证决策理性化。而从对我国现行地方重大行政决策程序立法的全面梳理中，我们发现，当前地方各级人民政府所出台的重大行政决策程序行政规章和规范性文件尚存在如下疏漏：

（一）对“重大行政决策”的界定及法律性质模糊

长期以来，我国对决策是否“重大”的界定仅有定性分析，没有定量指标，重大与否完全取决于决策者的主观判断。在具体操作中，多有因模糊性界定而规避了公示、听证或专家咨询论证等程序的情形发生。因而“重大行政决策”的程序制度欲完全落到实处，首先要对“重大行政决策”的概念明确界定。由谁对是否属于“重大”进行判断，是理论研究和实践中的一大难题。基于重大行政决策概念的模糊性，从现实考量，对于行政决策的重要性的评估，由于其与行政经验密不可分，故无法以“一般人的理性”来考量，因而难以接受中立的第三方审查。同时，如果行政决策的重大与否必须依凭法院等司法审判人员的意志，那么行政活动的专业性和必要性就无从体现。再者，对是否属于“重大”的判断不直接涉及相关人法律权利，因而在程序上更接近于行政机关内部组织措施。有鉴于此，笔者认为，判断是否属于“重大”的权责主体，宜明确规定为行政机关；至于何谓“重大”的判断行为，则宜定性为内部行政行为。这意味着关于何谓“重大”的标准，只是行政机关内部掌握的规范，因而在行政程序上成为“既不受司法审查，法院也不予受理”⑥的环节。将何谓“重大”的决定制度规范作为内部规范来对待的另一原因，在于行政决策本身可能就是内部行政行为（如内部人事安排）或者事实行为（如行政指导），这种行政决策本身就可能不可诉，因而也不存在法律上（司法上）的无效问题。毫无疑问，相当多的行政决策属于外部行政行为、包括外部具体的行政法律行为，这些行为当然可诉，但由于行政决策立法针对的是普泛性的、含义模糊的行政活动，对于“重大”这一带有明显行政机关权力自我约束考量而产生的特殊情形，属于行政主体在内部组织管理过程中所做的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，⑦因此，今后应当明确将何谓“重大”的判断归入内部行政行为、相关法规亦应当归入内部行政规范———通过内部行政程序进行约束的立法思路。

（二）专家论证与公众与参与程序缺乏明确的制度规范

（1）专家的专门性与独立性。专家论证属于行政咨询程序，其功能是为行政决策准备条件。将专家论证作为重大行政决策的独立程序，必须有专门的、书面的专家论证报告。这个报告可以通过专门的行政咨询方式获得，也可以通过决策机构专门的考量途径获得。与此同时，专家论证应以专家的独立性为前提，但现阶段实践中由于重大决策专家均由决策机构聘请或选择，故在可能的利益关联假设下，专家论证独立性原则必然受到限制。如何保证专家论证结果的科学性、客观性和公正性是现实操作的难点。（2）公众参与和专家咨询论证结果的影响力不足，民主程序被虚化。这涉及到决策权行使和决策责任的承担，以及如何保证专家咨询论证和公众参与的结果有较强影响力，是决策科学化、民主化建设的重点环节。民主决策是重大行政决策的要求之一，但参与民主的方式和程序不够明确，民主参与的形式和效力不够清晰，导致民主程序的硬约束力不强。对于经过公众参与方式，向社会公开征求意见、或者说通过听证会、座谈会、问卷调查或者其他方式征求社会公众意见，社会公众反对较大，但如果不进行决策，行政不作为有可能引发严重的风险的事项，应该及时决策。如2012年的中石化宁波PX项目，对于如此明显对环境影响较大的项目，相关部门居然迟迟不表态，以至于延误时机并险些演变成为影响社会稳定的群体性事件，教训惨痛。

（三）对重大行政决策法律风险的防范措施不足

对于重大行政决策来说，最大的风险是法律风险，也就是决策是否具有合法性。法律风险的一个特点是程序性与结果性风险并存。行政决策的社会稳定风险、财经风险和环境风险，都是决策的结果风险，但法律风险既是结果风险也是程序风险：不但违背法律程序的行政决策，可能最后被宣告无效，或者引起法律纠纷，而且在最终的行政决策中的任何阶段性决定都可能引发法律风险。法律风险评估的另一个特点在于，任何对于环境风险、社会稳定风险和经济风险决策，可能无论采取何种防范措施，都不能完全消灭最后的损失之可能性，而且决策者可以通过决策冒险———前提是承认环境风险、社会稳定风险和经济风险的可能性———来获得利益，但决策者决不能冒着违法风险来从事行政活动。一般来说，决策者必须在主观层面上达成对于决策合法性的确信，而不能通过试验性决策获得司法机关的法律解释。当前的地方重大行政决策立法并未有明确提及法律风险。《意见》规定行政决策风险评估“重点是进行社会稳定、环境、经济等方面的评估”，但在这句话之前的表述是：“凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估”。这其中的合法性评估，被广泛认为就是法律风险评估。行政决策的合法性审查作为独立于风险评估之外的行政程序，主要集中于行政决策可能引发的法律后果、可能出现的法律争议和出现的各种法律问题。不合法的行政决策肯定伴随法律风险，极可能引发行政复议、行政诉讼以及其他一系列法律纠纷。因此，对行政决策的法律风险评估环节，不能对决策的合法性问题置之不理，而是必须审查决策在合法性上的疑碍。这意味着法律风险评估必须审查行政决策的合法性。但如何审查，审查的主体、范围和规范在立法中仍亟需明确。

今后重大行政决策程序科学立法应予注意的重点

笔者认为，完善立法和各项行政制度的目标不在于追求法律文本的完美，而是要使重大行政决策程序能在现实操作中更规范、更具体、更详细，执行性更强。因此立法中不仅要有正确的法律理念指导，还要充分考虑实际情况，对错综复杂的各类问题加以分析，抽丝剥茧，将其类型化，才能使立法更有针对性，在完善法律体系的同时，实现科学立法。

（一）编印重大行政决策事项年度目录，明确重大行政决策事项范围

重大行政决策的标准是什么，这是确定重大行政决策范围的关键。在公正、民主、科学、效率、规范、制约等原则下，对于“重大”的界定标准要进行综合考量。目前，各地关于重大行政决策的规定中，均仅在定性上对重大行政决策的范围进行描述，对于具体项目的定量界定，在全国均无规定。考虑到行政决策的事项和范围繁杂庞大，且具体的数量标准在不同阶段和不同类型事项上表现也不尽相同，因此，在定性的基础上，宜将其作为内部行政行为，由政府决定具体的重大行政决策事项范围在现实操作中较为可行。政府应按照一定审查程序，确定具体事项，实施目录管理制度，编印重大行政决策事项年度目录，并向社会公布，严格执行。明确规定凡属于目录范围内的事项，都应按法定程序进行决策，未履行法定程序则不得提交政府常务会讨论或部门集体讨论决策，从议题管理把好决策审查关。

（二）完善决策公众参与制度，确保决策程序民主化

在我国，强调行政决策的公众参与原则具有更重要的意义：很多在西方国家由民意机构（议会）决定的事项，在我国现阶段却必须由行政机关决定。这就加大了行政决策吸纳民意的必要性。公众参与本身就是防范行政决策的社会稳定风险的有效办法。有效的公众参与不但能够使行政决策广纳公众意见，减少行政决策与民意的距离以避免误解；还能够让公众有受尊重的感觉，这会大大降低利益受损群体因此产生的不平衡感。所以，我国的行政决策程序必须比西方国家更为强调公众参与原则。有鉴于此，我国当前重大行政决策实践中的公众参与制度应注意加强两方面制度建设：一是继续完善公众参与行政决策程序；二是完善包含决策意图、政策目标等内容的公众信息制度：（1）制定强制听证目录，实行强制听证。各级政府和各职能部门在本部门重大行政决策事项目录的基础上，制定强制听证目录，与重大行政决策事项目录一并公布。列入听证目录的决策事项，必须组织听证，未按规定听证的，不得进入决策审议程序。（2）建立决策公众咨询委员会。香港特区建立多种类型有广泛代表性的咨询委员会，各委员会职能是就具体政策的制定和实施向政府提供意见。笔者建议今后应当参考香港的做法，考虑在民生关系密切且群众间分歧较大的重大行政决策事项领域，推行由实施决策的行政部门牵头组建决策事项公众咨询监督委员会制度。委员会成员涵盖行政部门、热心群众、专家、人大政协等各界，职能是参与决策动议、决策论证和决策执行监督，全过程征询民意，确保决策集中民智、符合民意。（3）建立重大行政决策信息统一公布和管理制度。通过重大行政决策信息平台，一方面对决策具体事项进行跟踪管理和统筹推进，推动决策的制定和执行工作落实，另一方面，落实《政府信息公开条例》，满足公众对政务信息公开和参政议政的需求。

（三）完善重大行政决策的合法性审查审查制度，防止决策风险

（1）明确审查主体。应明确政府法制机构对决策草案的终局否决权和审查组织权。政府法制机构是政府专门从事法律事务的内设部门，法制机构应该享有对于决策草案的是否提交审议的否决权。（2）明确审查形式。合法性审查是纯粹的法律判断，因而可以借鉴司法审查的基本方式，通过合议制、而不是一般行政系统中的首长（政府法制机构的负责人）个人决定的方式来作出审查结论。审查形式以书面审查为主。（3）明确审查原则。应明确规定政府法制机构的审查原则既包括合法性审查，也包括合理性审查。合理性审查意见不是对决策草案的结论性表述，而是为决策草案的正式审议提供更多的参考意见。（4）完善审查内容。应加强提出或批准决策建议的法律风险评估。正式启动决策程序的决定本身，也属于行政决策行为，这种行政决策同样可能伴有法律风险，因而需要进行法律风险评估。启动行政决策行为的法律风险评估，包括两方面内容：第一，启动行政决策行为本身的合法性；第二，后续行政决策过程会遇到哪些法律问题，后续行政决策行为在哪些地方易触犯法律。这要求为整个行政决策过程提出明确的法律路线图。这个路线图可以让日后的行政决策行为更加顺畅，使启动决策程序的部门从决策之初，就认真考虑整个行政决策的法律流程，从而有效避免决策因缺乏明确的法律指引半途而废。

小结

奢谈依法行政、建设法治政府，却避而不谈行政决策、尤其重大行政决策程序法的构建，必将使我们的社会主义法治面临落空之危机。在转型时期我国的行政决策如何迈向或实现法治化，笔者认为其中的关键环节就是行政决策、尤其是重大行政决策程序法的制订、颁行。虽然当前在法律或行政法规的层面制订重大行政决策程序立法的条件尚不成熟，但是应当借鉴已有地方政府的立法实践和创新，尝试在省级人民代表大会的地方性法规和省级人民政府行政规章的层面全面展开立法。当各省级地方性法规和政府行政规章的立法实践成熟之际，我们的法治政府蓝图，可说就已基本勾勒完毕。（本文作者：朱海波）