主观过错在行政处罚中的地位范文
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摘要：囿于行政处罚法没有明文规定，理论界就主观过错的地位形成了归责原则和构成要件的两大歧见，势必严重影响了行政处罚的实施。国家公权力在特定情形下得以介入社会籍以维护秩序，故“必要的恶”具有坚实的法哲学背景。仅依据立法的明文规定界定主观过错在行政处罚中的地位，符合形式法治的要求，却相悖于法治理论乃至行政法治理论的发展。超越立法的明文规定，将主观过错作为行政处罚构成要件，不仅满足行政处罚的本质要求和价值基础，而更能贴近实质法治的本质。
关键词：主观过错；行政处罚；构成要件；实质
法治法律实施的社会效果，尤其是制裁性内容的法律实施决定，频频引发社会的高度关注，行政处罚的可接受与否则是其中非常重要的部分，如陕西延安夫妻黄碟事件、河南新郑市跨区域用盐被处罚案件以及山东泰安八名学生“扎金花”被顶格处罚案件等。社会对处罚决定的接受情况，在理论上属于行政处罚可接受性的范畴。行政处罚在本质上是通过制裁手段对违法行为所致秩序失范的矫正，从而兼具制裁以及保障两大功能。如何在推进过程中有效统筹制裁以及保障，实现处罚决定的可接受性，成为行政处罚实施过程中的重要价值追求。合法合理的处理结果是实现处罚决定可接受性的重要前提，“合法合理的处理结果”意味着行政相对人的主观过错应当被纳入处罚考量的范围。就行政相对人的主观过错对行政处罚实施的影响，学术与实务展开了比较激烈的讨论，主要集中于主观过错在行政处罚实施中的地位争辩，即主观过错属于归责原则还是构成要件。持两种观点的论者均能从理论和实践提供依据，但是谈论所缺乏的立足较深层理论予以言说，导致问题似乎陷入僵局。本文立足于政治哲学、法哲学以及行政法治等基本理论透视主观过错与行政处罚的关系及其嬗变，力图透过层层表象，从而为争辩僵局的化解提供有益启示。
一、主观过错在行政处罚中地位的学术辩争
根据第八届全国人大常委会的立法规划，1991年法制工作委员会才开始着手进行行政处罚的起草调研工作。但在上个世纪80年代，学术界以行政罚款为例提出了主观过错在行政处罚实施中地位的思考，即“罚款的构成要件是一个有机统一的整体，缺少其中任何一个要件都无法处以罚款”，并主张“要分析当事人是否有过错﹙包括故意和过失﹚；若是由于不可抗力或不可预料的原因导致违反时，应免予罚款”［1］。开启了围绕主观过错在行政处罚实施中地位的学术辩争序幕。
﹙一﹚行政处罚实施“不问主观状态”原则及其辨思
有论者提出行政处罚适用“不问主观状态”原则，其理由主要是：“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”［2］。该观点得到支持者进一步阐发，依照依法行政的要求，“否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断”，在“在我国有关行政管理的行政法以及涉及行政管理的民商法中，大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态”的背景下，“如果行政机关在法外附加违法构成因素，实际是行政越权行为”［3］。稍加分析就会发现，该观点实际上是并不是坚决拒绝在行政处罚适用过程中考量行政相对人的主观过错，只是鉴于大量现有立法并未明确规定要考虑当事人主观心态的现实而提出的；如果大量现行立法明确要求，那么就应当依照法律的规定进行考虑当事人主观心态，其核心在于坚守“严格按照法律明确规定实施行政处罚”的阵地，本质上属于“依法律行政”。“不问主观状态”原则在根本上表达了对主观过错对于行政处罚实施中责任确定的重要意义。
﹙二﹚主观过错属于行政处罚责任确定因素的基本概括
现有成果从多个方面结合行政处罚实施中的责任确定来探讨主观过错的实际运用。有论者主张主观过错是决定行政处罚时应当考虑的具体因素，就其具体地位则相对模糊。例如“主观过错条件也不是行政违法行为的构成要件，而是行政机关实施行政处罚时应当考虑的受处罚人的主观心态”［4］，其理由主要如下：行政处罚作为一种法律责任的具体形式应是一种过错；主观过错是法律责任的构成要素，而不是行政违法行为的构成要素；惩罚是错误的对应物，无过错即不得受罚；处罚应与过错程度相均衡；“无过错”受处罚是种极其例外的情形，并不能以此否认过错是行政处罚适用的必要条件；不需严格区分故意与过错并不能成为否定过错条件的理由。不少学者将主观过错作为行政处罚的归责原则。除了前述汪永清的研究成果外，李孝猛博士的成果颇具代表性，即法学界对于行政处罚归责原则有“主观过错归责原则”说、“客观行为归责原则”说以及“主观归责为原则，客观归责为例外”说三种，他赞同“主观归责原则”说，并从列举理由为“从法律哲学而言，任何公正、理性的制裁制度都必须以被制裁行为具有可谴责性为基础”、“从法律责任理论而言，主观过错是法律责任的一般构成要件”［5］。也有提出主观过错是行政处罚责任的构成要件的研究成果，并且从理论与实务两个角度进行论述。
﹙三﹚主观过错是否为应受处罚违法行为构成要件的主要观点
有人明确提出主观过错是应受处罚违法行为构成要件，但在提出的具体细节和理由存在一些不同。在实务界，有食品执法部门的同志直接沿用犯罪构成理论提出应受处罚违法行为构成要件包含主观过错，即“为了确认某种行为必须具备什么条件才能构成违反食品卫生法，就应具体分析违反食品卫生法的构成要件”，该构成要件包含违法主体、违法客体、违法客观方面以及违法主观方面，而且“违法主观方面是指违法当事人在主观上存在过错的心理状态”［6］；也如从食品卫生角度进行阐述主观过错属于责任要件，“主观要件，是指违法行为人对自己行为会造成危害后果所具有的主观心理状态”［7］。就理论视角，姜明安教授在“行政处罚是违法但尚未构成犯罪”的语境下坚持“行政违法行为是有主观过错的行为。行政违法行为构成对主观过错的要求和犯罪行为构成对主观过错的要求是一样的”，并承认“行政处罚适用与刑罚适用在对行为人主观过错的认定和举证责任上有重大区别”［8］。有学者基于当时立法的基本情况分析，反对将犯罪构成理论直接沿用于行政处罚构成要件，“由于我国的行政管理领域非常广泛，且各具特点，因而每一领域内适用行政处罚的条件也就不尽相同。基于我国行政管理这一实际特点，不能简单地以刑法中有关犯罪构成的理论来套用受行政处罚行为的构成要件。”［9］也有人明确主张主观过错不是应受处罚违法行为构成要件。例如有论者虽然赞成应受处罚违法行为的构成要件的特殊性，“应受处罚行为的构成要件必须符合行政管理的实际和特性，既不能简单地套用刑法中有关犯罪构成，也不能套用民事侵权行为的构成要件”，但在依据当时立法现状构建应受处罚违法行为的构成要件时将主观过错明确排除在外［2］。
双方就此众说纷纭①。综合双方立场，对主观过错是否属于应受处罚行为构成要件论证较充分的代表应当是江必新教授，他从应受行政处罚行为的构成要件的含义界定、主要学说归纳以及考量主要依据等方面进行阐述，提出主观过错作为应受处罚违法行为构成要件，其理由表现在两个方面：一方面批驳了认为主观过错不是应受行政处罚行为构成要件之一的理由；另一方面阐述其具体理由，主要是：“任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础”、“不以过错作为应受行政处罚行为的构成要件，势必导致客观归责，而客观归贵不得人心，不能实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的”、“‘违反行政法律规范的行为’并非一定包含过错”、“在我国现行的法律和行政法规中，确实仅有约4.4%的法律、行政法规规定行政处罚须以‘故意’，’或‘明知’为要件，但这种规定并不意味着没有作这种限定的行政处罚不需要以过失为要件”［10］。显而易见，论者构思主观过错是否为应受处罚违法行为构成要件过程中，基本上立足于现行立法进行言说：在既有立法没有明确规定的情况下，基于明文规定展开阐述寻找自己立场的依据。虽然主观过错在行政处罚实施中地位的学术辩争都是围绕既有立法进行的角度与深度不同的交锋，见仁见智的结果似乎恶化了僵化的局面，无助于行政法治的理论推进与实践建构。
二、主观过错在行政处罚实施中地位的法哲学背景
国家与社会达致和谐相处的关切一直是考量公权力运行的千年主题与宿命纠缠，绵延数千年的法治理念与实践成为人类文明进步的主要表征。行政处罚在相当程度上是国家公权力在特定情形下介入社会籍以维护秩序的手段，公益与私利的博弈业已证成其确实是一种“必要的恶”，亟需法治尤其是行政法治的钳制与规范，这就为主观过错在行政处罚实施中地位提供了坚实基础背景。
﹙一﹚起伏于法治思想发展进程中的基本诉求
古希腊特定的地理、文化和社会环境及其以城邦为例展开的政治实践，为人类社会的法治思想的萌芽和成长提供了肥沃的土壤。肇始于古希腊的法治经历了数千年的风雨洗礼，更显成熟与丰韵。需要深入思考的是，在法治发展进路中行政法治处于何种角色以及两者如何和谐共生？这是研读我国行政法治的必要预设，更是把握主观过错与行政处罚关系的基本前提。公元前8−6世纪，古希腊完成了原始部落向城邦的最终过渡，先后产生了大约600−700或750个城邦，围绕国家与社会治理展开了多姿多彩的政治实践。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德综合和总结了先前与当时政治哲学家对政治实践的思考，形成政治理论；尤其是亚里士多德，在承继先辈先进政治哲学思想的基础上，结合对158个城邦的实践考察心得，认为国家政体的最好方式是共和制度，立足于国家权力行使与公民权利保护范围的均衡而提出了法治的经典定义，即“已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律”［11］。几乎与亚里士多德同时代的智者芝诺创立了斯多葛学派，得到古罗马的承继和发扬。古罗马的西塞罗信奉斯多葛学派的理论，从政治哲学家的视角分析了罗马国家的实质，提出了“国家乃人民之事业”的论断，反对集团对国家权力的垄断，推崇混合政体，强调并论证了混合政体权力的“均衡模式”，提出：代表统治力量的执政官，代表贵族和在野执政官力量的元老院，代表平民力量的监察官、护民官以及平民大会，三者互相制衡，从法律作用以及理性角度阐述其分权思想。还需要指出的，斯多葛学派立足于智者对自然法思想的最初表述，系统阐述了平等和自由的权利思想，形成完整的自然法理论，这不仅影响了古罗马的政治生态，更是形成了西方思想史上绵延不绝的自然法传统。
公元476年西罗马帝国灭亡，标志西欧进入长达千年的封建社会，神学统治着政治思想领域，故被称为黑暗的时代。考察被誉为代表性人物的奥斯丁以及阿奎那的政治思想，我们才能也就能对该时代有一个相对真实的认识。奥古斯丁认为人类社会的历史就是上帝之城与世俗之城的争斗历史，人为该两个城市的公民。正义的本质就在于人与上帝的关系，具体为“秩序的维护”，国家正义实现有赖于人们对国家秩序的遵守。阿奎那提出人类社会之间的不平等都是上帝可以安排的神圣不可改变的秩序，即欲以“神创论”来竭力提倡等级论，他赞同亚里士多德的国家“自然生成”说，强调君主政体是最理想的符合正义的政体，同时认识到法是理性的命令和正义的表现，维护秩序以谋求共同的福利。国家权力的规范与行使依然是奥斯丁以及阿奎那阐述的基本话题。1302年教皇博尼法斯八世在与法国国王争斗中受辱去世，被视为欧洲中世纪封建神权统治的全盛时代结束。经济的快速发展导致资产阶级逐渐形成并日趋成熟，新兴的资产阶级思想先驱祭起科学和理性的大旗，以文艺复兴的形式对封建思想发起了进攻，为近代人类文明做出巨大贡献。继之而来的深入理性思考以及鲜活政治实践，围绕国家权力的行使与规范，展开了波澜壮阔的探索，终于产生了真正的法治国家理论。在英国，哈林顿提出法治共和国的模式构想，洛克从个人自由权利的角度论证了法治，戴雪以固守传统的立场阐述其“法律主治”的思想；德国政治哲学家以康德“国家是许多人以法律为依据的联合”为起点，经由近200年的曲折求索，终于奠定法律在国家中的尊严。法国的孟德斯鸠秉持对法治的独特思考，阐发了“法律下的自由和权力”的法治观，卢梭以社会契约论、人民主权学说为基础确立了自己的法治学说，主张人民主权、合法政府和法律至上等。美国则在潘恩、杰弗逊以及汉密尔顿等所力倡的资产阶级法治学说的指导下，构建起堪称文明程度空前的政治制度，成为近代以来规范国家权力行使的成功典范。就当下中国而言，法治不是简单复制西方的发展历程，而是致力于形成符合自己本土需求的法治模式，一体推进法治国家、法治政府和法治社会的建设，实现权力和权利的和谐与发展。在这个意义上，行政处罚表达了国家公权力在特定情形下得以介入社会籍以维护秩序，是“必要的恶”。其中“必要的”的主要理由在于行政处罚应当为社会所接受而具有可接受性，故需要有效规范行政处罚决定中的考量因素，这为理性界定主观过错在行政处罚中的地位，提供了政治哲学基础。
﹙二﹚蕴含在行政法治简史的基本逻辑
德国确立了近代意义上的法治国家﹙RechtSStaat﹚，标志着肇始于古希腊的法治思想在绵延数千年之后终于开花结果；而专注于规范国家行政权力运用的近代行政法治理念则是在法国确立，学界主流观点是以1799年的国家参事院的设立为主要标志，自此掀开了近代意义上的行政法治发展历程［12］。关于古代行政法，如下判断无疑是成立的：“关于古代有无行政法的争论焦点集中于对行政法如何界定。如果将公民行政法主体地位的崛起和确立作为界定标准，则行政法无疑产生于近代；但如果以行政机关与相对一方之间的管理与被管理的关系作为界定标准，则行政法似应萌芽于古代”［13］，可见，真正意义上的行政法治滥觞于近代。在17—19世纪，资产阶级致力于夺取政权并予以巩固，高举保障自由和权利的大旗，其在行政法学领域投影就是保障行政相对人的合法权利，限制行政权力的行使，政府充当“守夜人”角色。以“行政法母国”法国为例，该时期行政法治理论的主流学说是拉菲利埃﹙E.Laferriere﹚所提出的“公共权力说”。该学说将行政行为区分为“权力行为”和“管理行为”：前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，因而受到行政法的约束，并接受行政审判权的监督；后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。于是行政法的主要任务就是划分公共权力与私人失误之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样，行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。
“公共权力说”影响到整个大陆法系国家的行政法理论，也在一定程度上催生英美法系国家的行政法理论。19世纪末20世纪初，资产阶级已经完全成为统治阶级，资本主义已经创造了空前的物质财富，社会生活日益变化，产生了越来越多的社会问题，迫切需要政府及时有效地予以解决，而时代充满了对行政权的呼唤，于是行政权的作用范围开始拓展。法国行政法理论上传统的“公共权力说”受到以狄骥为代表的波尔多学派的以社会联带主义法学理论为基础所提出的“公务说”的挑战，“公务说”将以公共服务为目的行为界定为政府的公务行为，应受到行政法的保障和规范。该学说不以限制行政权为价值追求而致力于为社会提供优质的公共服务，对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来致命冲击，而政府面对严峻的挑战显得软弱无力，重塑政府角色成为时代的强烈要求。凯恩斯主义因为强调政府的责任就在于积极干预社会、发展经济而统治阶级被奉为圭臬，资本主义经济得以继续发展，尤其二战后，资本主义进入国家垄断阶段，各国经济得以恢复和高速发展。新的经济政策以及经济发展水平极大更新了社会生活，产生了越来越多的需要行政权力积极作为的社会问题。行政权力顺应实践需要大举渗透到社会生活的各个方面，“从摇篮到坟墓”彻底取代“守夜人”，行政权的作用已是无所不在，无时不在，以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。“公务说”已不能全面界定行政法的外延，出现了行政法理论基础多元论的局面，行政法理论的中心任务就是扩大行政权力作用的范围，为相对人提供更为广泛的服务，实现公共福利最大化。
20世纪70年代，西方国家普遍遭遇到凯恩斯政府干预主义的无法解决的“滞胀”现象，主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义一度被政府确定为制定政策的指导原则。但到80年代末，新经济自由主义的过度放任自由导致西方国家的经济衰退，国家干预主义重新得势。自20世纪70年代末以来，西方行政法治理论也相应表现出了应有的适应性和灵活性：行政权作用范围的有限缩小、行政强制的弱化以及行政程序法治理念的增强，调整相对人的权利保护策略以顺应经济发展所造成的社会实践。“近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会‘守夜人’的角色，改变为社会生活的积极参与者……但必须注意的是，在行政权扩张的同时，十分强调公民基本权利的保障，强调对行政权的制约和监督，这是当代西方行政法发展的相辅相成的不可缺少的两翼。”［14］这揭示了行政法治理论发展的一条内在逻辑，即行政法治理论发展是围绕行政权与公民权利的调适而进行不停尝试。无论是“警察国”、抑或“守夜人”，还是“福利国”，均是就行政权力与公民权利的平衡调试而展开的。不能不让人疑惑的是，行政法治理论对行政权力与公民权利的平衡调试是否有一定的规律呢？显然该过程受到地理、文化以及科技等因素制约，其中最重要的应当是经济发展的影响。马克思主义的基本原理已经解释，经济基础决定上层建筑，行政法治理论显然受制于其所在时代经济发展水平。从前文所列简史可以发现，经济发展水平的变化直接或间接、或早或晚地导致行政法治理论的调整；而一定时期的行政法治理论只能适应于特定历史时期的经济发展水平及其社会生活环境。这难道不是蕴含在行政法治简史的又一条逻辑？保障公民权利与受制于社会特定条件，充分表达出行政法治理论发展的基本向度，即以社会为本位，是为蕴含在行政法治简史的基本逻辑。行政处罚向来被视为行政法治理论与实践中的重要领域，理应立足于社会特定条件仔细思考如何实现公民权利保障，通过权力与权利的平衡实现处罚决定的可接受性。这是理性界定主观过错在行政处罚中地位的法哲学基础。
﹙三﹚呈现于现代法治背景下的行政法治基本生态
“法治国家是近代西方的产物。英国、德国、法国和美国的资产阶级学者都提出了自己的法治国家理论，并为这些国家的政治家在各自的治国实践中推行。不过，德国的法治国家理论更具有典型意义，因为‘法治国家’这个概念就直接翻译自德文‘Rechsttaat’，而英语、法语和其他西方语言中难以找到确切的对应词语来表达这个概念”，至于德国的法治国家理论简史，“学术界普遍认为，德国的法治国家理论萌芽于18世纪末，在19世纪初开始形成和发展，经历俾斯麦第二帝国、魏玛共和国时期的繁荣，在纳粹法西斯统治时期遭到彻底摧毁，而在第二次世界大战后的新宪政体制下又获得了新的实质内涵［15］”，即受制于不同时期的特定历史文化条件，德国的法治国家理论先后经历了自由主义法治国家、形式上的法治国家以及实质法治国家三大阶段。在深刻反思与实施改革开放近二十年之后，中国才正式提出建设法治国家的宏伟战略，究其原因可以这样理解：“法治国家是一个国家经济和社会发展到一定阶段后提出的客观要求……中国在20世纪90年代最终确立建设法治国家的目标，同样是中国经济和社会发展到一定阶段后的一种客观需要。因此，法治国家的建设，是一种历史的必然”；而且“形式上的法治国家概念固然具有认识价值和重要性，但实质上的法治国家才是中国法治国家建设的终极目标。
法治国家具有形式意义和实质意义之分。形式意义上的法治国家以法律为中心，凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权；而只要国家活动形式上符合法律，即视为达到法治国家的要求。而实质意义的法治国家则不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会的正当性，国家有义务和责任实现社会的正义和公平”［15］。毕竟，当前中国经济的飞速发展使得我国发生了翻天覆地的变化，社会生活复杂多变，亟需采取灵活多变的实质性手段推进社会建设事业，同时也要注意加强保护公民权利，这就是实质性法治国家的立场。质言之，当下中国的飞速发展和急剧转型，亟需预防与化解行政执法所产生的社会纠纷以保持稳步发展，这是行政法治的重要内涵。行政处罚作为行政执法的重要构成，肩负着重要的职责。实现行政处罚的可接受性，则是不辱重大使命的基本保障。与此相适应，规范行政权力的行政法治基本模式也需要选择实质性法治的基本维度才能符合我国的政治环境需求，较之于法治国家与法治政府，法治社会的建设尤为突出，并且“法治社会的概念内涵绝非简单意义上的以法作为社会治理的手段这一工具性理解，而毋宁是对于社会自我自治以及社会在法治建设中重要意义的确立”［16］。因而思考主观过错在行政处罚实施中的地位不能脱离这个基本背景。
三、实质行政法治语境下主观过错在行政处罚实施中的地位
有学者习惯将1989年《行政诉讼法》的颁布作为新中国行政法治建设的开始，较短时间的行政法治经历可能会给实质性行政法治的推进带来负面影响，但绝对无法阻挡其坚定的脚步。在实质行政法治语境下思考主观过错在行政处罚实施中地位相当合理、也是契合时代的必须。
﹙一﹚法律明确规定的充足或缺乏不影响问题的思考
在形式行政法治理论的语境下，依法行政的核心因素依附于法律条文的明确规定，被狭义地理解为“依法律行政”，奉行“法无授权皆禁止”的基准，即行政权的行使必须有法律的明确授权，没有得到法律明确授权、甚至法律没有规定的事项，行政权一般都不得擅自作为或不作为。这种以自由竞争为背景的限制行政权的体制是建立在恪守三权分立基础之上，行政权发动与运转只能亦步亦趋于立法权的指引，美国学者斯图亚特称之为“传输带模式”。在社会经济发展水平不太高、社会生活相对简单的时期，“依法律行政”或者“传输带模式”的确适应保护自由竞争的诉求。在此背景下，提出必须依据法律的明确规定来确定主观过错是构成要件或归责因素的要求，无疑是正当合理的。而实质行政法治语境下该问题的答案则不然。当下中国，社会生活处于剧烈变化之中而显得异常纷繁复杂，层出不穷的社会问题迫切需要解决以促进社会发展，这是应当选择实质行政法治的基本社会背景。实质行政法治重视法律规范的因素，更重视法律规范的“良法”基因而在特定情形下置法律规范的形式于其次，从而呈现出法律多元的趋向。行政权的行使是以提供有效的公共服务为价值追求，致力于保障社会的公共福利，在法律规范的选择方面就不一定非得要选择实定法，范围更不一定局限于最高立法机关的法律，遑论其明确规定。法律规范多元化的客观存在也许会招致“行政权可以随心所欲行使”之类的质疑与责难，所以实质行政法治理论在行政程序方面有所强化，提出行政权恪守正当程序的要求，以预防行政权依据多元法律规范行使的不足，并建构有效的司法审查来强化保障力度。《行政处罚法》的确并没有确定主观过错在处罚实施中的地位，其他法律规范也有对此不同取舍的立场。但就实质行政法治而言，思考主观过错在行政处罚实施中的地位，法律明确规定的充足或缺乏似乎造成不便，但并不产生决定性影响。除了法律规范多元化的支持，行政法治理论简史的基本逻辑也能满足一定的需求。
﹙二﹚行政法治理论简史的基本逻辑提供有益启示
在自由法治国时期，“守夜人”的政府角色使得行政的主要任务就是进行各式各样的管制，行为方式也是单一的干涉行政，其价值的核心追求是保障公民权利。该取向是为了鼓励和保障资本主义的自由竞争，夺去和巩固资本主义的社会制度，形成稳定的资本主义政治秩序。这种社会需求也在很大程度上为保护公民权利提供了有利的条件。发展到社会法治国阶段，错综复杂的社会现实存在要求国家积极地介入社会生活，承担更多的职能与任务。政府相应地被重塑为承当通过行政权提供公共福利重责的角色。此背景下的实质行政法治要求行政权行使过程中要保护公民权利的有序实现、更要保护社会公共福利的畅通提供。行政处罚也具有公共利益提供的功能，它是通过制裁破坏秩序的违法行为从而保障秩序的尊严来实现对社会公共福利的畅通提供的尊重和保障。在行政处罚过程中是否要考虑主观过错以及主观过错到底处于何种地位，从社会公共福利保障视角进行理解是实质行政法治的基本立场，暗合了行政法治理论简史的基本逻辑。
﹙三﹚归责原则与构成要件
交合消融背景下的基本结论构成要件与归责因素均为法律责任范畴所统摄。行政相对人基于其违法行为所承当的法律责任作为行政法律规范运行的保障机制，是行政法治推进不可缺少的环节。实施行政处罚所产生的行政法律责任是由法律规定的主体依照特定的程序进行确定的，该程序不仅满足法律的明文规定，尚需关切正当程序在有关立法中所体现的蛛丝马迹，对于应受处罚违法行为的认定以及具体责任的落实是正当程序所要求的行政处罚实施的两大基本步骤，缺一不可；问题的关键就在于是将主观过错放在哪一个基本步骤。仅仅从时间序位来看，只有先确定行政相对人的某个行为确实属于应受处罚的行为，然后在确定其应承担何种具体法律责任。照此，似乎构成要件在逻辑上要先于归责因素，可是实践中应该不会生搬硬套仅从时间先后所确定路径。故仅从时间向度确定主观过错是构成要件或归责因素有些困惑。主观过错作为其构成要件符合行政处罚的本质特征。依照通说，行政处罚具有如下特征：主体需具有行政处罚权、以违法行为作为前提、内容具有惩戒性和惩罚性。其中“以违法行为为前提和惩戒性，是行政处罚区别于其他行政行为的最重要特征”［17］，违法行为的认定往往要考虑行为人的主观过错，而惩戒性如果舍弃了对主观过错的裁量，显然不具有正当性。在这个意义上，行政处罚的本质特征隐含了主观过错作为构成要件的需求。
主观过错作为其构成要件彰显了行政处罚的正当性。实质法治不仅要求公权力的行使有法律依据，还要求公权力行使的过程与结果具有可接受性。就行政处罚而言，如果将主观过错同时嵌入应受处罚行为的构成要件以及行政法律责任的归责因素，有重复考虑的嫌疑；同时以行政处罚的公正原则进行检阅，发现该做法还被涂上有悖公正的浓烈色彩。例如，在2015年的上海新梅案、西藏旅游案及至万科工会诉宝能系信息披露违规案等案件中，恶意违规行为所受到的行政处罚显然不被社会接受［18］。理论发展过程既然已经揭示了实质性行政法治应以社会公共福利为基本追求，那么主观过错的具体安置也应服膺于该基本判断。应受处罚行为的构成要件是将哪些行为纳入行政处罚的预设门槛，如果门槛过高就会压缩行政处罚保护社会秩序的空间，影响行政处罚对公共福利的保障。而归责就是法定主体在具体责任落实的反复思考过程，主观过错涉及主观恶性的认定，主观恶性是法律责任承担的重要依据之一，因而在归责过程中区分主观心态所表现出的主观恶性具体落实责任，显然符合实质行政法治的基本内涵。
结语
即便将1949年前所展开的研究作为行政法学历史溯源的依据，中国的行政法学起步依然较晚，而社会实践已经导引中国走上实质行政法治之路。在此背景下，应理性安置主观过错在行政处罚中的位置，实现行政处罚的可接受性，顺利实施行政处罚，有效推进行政法治，积极助力法治建设乃至社会建设的展开。
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作者：张春林 单位：西南政法大学