行政处罚自由裁量权滥用的内在逻辑范文

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摘要：

近年来由于行政处罚中执法主体凭借自由裁量权所做出的处罚行为忽视了相对人的正当权益，权力滥用的现象屡禁不止，不断与执法目的相偏离，违背公共权力的公共价值取向。行政处罚是行政处理的一种，属于对公民的不利行政决定，是行政权力表达国家意志最明显，也最体现“公权力”性质的行政处理行为。本文试图从行政处罚及其正当性出发，探究行政处罚中自由裁量权存在的必要性，归纳滥用自由裁量权的现状，在此基础上推导出行政处罚中自由裁量权滥用的内在逻辑。

关键词：

行政处罚；自由裁量；滥用

一、行政处罚及其正当性

著名学者胡建淼认为“行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的组织和行政委托的组织依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序，应当受到行政处罚的相对方给予行政制裁的具体行政行为。”关于行政处罚的正当目的我们可以先了解边沁为代表的功利主义惩罚观。边沁认为惩罚本身是一种恶，这种恶旨在威慑和预防犯罪，为此应使惩罚给犯罪人带来的恶相当于犯罪所获之利，以使潜在犯罪人打消或放弃犯罪的念头。法律惩罚如果是可证的，那是因为惩罚能给社会带来好处，而且这种好处要大于惩罚产生的痛苦。边沁归结惩罚的三个目的是（1）剥夺违法者再犯的能力；（2）剥夺违法者再犯的欲望；（3）使违法者在心理上不敢再犯，即对再犯有畏惧感。用这三个方面来防止再犯。行政处罚的目的是行政执法主体凭借国家公共权力对违法者的行为进行规制而对公共秩序的维护，进而给违法者带来一定的压力，使违法者受到的行政处罚与其违法带来的各种满足相对称，为自身违法行为给公共社会带来的损害付出代价。

二、行政处罚自由裁量权探析

1.行政处罚中的自由裁量权。

自由裁量权这一名词从逻辑上就依附于行政处罚，任何行政处罚决定的做出都是执法主体对各方情况的裁量结果。这种自由裁量的权力贯穿于整个行政处罚活动。法律授予行政执法机关在行政处罚中自由裁量的权力能够有效弥补立法能力的有限性，更好的适应社会经济发展和行政规制的需要，更好的实现个案正义。由于任何行政处罚的做出都是具体的行政执法者作出，因此这种公共利益的维护，正义的实现依赖的是行政执法者的主观意志，我们可以轻易推导出建立在个人偏好，专业技能等差异上的行政处罚不可能是相对人所期待的客观公正。而行政处罚是直接影响公民法人或其他组织的人身财产等基本权利的行为。这种权利如不加以规制则必然会违背出行政处罚的公共价值取向，作出仅代表执法者个人意志的处罚决定，带来处罚的不公正，损害相对人的合法权益，从而动摇政府的公信力。

2.自由裁量权存在的必要性。

行政法学家施瓦茨认为自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制裁量权的法，那它什么也不是。“裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域，缺少了行政裁量，行政难以运转，行政法亦黯然失色。”自由裁量意味着执法机关可以依据立法目的和一定的原则自行判断行为的条件、自行选择行为方式和自由作出行政决定，在事实认定，幅度选择以及法律适用等方面拥有极大的自由。正如伽力根所认为的只要具备判断和选择的两个元素，就是裁量。从查明事实，把确定标准用到事实上，直至决定的形成都存在着裁量。哈特指出由于语言的变迁、情境的多样化以及行政目的的不确定性决定了裁量权存在的正当性。王名扬在《美国行政法》中也通过“现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，制定法律往往涉及到不同的价值判断”证明了裁量权的必要性。

三、我国行政处罚中自由裁量的现状

执法者凭借手中的权力并且对这种权利的欲求是无休止的作出的行政处罚决定必然会失去客观性、公共性，违背授权的初衷，难以实现社会的善。在实际案例中，不恰当使用裁量权甚至滥用裁量权的现象层出不穷。首先，行政处罚裁量中主观随意性强，造成同案不同罚。行政执法主体在同样的违法事实面前，由于个人偏好、人情世故、利益考量等不相关因素的考虑会做出大相径庭的处罚决定。其次，行政处罚目的异化，裁量权成为执法主体敛财的工具。行政处罚的唯一正当目的应当体现出其公共取向，为了维护良好的公共秩序保护公民的合法权益。但行政处罚自由裁量权的授权目的与裁量权行使的目的并非总是一致。行政执法主体会倾向于利用这种公权为自身或单位牟取利益，当违法事实在处罚适用上可以在从轻与从重之间选择时，从重必然是其首选，当违法事实满足罚款行为时在上限与下限之间，罚款上限又会是其首选。

四、行政处罚自由裁量权滥用的内在逻辑

1.考虑不相关因素致使裁量的结果显失公正。

首先，执法主体出于“社会人”的考量，导致公权成为牟取私利的手段。当相对人的某一行为违反了社会的规则对他人的利益造成负面影响时，或者这一行为正在发生之时执法者作为公权的守护人有权并不可让渡的对该行为做出相应的处罚。但在实际的案例中秉公执法只是一定程度上的因人而异，当违法主体可以归结为执法者利益圈子时如自己的亲戚、朋友，爱人的上司，孩子的老师等等执法者在作为和不作为上，明显会选择不作为，而在迫于压力之下一定要作为之时，无论情节轻重的从轻处罚又会是其首选。如果违法主体与执法者利益不挂钩那么相同的违法事实受到的处罚就不尽相同。其次，执法主体出于“经济人”的考量，导致行政处罚自由裁量权滥用，行政处罚目的走样变性。我国《行政处罚法》第一章总则第一条就明确规定了立法目的，即:维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。“其一，因为裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致；其二，因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致；其三，因为裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。”行政执法主体由于上述主客观的偏差而通过自身裁量所作出的行政处罚决定所仰仗的执法动机是部门利益的最大化。

2.执法者做出裁量行为的主观随意性强违法裁量成本低。

在行政处罚中执法者曲解自由裁量权中的“自由”二字，会把“自由”人为的发挥到极致。认为只要不违反处罚条例的规定，做出任何的处罚行为都是随机性的随意的，包括对违法事实的情节认定，处罚行为的做出与否，处罚幅度的确定等。裁量权的行使能以执法者的主观直觉、情绪为转移。例子引证。而由于相对人受到传统观念的影响以及利益主张技术的落后，如“民不与官斗”、“一个官字两个口”、“多一事不如少一事”等传统观念以及行政监督软弱无力，行政诉讼渠道不畅通，司法监督越权，司法审查违宪等一直未从国家的高度谋求变革的落后利益主张技术。导致这种由执法者随意作出的处罚行为而业已证明对相对人权益造成了负面的损害不会被终止。因而执法者从效用上分析得知与其谨慎的，的对违法事实进行系统的分析作出处罚决定费时费神，还不如跟着主观上“差不多”的思路走，这样会让部门领导看起来“过得去”，监督机构看起来“没有明显违法踪影”，即使最终“运气倒霉”被相对人告发或者被“铁面无私”的监督机构查处，但如果不涉及相对人的生命安全，公共安全等重大问题（即使一个没有经验的执法主体也会穷尽全力避免此种境遇）最多也只是警告一番或调换到另一部门，由此可见执法主体或具体执法人员为其滥用自由裁量做出的非公正的处罚决定而为此所付出的成本微乎其微，与对相对人造成的“剥夺”完全不成正比。

3.执法者程序观念淡薄。

行政处罚程序包括法定程序和正当程序。行政处罚法定程序是指法律、法规、规章明确规定的必须坚决执行的程序。行政机关和行政执法人员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律明定的程序如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，以及公开、公正、公平等程序，既可以是法律明定程序，也可以是法理要求的正当程序（如果具体法律没有规定）。无论是法定程序，还是正当程序，对于保障执法者正确行使裁量权、防止其滥用均具有特别重要的意义。行政处罚法也明确规定相关情节的适用程序，对处罚行为作出的事前，事中以及事后的整个阶段都有所规制。

4.不统一的处罚基准为不合理或违法裁量开了一道口子。

由于任何自诩完美的处罚条例都无法对社会生活中不断发生并不断更新的事件进行事无巨细的规定，而且为了更好的实现个案正义，这就为执法者的自由裁量提供依据，但正如硬币的正反两面，相反的也同时并存。那就是良莠不齐的裁量基准对执法者自身素质带来强力挑战。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。当然裁量基准不是法律，行政执法主体在现实情况出现裁量基准制定时未能考虑到的特殊情形时，执法者可不遵循裁量基准，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。但在一般情况下，必须遵循裁量基准，否则，即应视为违法而予以撤销，并责令执法者依裁量基准重新作出行政行为。只有这样，裁量基准才能发挥行政裁量自我规制的作用，成为行政裁量自我规制的一种重要形式。

参考文献：

[1]胡建淼行政法学[M]中国人民大学出版社2010.1.1.

[2]王立峰惩罚的哲理第二版[M]清华大学出版社2013.10.1.

[3]美伯纳德•斯瓦兹行政法[M]群众出版社，1986版.

[4]余凌云行政法讲义第二版[M]清华大学出版社2010.8.1.

[5]姜明安论行政裁量权及其法律规制[J]行政法学研究会2009年年会.

作者：钱炳汉 单位：延安大学