基于设定权的行政处罚论文范文

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一、行政处罚设定权的内涵

1.“设定”可以分为广义上的设定和狭义上的设定两种。《行政处罚法》第二章标题上的“设定”是广义上的设定，而具体条款中的“设定”是狭义上的设定。对行政处罚狭义上的设定，系指在上位法尚无对行政处罚作出设定的条件下，下位法率先对给予行政处罚的行为、种类、幅度作出规定。对行政处罚的规定，系指在上位法已对行政处罚作出设定的条件下，在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定。广义上的设定包括狭义上的设定和规定。所以，行政处罚设定也包括广义上的行政处罚设定和狭义上的行政处罚设定两种，广义上的行政处罚设定包括狭义上的行政处罚设定和行政处罚规定。第二种观点与第一种观点基本相同。

2.行政处罚设定权，是国家机关依据法定权限和法定程序创设行政处罚规范的权力。从本质上看，行政处罚设定权就是一种创设行政处罚的权力，它可以使本来不属于行政处罚的行为，从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为，而行为人就有可能受到相应处罚。设定是一种立法活动，是一种判断并在此基础上的创新活动，设定权属于创制性立法。规定权是在罚则规定的行政违法行为、罚种和幅度内结合实施的需要，对罚则的规定加以具体化，属于执行性立法。设定是从无到有，规定是从有到具体，是对已有的设定进一步具体化。这一观点排除了行政处罚设定具有广义上的设定的观点。认为行政处罚设定就是一种立法活动，仅指从无到有的创制活动，不包括规定权。综上，不难发现分歧在于行政处罚设定权是否包含规定权。“设定”一词是《行政处罚法》首次提出的，虽然“设定”的通常含义是创设与规定的意思，但作为一个正式的法律用语，其具体意思必须放在具体语境中，结合《行政处罚法》的体系进行分析。

在《行政处罚法》中共有11处“设定”，分别是第1、2、4、9、10、11、12、13、14条和第二章的标题。通过对《行政处罚法》具体法律规范上的分析和把握，显而易见“，设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。在我国法律规范中“，规定”一词大量存在，比如《立法法》中就有66处之多。通过分析比较可以发现，在一般意义上，“规定”既包括“设定”（创设新的法律规则），也包括对已有的法律规则作出“具体规定”。所以，这时的规定反而包含设定。具体分析《行政处罚法》中11处“设定”可以发现：首先，作为第二章的标题，统领第二章的全部具体内容，其中的“设定”是否包括规定呢？《立法法》第54条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。”可以通过章的设置情况，了解到法律的整体结构和主要内容。法律的章是具体法律规范的高度概括，它有助于人们透过纷繁冗长的法条文句迅速抓住该法条的核心规范，也有助于人们提纲挈领地把握该法条的整体内涵。因此，章是对其统辖下的具体法律规范的高度概括，虽然有着提纲挈领的作用，但也只是主要内容，并不是具体条文的全部内容，这是显而易见的。所以，从立法技术的角度讲，《行政处罚法》第二章标题中的“设定”一词并不必然包括“规定”。其次，设定权属于立法权，是国家机关行使立法权的表现。而规定权只是对已有法律规范的具体化，没有创造性，不属于立法权的范畴。虽然在设定具体行政处罚时，也会有处罚内容的具体规定，比如处罚幅度，但这也是一个从无到有的创设行为，是设定权的一种具体表现。设定权表现内容的“具体规定”不是规定权。另外，一部法律即使把其他法律内容原封不动地纳入自己的条文中，也属于行使了规定权。当然，前提是其内容不与高位阶的规范性法律文件相冲突。《行政处罚法》从第10条到第13条规定了行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的规定权，这可能是一部分学者坚持设定权包括规定权的原因之一。但从法学原理出发，既然《宪法》赋予了一些国家机关可以在不与高位阶规范性法律文件相抵触的情况下，制定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的权力，因此，即使《行政处罚法》不规定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的处罚规定权，行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章也当然地享有相应的行政处罚规定权。而行政处罚法之所以这样规定，是充分考虑我国当时行政处罚设定权的状况、各级执法部门法律意识的淡薄以及宪政法治建设的需要，所以才特别作规定。而且，具体分析《行政处罚法》第10条到第13条可以发现，“设定”与“规定”、“具体规定”是明显不同的。“设定”在行政处罚法中始终是指设定权“；具体规定”是指规定权“；规定”既含有设定权也含有规定权。《行政处罚法》第8条规定了6种基本行政处罚种类，第7款则是为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和预防今后立法中可能出现的新的处罚措施而设定。所以该处的“规定”含有创设的意思，包含设定权。所以，《行政处罚法》中的“设定”仅指从无到有的设定权，不包括规定权。

二、行政处罚设定权的性质

至于行政处罚设定权的性质，通说认为，行政处罚设定权属于立法权范畴。行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行创制设定行政处罚的权力，其特点是，国家机关依据职权自行创设，属于立法权的范畴［8］。立法是以权利义务为内容的创制法律规范活动。行政处罚是具有制裁性质的行政行为，行政主体通过行政处罚，使行政相对人的权利或者权利能力被剥夺或者受到限制，或者行政相对人被强制要求履行义务。拥有行政处罚设定权即可以自行创制设定行政处罚，从而限制和剥夺公民权利、增加公民义务。对于哪些违法行为应处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系［5］61-62。所以，设定权是通过创设行政处罚的方式，调整社会权利义务关系，属于立法权范畴。正因为如此，行政处罚设定权通常由立法机关行使，其他国家机关和组织不得行使，以防止这些国家机关和组织从自身利益出发，通过设定行政处罚，侵犯公民受宪法保护的人身权和财产权。例如，《奥地利行政罚法》规定，行政处罚只依法律实施；在德国，设定权集中在联邦议会，联邦政府和各地原则上不能超越联邦议会规定的原则另行设定新的行政处罚；在美国，处罚的设定权由国会行使；在日本，设定权主要集中在国会，内阁及内阁各省非经法律的特别授权不得制定罚则；在意大利，设定权只掌握在国会和20个地区议会手中，地区议会的规定不得设定；在新加坡，设定权集中在国会，行政机关只能依据议会的法令规定处罚的具体标准。

三、行政处罚设定行为

行政处罚设定行为应该分为两类，即立法行为与行政立法行为。行政立法是指行政机关根据法定权限并按法定程序制定和行政法规和行政规章的活动。根据这一概念，行政立法具有这样的一些特征，首先，行政立法的主体是行政机关；其次，行政立法是一种立法活动。根据《行政处罚法》第二章的规定，法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章皆享有行政处罚设定权。而根据《立法法》，国家立法权由国家权力机关全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，国家行政机关无权制定法律。所以，行政处罚设定行为应该包含立法行为与行政立法行为两类。对于行政立法行为的性质，学界亦有不同观点，一种观点认为，行政立法行为是一种具有准立法性质的行政行为。行政立法是行政机关代表公权力以国家名义制定社会规范的行为，代表国家利益与意志，所制定的规范具有法的基本特征并由国家强制力保障实施。行政立法活动程序具备立法的形式特征，但又不同于权力机关的立法，在我国的立法体系中，行政立法的地位居于权力机关立法之下，属于从属性立法。但本质上还是行政行为。另一种观点认为，行政行为是受行政法规制的行为，如果由其他法规制，那么它就不是行政行为（除非是行为竞合）。国务院制定行政法规、有关行政机关制定规章的行为属于由《立法法》规制的“立法”行为，而不是“行政”行为。目前，我国行政学上的通说采用职权立法说。职权立法说认为，宪法是配置国家权力机构的最高行为准则，而我国宪法明文规定，国务院、省级地方国家权力机关和自治地方权力机关有制定行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的权力，也就是说我国宪法以根本法形式确认了这些机关职权立法的合法地位。行政机关的职权立法权是它的固有职权，是行政权的固有组成部分。一个行为的性质取决于作出该行为的权力性质。行政机关代表公权力，行政立法从形式上说是以国家名义进行的，在程序上严格遵循立法程序，从内容上说是为了维护国家利益或者公共利益而制定的法律规范性文件，因此在形式和内容上具有立法性，但从其行为主体和作出行为的权力性质上看，行政立法属于行政行为。综上所述，笔者认为行政处罚设定权是一种创设行政处罚的权力，是指国家机关依据法定权限和法定程序，认定违法行为性质、创设行政处罚种类、确定行政处罚幅度之权力。

作者：顾东婧吕青松单位：江苏朗华律师事务所