缺陷产品与行政处罚论文范文

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一、缺陷产品召回制度的准确定位

自产品召回制度被引入我国以来，无论是学界还是立法与执法实务界，对产品召回的功能与法律属性均缺少基础研究，导致产品召回在立法和执法中的偏差。只有明确产品召回所涉及的权利、义务、责任的基本属性，才能准确把握召回在产品质量责任体系和政府质量监管体系中的功能、作用与地位。

(一)产品召回是企业基于民事义务而衍生的行政责任作为一种新的法律制度，产品召回是企业的法定义务还是法律责任?是民法上的义务还是行政法上的义务?是私法调整的范畴还是公法调整的范畴?违反义务者应承担民事责任还是行政责任?这些问题是对产品召回制度进行准确定位的基本问题。对召回制度的法律属性，王利明教授曾有精辟的论述，他认为“召回不是生产者的法律责任，而是一种法定义务”，“法律责任是行为人不履行义务而承担的不利后果，这种后果体现了法律对行为人的否定性评价和制裁”［1］。企业主动或按主管部门的要求实施缺陷产品召回时，是企业在履行法律为其设定的普遍性义务，是一种有利于社会的正常商业行为，体现了企业对社会和消费者负责任的态度，不能理解为对企业作出了法律意义上的否定性评价、实施了法律制裁，由此可见，产品召回显然是一种法定义务而非法律责任。至于这些义务与责任的归属，则兼具民事与行政的双重属性。产品召回义务主要是民事义务，责任却主要是行政责任。产品召回义务因平等民事主体间的合同和交易行为而产生，是基于民事法律关系而产生的义务［2］。召回制度的作用对象是民法所规范和保护的对象，履行义务的手段如停止侵害、修理、更换、退货等均是民法中的救济手段，召回义务具有典型的民事义务的特征。除民事义务外，企业也承担一定的质量信息收集、产品风险评估、召回计划报批等行政义务，但这些义务只是召回民事义务的附加性义务，不能否定召回作为一种民事义务的实质。企业拒不履行产品召回义务应承担的责任主要是行政责任。首先，从所保护利益的指向上看，民事责任立足于保护单个民事主体的利益，产品召回的主要目的是保护不特定多数人的利益和公共利益，已超越民事责任所保护的利益范畴。其二，责任启动的方式不同。民事责任是一种消极的责任，当事人不主张就不会有人被追责。产品召回则由政府主动介入并要求企业实施，是一种积极的责任。第三，救济的途径不同。民事责任为事后救济，主要通过诉讼实现。召回是一种预防性措施，对可能存在的风险预先予以消除，通过政府主动管理和执法来实现，与民法中的救济途径完全不同，可见，召回不是民事责任。当生产者不履行召回义务时，主管部门有权责令生产者召回，此时，民事义务转换为行政义务，违反了行政义务必然要承担相应的行政责任，这种行政责任主要是通过给予行政处罚来体现的。生产者承担行政责任的同时，并不免除其应承担的民事责任，对产品存在的缺陷，生产者仍应采取检查、维修、退货、换货的违约责任方式进行缺陷消除，对未召回缺陷产品导致的损害承担更严厉的侵权赔偿责任①，因此，召回引发的责任是以行政责任为主的混合责任。上述情况表明，召回是基于生产者的民事义务而衍生的行政责任，正是这一有别于传统产品责任制度的特质，使召回制度成为一种基于发挥市场机制作用的政府产品质量监管制度，成为同时弥补产品质量面临的市场失灵和政府监管失灵的有效工具，成为建设以市场为导向的政府质量安全监管体制的重要手段。以下的讨论，都是围绕召回制度的这一特质进行的。

(二)产品召回已成为国际通行的政府产品质量监管模式美国的汽车产品质量监管已非常成熟，采用了所谓的“自愿认证，强制召回”监管模式［3］。这种模式有以下特点:一是市场准入的门槛低，没有严格的许可条件及发证审查。企业自我声明车辆符合联邦标准等相应的汽车安全标准，政府仅进行形式认证就允许从事汽车生产。二是不以生产环节为监管重点。在正常情况下，政府主管部门不对生产者的生产过程进行日常监管，也不对未投入流通的产品进行抽样检验。三是以召回为手段开展监管和执法。政府主管部门会对上市销售的整车及零部件进行抽查，如果发现存在不符合认证标准的问题，或者在事故分析、消费者举报中发现某类汽车可能存在缺陷，则通知或责令制造商对涉嫌的缺陷产品进行调查、评估、召回。四是以民事赔偿为主要惩戒手段。美国已发展出严厉的民事赔偿制度，在主管部门或法院的主持下，产品事故的责任人可能会支付超出实际损害数倍乃至上百倍的惩罚性赔偿，以达到惩戒、制裁效果。虽然美国《国家交通及机动车安全法》也设置了“行政罚”和刑事处罚②，但只是针对企业违反产品召回义务以及召回的附加性义务而设置的，法律没有授权政府主管部门对生产缺陷产品的企业直接作出行政处罚从而形成以自愿认证为准入条件，以产品召回为监管和执法手段，以民事赔偿为制裁措施的汽车产品政府监管模式。从美国《消费品安全法》、欧盟《通用产品安全指令》等国外产品责任法的规定来看，除食品、药品等少数特殊产品外，政府产品质量的监管执法模式大多如此。可见，产品召回是欧美发达国家最主要的政府产品质量监管方式，没有作用、地位与之相近的其他监管和执法方式，这些国家不存在产品召回与行政处罚的冲突和矛盾。

(三)召回制度只能是我国产品质量监管制度的一个组成部分自改革开放以来，针对落后的产品质量状况和经济、技术基础，我国逐步建立起了一套独有的政府产品质量监管模式。有别于主要发达国家的做法，我国的产品质量监管、执法突出政府的主导作用，强调以生产环节为重点，对生产者实施全方位、全过程的严格监控，采取了一系列针对生产经营过程的直接干预措施，如日常监管巡查、定期或不定期产品质量监督抽查、要求企业建立和实施各种质量管理制度等;在食品等行业，甚至要求实现全产业链的无缝监管;对企业存在的各种产品质量问题，强调通过行政处罚实施严格制裁，达到维护经济秩序和惩戒违法行为的目的。中西方两种监管模式的优劣难定，但已经导致了产品召回在我国角色模糊、地位尴尬、作用有限等后果。在中外政府职能和产品质量监管模式存在根本性差异的条件下，如果只注重学习借鉴国外产品召回的具体做法，将产品召回制度与我国现行监管体系设计成两套独立并行的系统，会不断产生冲突。在现行监管体系不可能推倒重建的情况下，必须将产品召回制度作为现行监管体系的一个组成部分来设计和构建，才能发挥产品召回制度潜在的重要作用。必须将召回制度融入现行监管体系的原因还在于，离开现有行政执法体系的支持，产品召回制度在我国很难顺利实施。企业是否愿意实施召回是基于对召回成本与收益的判断［4］，即是主动召回的损失大，还是不召回的损失大。①国外绝大多数召回均由企业主动提出、自愿实施，召回的产品数量大、品种多，召回使用频繁，与各国完善的产品责任法律制度有很大的关系。例如，在美国，不主动履行缺陷汽车召回义务时，可能受到最高不超过1500万美元罚款的“民事处罚”以及15年以下监禁的刑事处罚②，一旦引发事故，将招致大额民事赔偿。面对巨大的违法成本，生产者愿意以更小的代价主动实施召回。我国没有高效的民事、刑事处罚制度和司法体系，只能以行政处罚作为促使企业实施召回的强制性保障。③

二、产品召回与行政处罚的基本关系形态

召回制度在我国不能形成一种独立的质量监管执法模式，只能作为现行质量监管体系的组成部分来发挥作用，这就使召回和行政处罚的关系显得重要而复杂。对于已经和今后可能出现的两者关系，可以归纳为:平行的关系、递进的关系、交叉的关系、聚合的关系和补充的关系。

(一)平行的关系平行的关系是指缺陷产品只处于生产、销售、消费三个环节中的某一个环节时，只单独适用召回或者行政处罚进行处理，召回和行政处罚处于平行状态。具体而言，有以下几种情况:第一种情况:当产品已交付消费者，处于消费或使用状态时，只适用召回进行处理，不应同时适用行政处罚。《汽车召回条例》等法规、规章中虽然没有明文规定，但实际上已采纳这一原则，这种安排有利于鼓励企业实施主动召回。召回是为了防范和化解风险，以较小的社会总成本避免大规模的实际损害发生，相较于已有的民事救济手段和行政执法手段更具优势，法律制度应充分肯定和鼓励。如果在企业主动召回缺陷产品后再作行政处罚，相当于对应作肯定的行为作出一个否定性的评价，这是自相矛盾的。《药品召回管理办法》对此有不同的规定④，“企业违法造成上市药品存在安全隐患，依法应当给予行政处罚”，但“采取召回措施主动消除或减轻危害后果的，按《行政处罚法》从轻减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，即召回只是作为依法从轻、减轻、免除处罚的情节。《药品召回管理办法》的规定是不适当的，对主动召回只作了规则层面的判断，没有作价值层面的判断。在召回制度实施得较好的国家，生产者主动实施召回后，一般都不再给予其他的制裁和处罚［5］。第二种情况:生产者生产的产品存在缺陷但尚未出厂销售，只能适用行政处罚以追究生产者的责任。此时，没有可供召回的产品，当然不可能进入召回程序，《产品质量法》、《食品安全法》等法律法规对此已有明确规定。第三种情况:用何种方式处置销售者手中的缺陷产品较为复杂。根据《汽车召回条例》第3条的规定，“召回是汽车产品生产者对其已售出的汽车产品采取措施消除缺陷的活动”，在这一规定中，“生产者已售出的汽车产品”会让人产生两种理解，我们只能结合《产品质量法》对销售者产品质量责任的规定以及国际通行做法来理解和适用。《产品质量法》已明确规定，对销售者销售影响安全、健康的不符合国家强制性标准的产品或者以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的行为，应给予行政处罚。从国外的相关规定来看，《欧盟通用产品安全指令》设置了“召回”与“撤回”两种处置程序⑤，召回针对已交付消费者的缺陷产品，撤回针对已上市销售但尚未售出的产品，其第8条还规定主管部门有权“在需要进行各种安全性评估的时期内，检查、控制或临时禁止产品的供应、供货或产品上架”等适当的措施，已相当于我国的行政执法行为。美国对已出厂未交付的缺陷汽车的处理，则是由制造商以出厂价格加上交通费和合理的赔偿回购该车辆，即用“回购”的方式处理。无论是“撤回”还是“回购”，都没有对销售者手中的产品适用召回程序。我国对销售者未售出的产品也应直接适用行政处罚程序，利用行政执法手段更能及时有效地控制风险、消除危害。

(二)递进的关系召回与行政处罚的递进关系，仅限于生产者拒不履行召回义务的情形。在生产者应召回而拒不主动召回、不完全召回时，政府主管部门应当责令企业实施召回;企业如果仍不实施召回，由主管部门依法给予行政处罚。《汽车召回条例》第24条就为汽车生产者拒不召回的行为设定了较重的行政处罚，对企业不履行警示、通知、公告、备案、报告等召回附加义务的行为，《汽车召回条例》也设定了相应的行政处罚。①此时，行政处罚依据其强制力和制裁性作为召回实施的最终保障手段，企业的责任随召回义务的不履行程度而递进。平行与递进的关系是召回与行政处罚的基本关系形态，我国现有的召回立法是按照这两种关系状态来设定规则的。但这两种关系不能涵盖现实生活中召回与行政处罚关系的全部形态，对其他关系形态的遗漏，是我国召回立法不足和僵化的直接原因。

(三)交叉的关系缺陷产品同时存在于生产、销售、消费等多个环节时，召回与行政处罚处于交叉的关系。对生产、销售环节的缺陷产品应适用行政处罚，对交付消费者或用户的缺陷产品应适用召回，这在理论上已比较明确，但实际实施过程中却出现大量的问题。我国产品质量立法较为陈旧，没有涉及召回这种新的监管执法方式;在召回的立法中，召回与行政处罚被设计成两个绝对平行、相互独立而封闭的体系(对拒不召回实施行政处罚除外)。立法上的相互割裂，加上部门的权力分割与利益的影响，导致召回与行政处罚无法根据实际需要交替适用、协同实施、互为支撑。一方面，在执法部门查处的生产、销售假冒伪劣产品案件中，几乎从未对已交付消费者、用户的缺陷产品发出警示、启动召回，消费者的利益没有通过政府执法活动得到有效保护。另一方面，召回主管机构在实施汽车、玩具等产品召回时，很少安排或通报当地执法部门对生产、销售环节的缺陷产品及时进行查处，违法企业没有受到必要的处罚。召回与行政处罚缺少必要的交叉与衔接，影响了政府产品质量的执法力度，留下了较大的监管漏洞，使产品召回与行政处罚这两种监管手段的作用不能充分发挥。立法机构和主管部门需要尽快厘清并处理好两者的交叉关系，作出相应的明确规定，形成完整的产品质量责任体系和监管、执法体系。

(四)聚合的关系聚合的关系，是指在特定条件下，企业既应承担拒不履行产品召回义务而产生的行政责任，又承担因生产、销售假冒伪劣产品而产生的行政责任，是一种特殊的责任竞合。此时，生产者既存在拒不履行召回义务的违法行为，也存在生产、销售假冒伪劣产品的违法行为，对这两种行为设置的行政处罚构成要件、制裁目的全然不同，是两个独立的违法行为，应分别予以定性与处罚，不能相互替代或吸收。②企业因生产、销售假冒伪劣产品而接受行政处罚时，主动对已售出的缺陷产品实施召回，被召回的产品是否应纳入涉案的问题产品进行处罚?答案应该是否定的。不将已通过召回处理的产品作为涉案物品，有利于保护消费者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府监管的合理性。笔者认为，不仅不应将已通过召回进行处理的产品纳入处罚的范围，如果召回达到了消除危害后果等效果，还应在决定行政处罚时，依照《行政处罚法》的规定，将召回的情况作为从轻、减轻的情节予以考虑。

(五)补充的关系补充的关系，存在于产品召回与行政处罚的方法、手段层面，是在分别实施召回与执法过程中手段与方法上的相互补充、借用。目前存在4个方面的补充关系:一是手段的互补。召回的程序规定过于简单，缺陷调查偏重于技术调查，调查的强制性和时效性明显不足，在企业不配合或者弄虚作假时，无法及时查明真实情况。如果此时启动行政处罚程序，使用行政处罚案件调查的手段与方法，能够更有效地查明缺陷的存在及其程度、范围。二是规则的互补。对一些没有具体规定的产品召回附加性义务，如风险警示义务、产品缺陷跟踪义务、真实标注义务等，可以依据现有的产品质量法律规定来督促企业实施。三是证据的共用。召回程序与执法程序中形成的大多数证据可以共用，如检验报告、鉴定结论及调取的各种物证、书证，从而可以避免重复调查、检验。四是信息的共享。产品召回的相关信息和行政处罚的信息应当充分共享，最好能在同一信息平台上运行。以上5种关系，可以比较全面地反映现阶段产品召回与监管、执法体系的相互关系，从以上关系出发，我们可以更好地设计产品质量与召回的法律制度，更加有效地执行和实施这些制度。

三、缺陷产品召回制度之完善构想

(一)完善产品质量责任制度产品召回制度的作用大小，在很大程度上依赖于一个国家产品责任制度的完善程度。20世纪80年代的《工业产品质量责任条例》首次提出产品质量责任的概念，确立了我国独有的产品责任制度，确立了责任人的民事责任、行政责任和刑事责任3种责任方式［6］。从形式上看，我国产品质量责任的责任形式最为齐全，责任体系最为完备，但由于实施中一直没有处理好民事责任和行政责任的关系，其实际效果并不理想。国外的产品责任以民事责任为主，我国的产品质量责任以行政责任为主，民事责任被忽视甚至被排斥。民事责任是产品质量责任中的基础性责任，以补偿性为特点;行政责任和刑事责任是派生性责任，以惩戒性为特点。责任人理应先行承担补偿性责任，然后承担惩戒性责任。如果越过补偿性责任直接承担惩戒性责任，生产者、销售者没有承担全部的责任，消费者成为质量问题的净受损者，政府部门在实质上承担了部分企业责任，最终将导致产品质量责任无法落实。进入2000年以来，有关部门不断加大对质量违法行为的行政处罚和刑事处罚力度，但仍然不能遏制质量问题频发的态势，政府部门仍然被指责为监管执法不力，这在很大程度上是由于责任配置的混乱造成的。产品召回的引入正好可以对民事责任的缺位加以弥补，更加符合我国公众对政府转变职能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公权为后盾督促企业履行民事义务、落实民事责任的一种新的产品质量监管执法模式，与传统民事责任相比，变事后救济为主动预防，可以显著降低消费者个人和社会的维权成本;与传统的行政执法相比，首先补偿消费者的损失，促使生产者直接对消费者负责，通过消费者的积极维权加大对违法者的制裁力度。在企业成为真正的产品责任主体后，政府则退居中立的裁判者地位。因此，建立和运行产品召回制度，将对产品质量责任体系的完善发挥关键作用。

(二)完善召回的法律体系本文的重点不是召回法律体系的完善问题，这里只简单提及。召回的法律体系应从5个方面予以完善:一是建立产品召回的通用程序。《特别规定》及《侵权责任法》等对产品召回作出了原则性规定①，但对于召回管辖的主体和层级、涉及的产品范围未作限制性规定，很可能造成实施中的混乱。二是设立产品缺陷认定的通用标准。已有的缺陷认定标准本身就不统一，如《食品安全法》53条将缺陷食品定义为“不符合食品安全标准”的食品，以符合性为唯一标准;《汽车召回条例》则确立了符合性及“其他危及人身、财产安全的不合理危险”的二元标准。②应尽快明确缺陷认定的通用标准，特别是“其他不合理危险”的认定方法和技术规范。三是进一步明确主动召回和责令召回的相互关系。目前的召回立法对主动召回和责令召回相互转换与衔接的规定比较生硬，启动责令召回比较困难。四是改变单一的“召回管理”立法模式，立法重点不宜全部放在调整召回的管理关系上［2］358－62，在以后制定更高层级的法律规范时，应全面规范涉及召回的基本权利义务关系，全面设定相应的民事责任、行政责任和刑事责任。五是进行拓宽召回范围的研究。我国不但存在严重的产品缺陷问题，也存在严重的质量欺诈问题，如伪造冒用厂名、厂址、质量标识、商标等。这些问题同样大范围地侵犯消费者权益，可否采用召回的方式加大对制假者的制裁力度，值得研究。

(三)完善召回管理体系召回管理体系主要是召回的工作机构设置及职能分工问题。本文不涉及召回管理机构、召回技术机构、召回的专家库及行政执法机构之间的相互关系，仅就纵向的职能分工进行探讨。纵向的职能分工可以考虑按以下原则办理:一是以省级管辖为原则，国务院主管部门管辖为例外。如果召回管理的层级太低，执法机构的专业能力和独立性不足，从而无能力协调大范围内的召回活动;如果召回管辖层级过高，大量的地方执法资源就会闲置，召回管理的力量就会显得不足，不利于召回与其他执法手段的协同实施。确定大多数产品由省级管辖最为有利，国务院主管部门对汽车等产业集中度高、产品复杂程度高、市场影响力大的特定产品进行管辖。二是召回管辖权与案件管辖权相一致的原则，这样更有利于缺陷调查的开展和召回实施情况的监督。三是统一缺陷产品信息管理的原则。召回的实施，有赖于建立全面完整的产品质量问题信息、产品伤害和死亡信息的收集与分析系统，结合行政处罚案件信息、监督抽查信息和举报投诉信息等，才能进行科学、精确的风险分析和缺陷认定。笔者认为，应由国务院的相关主管部门建立全国统一的信息系统和基础数据库，以支撑各地召回工作的实施。

作者：胡亚非杨鹏单位：重庆市质量技术监督局