论行政协商制度的可操作性范文

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改革开放三十多年来，我国社会发生了天翻地覆的变化，传统的行政法的弊端也逐渐暴露出来。在行政执法程序中，由于不当行政与违法行政造成行政主体与行政相对人之间矛盾与冲突的事件越来越多，这类案件的累积势必造成人民对政府的信任危机，埋下“官民冲突”的隐患，不利于社会的稳定与健康发展。由此，公权力以往高高在上的地位出现了动摇，行政执法的合法性也出现了危机。这使我们不得不思考行政法的未来走向，行政协商制度应运而生，这是对传统行政法变革的结果。在笔者看来，主要基于以下三个维度的考量：

（一）提高了行政主体的自觉能动性，避免僵硬执法

在我国，立法机关掌握立法权和对社会秩序进行调整权力，但是立法机关不可能对行政主体的每一个活动都进行事无巨细的规制，只能为行政主体的活动提供大致的规范。这种框架式的立法模式，在执行过程中有可能产生法律漏洞，由于行政主体掌握着行政自由裁量权，这就为其提供了滥用公权力的机会。此外，在传统“依法行政”的模式下，行政主体只需遵照立法机关制定的法律去执行法律，而不考虑法律本身的善恶。而且执法人员对于法律的理解很有可能产生价值判断上的偏差，因而可能会违背立法者的立法初衷。行政协商制度可以在一定程度上弥补这一缺陷，行政主体通过与行政相对人的沟通与交流，可以达成一致意见，防止行政主体在做出行政决定时脱离现实，从而体现立法者的立法初衷，为行政相对人的合法权益提供更好的保护，在丰富“依法行政”内涵的同时，提高了行政主体的自觉能动性，避免僵硬执法。

（二）在行政协商过程中实现双方的实质平等

在传统的行政活动中，由于行政主体掌握着一定的国家公权力，因而以一种“统治者”的姿态进行国家管理活动，而享有公民私权利的行政相对人，则处于一种“被统治”的状态，对行政主体只能听之任之。这种公权力与私权利的不平等，导致了各种严重的社会问题产生。在传统行政执法过程中，行政主体往往高高在上，对行政相对人发号施令，由于缺少沟通与对话，造成了彼此间的互不了解、互不信任，矛盾越积累越多。行政协商制度则要求行政主体以平等的身份与行政相对人交换意见，打破了行政主体与行政相对人之间的地位的不平等，从而在行政协商过程中实现双方的实质平等，把人民群众当家作主落在实处。通过行政协商制度，也有利于行政主体由“管理型”向“服务型”转变，同时也有利于行政主体用更为适宜的方法与手段实现行政执法，提高行政效率。

（三）公共利益与公民利益同等重要，实现和谐行政

法律本质上是一种各方利益关系调整机制，在社会中有着表达利益要求、化解利益冲突、重建利益关系的作用。这种作用在行政执法中表现得更为明显，这是因为国家的公权力，既代表全体人民共同的公共利益，也代表着每个公民的公民利益。而在我国由于受传统的行政执法的影响，行政执法机关只注重公共利益，轻视公民利益，造成了公民利益相对于公共利益的弱势地位，致使公民利益难以得到有效保障。行政协商制度在行政主体与行政相对人之间搭建了对话平台。现代行政执法理念是，公共利益与公民利益同等重要。这是因为，现代行政法理论要求公权力的行使是为了更好地保障私权利的实现，因而，保护公共利益包含着保护公民利益。行政协商制度将公共利益与公民利益有机地统一起来，更好地调整行政主体与行政相对人的利益关系，以达到两者利益最大化之目的。

建构行政协商制度符合时代需求

随着我国行政法理论与实践的发展，越来越多的公民为了维护自身利益，积极参与各种行政活动，使行政活动有了广泛的群众基础。为了使行政活动有序进行，必须构建“和谐行政法律秩序”，②这不仅符合世界范围内协商民主制度的发展趋势，而且符合我国社会主义民主发展的要求与法治国家建设的需要。

（一）协商民主是我国社会主义民主发展的要求

在西方，协商民主已经成为其民主理论的重要组成部分，概括起来讲，协商民主是一种治理模式，公民在公共协商过程中，充分发表自己的意见，在充分考虑公共利益的基础上，照顾到方方面面的利益，从而赋予立法和决策以政治合法性。其中，尤以哈贝马斯的“商谈论”为代表。首先，哈贝马斯所提倡的协商民主是以交往理性为基础而建构的一种民主实现形式，这种交往行为是以“语言”为中介，形成所谓的“话语伦理”。其次，交往行为以真实性、正确性、经常性为重要原则，强调交往行为者之间的平等性，排除暴力干预。最后，协商民主应当注重法制化，在保证协商能够达成的同时，协商本身也应当遵守一定的程序与规范。[3]行政协商制度是协商民主在行政法层面的体现，在行政协商的过程中，行政主体与行政相对人以实质平等的地位，针对具体的行政问题，按照法定的程序规范，进行充分的沟通与对话，理性表达双方真实意思与利益诉求，最终在合意的基础上产生合法有效的、双方都可以接受的行政结果。改革开放以来，在依法治国、建设社会主义法治国家目标的引领下，社会主义民主的制度化、规范化和程序化建设不断加强，以宪法为基础的中国特色社会主义法律体系初步形成，国家政治、经济、文化、社会生活的主要方面基本做到了有法可依。[4]我国社会主义民主应当具有中国特色，即以协商民主为前提、以选举民主为纽带、以群众自治民主为基础的多元民主。[5]虽然我国体现协商民主的政治协商制度，与哈贝马斯所指的协商民主不尽相同，但我国社会主义民主在发展过程中，在真实性、平等性、经常性等方面仍存在共通之处。因此，行政协商制度作为协商民主在行政法层面上的实践，符合我国发展社会主义民主的理念。行政协商制度的顺利开展，不仅能够改善行政主体与行政相对人之间的关系，更好地实现行政目的，而且对我国社会主义民主的不断完善具有促进作用。

（二）民主协商符合我国法治建设的需要

正如《中国的法治建设》白皮书所言：“依法行政，建设法治政府，是全面落实依法治国基本方略的重要内容，成为中国政府施政的基本准则。多年来，中国政府采取一系列措施切实推进依法行政，建设法治政府。”以表达民意为根本，充分反映人民群众根本利益，是建设法治政府的内在要求。政府从决策到执行、监督的整个过程都纳入法制化轨道，从而更好地体现政府为人民服务的宗旨。这就必然要求政府在依法行政的过程中充分听取民意，行政协商制度的建构正是听取民意的制度性安排。虽然行政相对人拥有听证与陈述、申辩的权利，但在现实中常常由于行政主体的干预，其表达意见的权利往往得不到有效保障。行政协商制度从某种意义上则要求行政主体“不得不”听取行政相对人的意见，进而以合意的方式实现行政目的，不仅有利于行政活动的开展，而且从制度上推进了我国法治政府的建设。

（三）民主协商符合我国传统文化中“和为贵”的价值取向

中国古代儒家提出“以和为贵”的思想，成为中国传统文化的主要价值取向。行政协商制度对行政相对人意见的重视，在协商意见达到一致下的行政行为，这与“和为贵”的传统文化的价值取向是一致的，即最终实现行政主体与行政相对人之间的和谐。“和为贵”的文化传统也是人们处理事务的道德准则，面对生活中的纠纷时，当事人更多会选择以“私了”的方式自行化解，而非直接通过诉讼等司法程序解决。这种以“和为贵”衍生出的“厌讼”情结，在某种程度上，反映出当事人在遇到纠纷时，更加倾向于通过沟通与对话的方式及时、快速化解纠纷，第三方的介入反而会令当事人感觉伤了彼此和气。“以和为贵”的思想体现在行政法领域中，实质上为行政协商制度的建构搭建了文化平台。其次，行政协商制度通过沟通与对话，行政主体与行政相对人达成“合意”实现行政目的，与“和为贵”所追求的“和谐”精神相契合。在各类可以适用行政协商的行政活动中，协商的方式往往比传统的相对生硬、僵化的行政方式更具亲和力，在理性、真诚、平等的氛围中做出的行政决定，行政相对人会更易接受，在实现行政目的的同时，也防止了由于处理草率、激化矛盾而出现的司法救济。

行政协商制度具备充分的可操作性

行政协商制度作为一种制度设计，强调行政相对人的参与，要求行政主体由以往的被动角色转变为主动，给予行政相对人话语空间与参与空间，共同解决行政问题。笔者认为，在行政立法与行政执法等行政程序中均可引入行政协商制度，确保整个行政活动的顺利开展与运行，最终实现行政协商制度法律效果与社会效果的统一。

（一）在行政立法程序中的应用

行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和行政法规和行政规章的活动。[7]行政主体之所以享有立法权，是因为现代立法活动更具有复杂性、专业性与灵活性，需用行政立法作为立法机关立法的补充，由此应对纷繁复杂的社会问题，具有不可替代的重要作用。虽然目前我国的行政立法数量众多，但在长期的实践过程中，行政立法却时常暴露出难以全面且有效执行，缺乏有效的监督和控制。对此，行政协商制度不仅会加强对行政立法的监督力度，同时提高行政立法的可接受度与执行力度。对于行政立法的监督，我国《立法法》第87条对此进行了规定“：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”从中我们不难发现，对于行政立法的监督，我国倾向于立法机关的事后监督机制。此外，由于我国不存在司法审查的相关制度设计，因而不存在法院等司法机关对行政立法的合法性进行审查。因此，在行政立法的监督方面，我们就需要尝试一种全新的方式，即加强行政立法的事前监督力度。在完善行政立法程序的同时，强化公众对行政立法的参与，进而起到对行政立法的监督与控制的作用。既可以在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在实践上指导建构行政立法的民主参与和监督机制。[8]

在行政立法程序中引入行政协商制度，是协商民主在行政立法程序中的体现，强调公众在行政立法活动中的能动性。通过行政主体与行政相对人的充分沟通，可以预防行政立法中潜在的弊端，不仅利于实现行政立法目的，同时也起到保障公众知情权的作用。此外，行政立法同传统的立法机关立法一样，本质上都是一个利益分配的过程，以往的行政立法基本上是由行政主体单方面进行，缺乏对公共利益的充分考量，造成日后一些行政立法得不到行政相对人的认同，缺乏执行力。因而在行政立法程序中引入行政协商制度，可以将各方利益进行更加理性的分配，不仅提高公众对于行政立法的接受程度，同时降低日后行政执法过程中成本，节约社会资源。需要指出的是，由于行政协商制度具有个案针对性，这就要求行政主体与行政相对人在具体立法事项中必须存在直接或间接的利害关系。在行政立法的协商过程中，行政主体与行政相对人需要针对具体的行政事项或者社会问题，讨论行政立法中从实体到程序的各个问题，而对于涉及面广、影响范围大的事项则需要行政主体谨慎行事，在不影响公权力正常运行的前提下，可以针对其中的某些问题开展行政协商，使公权力与私权利达到双赢的结果。对于协商制度在行政立法程序中的应用，美国已经有所实践，可以将其称之为“协商制定规章”（Nego-tiatedRulemaking）。在最标准的协商程序中，法规制定由受该法影响的各种利益团体以及行政机关选派代表，在一个调解人的主持下举行会谈，制定法规草案，送交有关行政机关。行政机关依照行政程序法的规定将其作为建议在联邦登记上公布，供公众评论然后制定最后法规。[9]我国在行政立法中建构行政协商制度可以参考美国的相关做法。

（二）在行政执法程序中的应用

近年来，我国各种不当甚至违法行政执法活动中暴露出的严重问题，不仅造成了行政主体与行政相对人之间的紧张关系，同时也累积了诸多的社会问题，迫使我们重新思考行政执法程序的定位。行政协商制度在行政执法程序中的应用，是行政协商制度在行政法框架下建构的关键环节。行政协商制度可以贯穿于行政执法程序的各个环节，可以使行政执法活动体现出一种人文关怀，利于行政执法目的的实现。首先，事前协商。即在行政执法前或者在正式作出行政决定之前的协商。作为事前协商，可以将行政执法日后可能会产生的矛盾解决在萌芽阶段。面对行政相对人不当或者违法的行为，行政

主体以理性、真诚、平等的态度主动与行政相对人进行沟通对话，认真倾听行政相对人的利益诉求，通过反复协商，最终两者之间达成某种合意，使行政执法顺利进行。与此同时，由于这种事前协商的方式，已经在行政主体与行政相对人之间达成了某种合意，不仅可以减少日后行政纠纷产生的可能性，还可以减少行政复议与行政诉讼等行政救济产生。通过事前协商，在行政主体与行政相对人之间建立起信任的基础，起到缓和矛盾与冲突的作用。

其次，事后协商。事后协商是在行政执法程序结束，或行政主体已经作出行政决定之后进行的协商。这是一种事后补救性的协商活动，旨在有效实现行政执法的目的，在行政处罚与行政征收等程序中尤其值得推广。以行政处罚程序为例，行政主体由于处于强势地位，所作出的行政处罚决定往往带有行政主体的主观色彩，这也就解释了在现实生活中各种“天价罚单”产生的原因。虽然行政主体作出的行政处罚决定是合法的，但处于弱势的行政相对人往往无力执行行政主体作出的处罚决定，由于对行政执法的不满意，甚至会产生过激行为。行政相对人向行政主体提出协商的申请，启动行政协商制度的事后协商，双方在充分沟通与对话的基础上，对行政处罚结果达成共识，行政主体基于合意，重新作出行政相对人可以接受的处罚决定。有人认为行政主体的这种“妥协”可能会损害公权力的权威性，但实则不然，一个完全由行政主体作出的、行政相对人根本无力履行的行政处罚决定，与一个建立在行政主体与行政相对人协商基础上的，行政相对人可以及时履行的行政处罚决定，相互比较可以看出，显然后者无论在接受度与执行力方面，还是在成本效益方面都更具优势。此外，与事前协商一样，通过事后协商对行政问题的圆满解决，切断了后续可能产生的救济环节，节约救济成本。（本文作者：徐博嘉单位：西南政法大学行政法学院）