刑事诉讼电子数据证据的程序规制探讨范文

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[摘要]电子数据证据是随着网络大数据的快速发展而逐渐成为我国三大诉讼的法定证据。电子数据证据立法对于促进经济社会发展、保障公民合法权益、实现公平正义具有重要意义。文章简述了我国电子数据证据的立法概况，指出影响电子数据证据程序规制的问题，重点结合电子数据领域典型的案例，剖析了最高法、最高检和公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》尚存的问题和不足，就进一步完善电子数据证据程序规制提出建议。

[关键词]电子数据证据；程序规制；对策

随着网络大数据及新媒体技术爆炸式发展，电子数据证据在日常生活中发挥着愈发重要的作用。2016年1月8日，“快播”传播淫秽物品牟利案在北京市海淀区法院的开庭审理，显露出我国当前在司法实践中电子数据证据领域存在的问题，引发了社会对电子数据证据的高度关注。

一、电子数据证据含义及立法概述

电子数据证据，是指以电子形式存在的，可以用于证明案件事实的一切材料及其衍生物，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。相对于传统证据形式，电子数据依靠计算机，在传输、存储过程中基本不会发生错误，很少受主观因素影响，因其数字化表现形式，在易被保存的同时，也易被篡改和破坏而危害数据真实性，因而具有客观性、无形性、高技术性和精确性、脆弱性，以及收集迅速、传送和运输方便、便于操作等特点。电子数据证据作为法定证据，是网络大数据迅猛发展的产物，我国电子数据证据的立法规范也经历了一个渐近发展的过程。在2005年之前，我国并无关于“电子数据证据”的说法，只是对“电子”形式相关术语，诸如电子签名、电子合同等作了定义。

在2005年以后，最高检《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》和公安部《公安机关电子数据鉴定规则》规定中对“电子证据”含义进行了说明。与此同时，最高法、最高检、公安部还在各自领域对电子数据相关问题进行规范，后又将电子数据证据应用拓展到死刑案件领域，如最高法、最高检、公安部、安全部、司法部于2010年5月下发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，2010年6月下发《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，直到2012年修订的《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和2014年修订的《行政诉讼法》，才将“电子数据”明确作为一种证据类型纳入立法，使其获得了独立的证据地位。2016年，针对“快播案”暴露的法律困境，最高法、最高检、公安部颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。

该《规定》是我国首次对电子数据收集提取和审查判断等方面进行规范。在程序规制角度，它体现出三个优势，一是多层次收集和提取电子证据，采取两个渠道+三个层次的方法：即一般情况的常规提取和特殊情况的即时冻结，以及常规提取之下的扣押原始储存介质、移动至办案部门管理之下的提取模式、传统手段的固定模式譹訛，以提高效率保证证据三性在法庭上不被质疑；二是电子数据的冻结，针对存储在云系统或者大型在线系统等原始存储介质无法封存，且数据提取困难的电子数据，提出冻结的四种情形和三种方法；三是对证据完整性的保护，承认网络在线取证的合法性，并指出办案人员应采取的保护完整性的方法，对具体操作提出要求。

二、影响电子数据证据程序规制的问题

我国虽然在电子数据立法取得了积极进展，但相对网络大数据的快速发展，电子数据证据立法仍显滞后，还不完善。主要体现为：我国建立了专职部门应对电子证据相关问题，但法律和技术“双重瓶颈”、取证过程的监督以及证据的鉴定环节等方面仍需亟待解决；在立法上，没有形成统一的规范体系，还存在种类繁杂、很多条款散落在不同的法律条文，具体条款规定模糊、指向性不明、自由裁量过大、可实施性不强等问题。需要指出的是，2016年出台的《规定》，虽对很多争议性实质问题作出了规范，在一定程度上为解决“快播案”提供了重要法律依据，但其程序性规制仍显不足。如，在“快播案”中争议的关键证据之一是侦查人员从四台服务器中的三台提取并认定的淫秽视频数量，辩方提出证据的保管、查封、鉴定程序都是事后补正，存在程序瑕疵和伪造嫌疑，公诉方虽然巧妙地解释，但辩方质疑的问题确实是司法实践中存在的，也是《规定》暴露出的问题。第一，《规定》只是对证据审查中的事实性问题做出更细致的划分，进一步明确了电子数据的证据效力，但并未对应用程序做有效的系统化规定；第二，怎样将司法程序和技术因素更好地结合尚未明确，条文的操作性较弱，存在很大的模糊性；第三，随着全球化发展，国际化案件的数量增多，由于不少软件的储存服务器均设于国外，原始数据很容易被删改、敏感信息很容易被删除，或当事人对主体的真实性提出异议，在与经销商沟通取得原始数据前的数据很难作为证据运用，现阶段已有各种外国服务器、存储介质出租的业务，对于此类涉外数据如何收集、提取；第四，对国外企业的调查权证，也将是《规定》实施中面临的一大问题；第五，如何认定涉案人员与电子数据持有人同一性等问题。

三、对完善刑事诉讼电子数据证据程序规制的思考

（一）制定专家或第三方辅助办案的规则

鉴于刑事诉讼电子数据在收集、提取和分析过程中对办案人员技术水平要求较高，以传统法学、侦查学为基础的刑侦人员又很少具备可与之适应的技术水平，造成侦查机关的“求助”虽具有正当性和必要性，但却缺乏合法性，而被辩方加以质疑，因此，要以法律途径细化和落实专家及第三方的技术协助资格，对专家辅助人的含义、职责、权利、义务、选任及工作规则等内容做出制度性安排；要严格专家或第三方辅助办案鉴定人与鉴定机构的资质审查，对电子证据的鉴定人设定专业考察和执业标准，由专门机构统一进行资质认定，不仅考察其专业技术能力，还包括法律知识和出庭能力，确保其专业性、中立性和权威性；要完善专家或第三方辅助办案人出庭作证的制度，控辩双方可申请传唤有专门知识、经过资质审查的人出庭辅助，提高电子数据证据的运用能力和法律效力，查清案件事实。

（二）构建电子证据保全公证制度

由于电子数据具有技术性、时效性和不稳定性等特征，一旦被修改、删除，其证据价值可能丧失，影响案件办理，因此，电子数据的证据保全公证显得尤为重要。要建立电子证据公证制度，将申请人申请、公证机关受理审核公证逐步纳入办案程序，增强电子证据的可靠性和鉴定人的合法性，确保电子证据证明效力。要加强电子数据保全公证，制定一套规范的资格认证体系，提高准入门槛，保证当事人信息的私密性、不外流；制定完善统一的操作流程，对不同机构、各个环节监管到位，鼓励公证人员出庭作证，提高证据证明力。要制定电子数据证据法，将分散的电子证据法律条文予以统一规范，明确电子证据提取、收存、固定、描述、保全、公证等内容，以立法的形式保证电子证据保全公证的程序和效力。

（三）加大电子证据程序监督力度

要设立专门机构，明确职责分工，依法规范侦查人员操作，防止侦查人员既是“运动员”，又当“裁判员”。要规范内部监督，优化监督流程，秉持透明、公开的原则，建立顺畅的沟通渠道，严格追责制度；不只重视最终提取结果的可采性，也要重视过程监督，实时上报调查取证情况，确保原始数据的可恢复性、不被实质性更改，使用过程被全面记录。要尊重公民隐私，保障人民群众，尤其是被调查人的知情权，在扣押电子产品、强制命令提交或保存过程中，不得利用职权之便侵犯人权。要加强舆论监督，推行新闻发言人制度，重大案件通过新闻媒体公开侦查结果，确保重大问题公开透明、及时处理。要加强人员监管，强化工作人员的责任意识，定期开展技能培训，不断提高专业水平；对外聘的临时性相关领域专家，要强化司法程序的教育管理。

（四）加强证据完整性保障

电子证据的完整性不只是对涉案证据无疏漏、无瑕疵的收集提取或方法的列举，还要保证证据材料的“全面提取”：在提取内容上，既要提取有罪、罪重的电子数据，又要提取无罪、罪轻的数据，保障电子数据证据的客观性；既要重视内容信息数据的提取，又要保障附属信息数据的提取，也就是指记录内容信息数据形成、处理、存储、传输等与内容信息数据相关的运行环境和适用条件，通过佐证主要证据的真实可靠性，保障电子数据证据的完整性譺訛；在已有证据材料的取证程序存在瑕疵时，要提取其他同类型证据材料；要深入挖掘电子数据，不只停留在表面，找出更深层的电子数据证据，做到证据指向的唯一性、确定性。在提取程序上，既要重视对电子数据本身的提取，又要对提取过程进行全程、全覆盖式的记录，保障提取过程的可追溯性、证据链条的可视性；要针对不同类型的电子证据，设置详细且可操作的取证、存证、举证和认证规则；形成完整证据链，将证据从产生、发现、收集、保管、提交的全过程，呈现在事实审理者面前，以保障其真实性和统一性；任何对电子证据材料的使用都应当保存完整且全面的记录，并且保证原始数据的可恢复性。在提取过程上，结合“大数据”时代下的数据挖掘能力，利用云计算捕捉、分析数据，找到电子数据证据“连接信息点”譻訛，进而为电子数据证据收集提供技术方案。

四、结语

在信息技术飞速发展的今天，计算机技术、网络技术、现代通信技术等广泛应用，不仅促进了电子数据的发展，更对传统法律提出了重大挑战。我国只有在传统证据制度的基础上，及时制定完善规范性文件，跟进配套相关措施，才能应对新挑战、解决新课题，也才能充分发挥电子数据证据在保障促进发展、维护合法权益、实现公平正义的作用。

作者：左天元 单位：中南大学法学院