刑事诉讼中辩方违法取证研究范文

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摘要：

我国刑事立法对辩方违法取证的设置过于严苛，导致实践中辩方取得的证据轻易被否定其证据资格，并且辩方还有被滥诉“伪证罪”的法律风险。如此立法造成我国辩方取证积极性衰微，影响诉讼的客观公正。当前，我国应以“放宽下限制”作为刑事诉讼中辩方违法取证责任追究的改革进路，总体上对辩方取证大力放宽、适度限制。同时还应探索建立更为完善的申请调取证据制度。

关键词：

违法取证；律师伪证罪；责任分配；监督；救济

我国律师界广泛流传着这样的话：“如果你要做法律工作，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言。如果这一切你都做不到，你就自己到看守所报到吧。”行内人都能理解，律师界的这番调侃并非纯属打趣，更多的却是对我国刑辩律师调查取证（尤其是收集证人证言时）面临巨大法律风险而表达的深深无奈。当前刑辩取证环境下，刑辩律师就如同泥菩萨过江———自身难保，他们不仅无法负责地为当事人进行完整的辩护工作，而且稍不谨慎还可能身陷囹圄。据有关资料显示，刑辩律师有调查取证需要，却碍于种种原因没能进行取证的理由，担心被追究刑事责任高达90%［1］。实践证明，1996年刑法、刑事诉讼法相继修改增设《中华人民共和国刑事诉讼法》（（以下简称《刑事诉讼法》）第38条及《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）修正案第306条“辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”后，追究律师违法取证法律责任就如山洪爆发一样，迅速带来了刑事辩护的恶果，表现出刑辩律师被诉率与错案率同时飙高的局面。据笔者整理，1996年以后就不间断地上演着一场又一场的律师被滥行起诉而历经周折被宣判无罪的闹剧：如1997年王一冰案、1998年“中原第一大律师”李奎生案、2002年黄亚斌案，2009年李庄第一案、2011年李庄第二案、2011年北海四律师案等等。尽管2012年《刑事诉讼法》对原38条做出了一定的改进，例如，把“辩护律师和其他辩护人”改为“辩护人或其他任何人”，扩大了调查取证的范围；由于“引诱”一词的模糊性与不实用性，把“引诱证人改变证言”这一方式去掉；再如，明确规定应由辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机构作为承办主体。尽管如此，立法依然没有将该条款废除，不免遗憾。在笔者看来，使刑辩律师谈取证色变的与其说是某些“专横”的检察官、某些“不分青红皂白”的法官或者某些“狼心狗肺”的当事人，不如说是支撑这些检察官、法官、当事人的至今仍不完善的刑事立法。究竟在刑事诉讼中，对辩方（本文并不局限于辩护律师）违法取证应该如何处置？实体法上是继续沿用刑法306条对辩护人作为单独主体进行特殊归责吗？程序法上是继续将辩方违法证据一律排除，否认其证据能力吗？对于以李庄案为典型浮现出来的当事人揭发律师“伪证”的辩方内部矛盾，该如何看待？凡此种种，其实亦可以一言以蔽之，也是本文最后要回答的一个问题———辩方违法取证究竟应当如何进行责任追究？下文将详言之。

一、理论：分离实体制裁与程序制裁

当前，学界有不少声音呼吁建立“刑事一体化”，注重刑事实体法与程序法的“一体性”，强调实体法与程序法的融会贯通。应该说，这样的呼吁是具有启发意义的，如建立程序性制裁程序以加强维护程序法之尊严等等。然而刑事法的共同性并非意味着刑事实体法与刑事程序法可以实现“无缝接轨”，恰恰相反，在一些特定事项中，寻求刑事实体法与刑事程序法“无缝接轨”反而是立法的倒退。辩方违法取证问题的追究就属于这样一个特例，它的特殊性就在于辩方的可分性和案件的异质性。

（一）辩方的可分性辩方的可分性，是指辩方内部可分为被追诉人自身以及辩护律师等其他辅佐人。在我国，辩方的可分性往往不受重视，根本原因在于我国对辩方的定义过于狭隘。通常认为，具有调查取证权的只有辩护律师，被追诉人自身并不享有调查取证权。如此认定，在法理上说不过去，从域外立法中也鲜有相类似的。在法理上来说，被追诉人与其辩护律师是委托关系，辩护律师享有的辩护权是被追诉人辩护权的延伸，而且辩护人不得违逆被追诉人的真实意思而扩大其辩护权行使的范围。也就是说，被追诉人享有辩护权，辩护律师才能代行辩护权，而不是相反。笔者对英美法系代表国家、程序转向代表国家以及大陆法系代表国家关于“是否允许私人侦查与聘请专家”“是否允许被追诉人自行取证”“对辩方‘违法’收集证据的处置方式”进行了整理，发现了在国外已经广泛被认可的辩护权利，在我国均未确立。从上表可以得出三个广为认可的立法趋势：第一，不管是传统英美法系国家和大陆法系国家，抑或法制转型期的国家，绝大多数都承认被追诉人具有自行调查取证的权利。第二，被追诉人可以委托辩护律师、私家侦探、技术专家乃至私人调查机构为其广泛收集证据。第三，当辩方违法取证时，世界各国大多持宽容的立法态度，对辩方违法取得的证据，至少从程序上都以不排除为原则。

（二）案件的异质性所谓案件的异质性，是因为采用实体法制裁的犯罪事实，与遭遇程序法不良后果的原因并不吻合。如果将被追诉人所涉案称为“第一案”，则辩护律师及其他违法取证人所涉案就应被称为“第二案”或者“案中案”，前者涉及的是违法取得的证据是否具有证据能力问题，亦即程序上对辩方违法证据是否排除问题；后者却是违法取证的实体后果问题，亦即违法取证以后如何追究违法取证之责任的问题。理论上来说，这种情况下实体制裁与程序制裁是可分的，而且应该分离。因为实际上两个案件具有异质性，“第一案”的否定评价不应波及“第二案”，反之亦然。之所以两个案件具有异质性，最主要的原因有两个。第一个原因如前所述，即辩方具有可分性，不能以辩方中的某一主体的个体违法，而做出整个辩方的否定性评价，除非有足够证据证明辩方是伪证罪的“共犯”。这样做也是为了“罪责自负”，符合刑法中的罪刑均衡的原则。而更为深层的原因是第二个原因，这就是实体法与程序法具有许多一致的内在价值的同时，也各自具有其独立的价值，在一些问题上不能相互融洽替代。旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断［2］。

日本当代诉讼法学家谷口安平教授也提出：“诉讼法是实体法发展之母”［3］。这也表明，和规定犯罪与刑罚的刑事实体法相比，诉讼法具有独立的价值功能，尤其是在案件真实虚幻缥缈无法捉摸的情况之下，程序是优于实体的，实体与程序并非等量齐观。放到辩方违法取证这个问题上，违法取证人本身已经被追究责任了，凭什么还要波及原案呢？辩方取证原本就是艰难的，一些关键证据往往因为采用偷录、偷拍等方式而得到，尽管这种取证手段或许违反法律规定，但并不需要否定该证据的证据能力。法院不能以辩方违法取证，做出实体与程序的相同负面后果。倘若真的要生硬地歪曲使用“刑事一体化”式的对待，这样反而否认了两案的异质性，架空程序法的独立价值。在台湾某些学者的学说中，提到一种实体与程序性制裁不分的“法秩序一元化”模式。值得一提的是，该模式虽为台湾学者所提出的研究模型，但台湾立法弃之不用，反观我国则成为了“法秩序一元化”模式的典型适用国家。世界各国对辩方违法证据的处理，大多走的是两条路径，第一条是以英美国家为典型的对辩方违法证据在程序上“不加排除”、实体上追究相应责任的路径。第二种路径是效仿法德二国，对辩方违法取证采用“利益权衡”模式裁量排除。笔者认为，当辩护律师通过窃听、窃录、引诱、威胁甚至暴力的方式取得的证据，程序上不应加以排除，而在实体上，可以通过民事侵权之诉、律师协会的纪律惩戒、甚至追究刑事责任等对律师进行违法性处置或制裁。同样，当被追诉人自行制造虚假辩解材料时，检察机关不能以此为借口，追究辩护律师“妨害作证罪”，也不能对其施加其他行政压力或民事处罚。也就是说，原则上辩方不当取证若不属于被追诉人的责任，则不应该导致不利于被追诉人的程序后果。法律改革并非一蹴而就，就此阶段采用法德二国的“利益权衡”模式，也不失为一大进步。总而言之，从辩方的可分性和案件的异质性来讲，对辩方违法取证的追究都应该采取“实体制裁与程序制裁”相分离的原则。至于改革应当借鉴与英美的“不加排除”模式，抑或法德的“利益权衡”模式，都是改弦更张的有益路径。

二、立法：“放宽下限制”的改革进路

（一）大力“放宽”辩方证据合法门槛的改革构想首先，从辩方取证本质上属于私人取证、无国家强制力保障的特点来看，应当扩大辩方合法取证的主体范围，具体是明确赋予被追诉人自行取证权，并将取证主体扩大到专门的调查辅佐人。扩大辩方取证的现实因素有很多，如，取证需要专门技术人员为之，而辩护律师不必非得具有取证的技术与能力，仅仅依靠律师取证并不现实；又如，辩护律师进行取证时，由于被害人及其亲属一般会强烈抵触，可能激化被害人及其亲属与被追诉人之间的矛盾，且逻辑上难以排除辩护律师对证人可能产生的影响等等。与依靠公权力机关进行取证不同，辩方取证具有明显的私权属性。这就决定了辩方取证区别于控方取证的几个特点：第一，辩方取证并不具有强制力。辩方取证一般是私人取证，原则上任何私人均可为之，但是被取证人有权拒绝提供证据而不被法律苛责。第二，辩方取证一般不适用于证据排除规则。考察证据排除规则的起源，可以得知其主要是为了限制公权力机关的违法取证行为，而非其他私主体。唯一的例外是，当私人取证受公权力机关的直接或者间接委托而为之，也就是说公权力对私人取证有渗透，这时获得的非法证据才应该适用排除规则。例如狱侦耳目获得的证据，可能由于违反了证据取得的程序要件而予以排除；又如警察委托私人采用威胁、引诱、欺骗等方式获得的证据，也应该排除。但是，若非辩方出于公权力机关的指示而获得证据，不能受制于证据排除规则。这在客观上也的确使私主体的取证行为的规范成为应有之课题。第三，辩方违法取证需要承担相应的实体法责任，如辩护律师违法取证的行为，轻者承担行政责任、民事责任，重者则要追究其刑事责任。值得注意的是，我国现在对于律师违法取证应当追究何种责任时，往往动辄上升到刑罚范畴，并不审慎。而如果放宽取证主体范围，由于一些私主体并不具有特殊身份，也由于其侦查手段更为先进与专业，可以转移一部分律师取证带来的法律风险。正是由于辩方取证有如上特点，对于辩方取证主体的放宽成为了缓和无力取证、取证风险的出路。其次，从适用刑法的平等性来看，应当废除《刑法》第306条之规定，对辩护人、诉讼人如上违法取证行为，以刑法第307条作为一般主体进行规制。目前刑法第306条之规定，显然属于针对辩护人、诉讼人的歧视性立法。并且，正如对侦查人员“引诱”“欺骗”难以界定和举证一样，对辩护人、诉讼人“串供”“引诱”同样是难以界定和举证的。遗憾的是，刑事诉讼法和律师法对被追诉人与其辩护律师的交流限度语焉不详，仅在一些办案规范中找得到相关依据。根据《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》（中华全国律师协会）相关规定，律师与被追诉人之间关于案件事实的交流是单向的，然而，完全杜绝律师会见犯罪嫌疑人、被告人时向其透露案情或者证据信息不仅不合理，而且也不现实。从一些国家（地区）的立法案例考察，辩护人与被追诉人交流案情或证据信息基本是通例，如在法国，律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其当事人；在德国，虽然只有辩护人享有阅卷权，但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容，甚至可以给其卷宗副本；在俄罗斯、意大利和我国台湾、澳门地区，犯罪嫌疑人自己本身就有阅卷权［4］。在这些国家（地区），被追诉人享有对案情的知情权，因而对其辩护律师的“引诱”“串供”基本无从谈起。再次，也是本文最“危险”的一个论点，即立法确认辩方“违法”证据的证据能力，使其在被追诉人涉诉案中得以成为合法证据。这个论点建立在前文所述的“实体与程序相分离原则”上，使通过“非法”手段获取的辩方证据能运用到法庭上去。在笔者看来，以法德等大陆法系国家为典型的“利益权衡”模式，尽管看似合理，却很容易流于形式，尤其是在我国法治观念中犯罪嫌疑人、被告人人权保障理念还相当薄弱的情况下，一些不应该被“权衡”的有利于被告人的因素就容易被“权衡”掉了。因此，“所谓的‘利益权衡’在实践中并没有太大的意义，因为要求裁判者从头脑中清除非法证据产生的影响只能是一种‘堂吉诃德式的狂想’”［5］。更不用说，因法官个体性可能导致的权衡利益后的结果的极大的不统一性和不确定性。正如台湾学者林钰雄教授所说，“由于权衡模式必须牺牲法律原则的一般性，其最受诟病之处，莫过于衡量的结果事先难以预料，因此具有高度不确定性与不安定性。但因为其具有弹性的优点，故备受（如日本及我国台湾地区）实务的青睐”。为此，理论上立法应该采纳英美“不加排除”模式，实现对辩方证据的较大宽容。

（二）适度“限制”：建立起辩方取证的监督和救济程序并不是说，对辩方取证乃至“违法”取证大力放宽，就意味着对辩方滥行取证造成的恶果全然不顾。“无救济则无权利”，救济程序的建立也是纠正恶果的必要途径。1.建立以“行政监督引导律师自律监督”的取证监督程序就外部监督而言，一般可以分为行政、司法和社会三个方面的监督（外部行政监督多指司法行政部门对辩护律师及私下开展刑事调查的调查辅佐人之监督约束，以及新闻传播业行政监管部门对各大媒体形式方面隐性调查的监督约束。外部司法监督指依靠司法审查机关和相关司法部门对私人刑事调查活动是否涉嫌违法进行监管。外部社会监督，指凭借政党、民众个人力量、社会舆论等对各类私人刑事调查取证进行肯定或否定性评价来进行约束）。就外部三种监督方式而言，最应该适用的并非外部司法监督或者外部社会监督，因为前者容易导致滥诉现象，恶化辩方取证环境。相反，以外部行政监督起主要作用的模式，能防止走向极端，也有利于鼓励辩方取证的积极性。内部监督则主要包括自我监督和律师协会监督（例如私家侦探行业协会（如美国目前就有国际侦探理事会、世界侦探协会、工业保安协会等若干个不同性质的私家侦探行业组织负责内部私家侦探调查活动的内部自我监管）、律师协会、传媒业协会对本行业相关活动的自发监管等）。在这里，最好的方式是建立起律师协会的内部监督。律师协会是我国律师业自律性社会监管组织，在律师行业自治方面，域外已经有不少良好的经验可资借鉴，如美国是以律师协会为主对律师进行管理，联邦政府的司法行政部门并不管理律师。在美国最为重要的律师道德守则都是由美国律师协会制定的。美国律师协会通过制定作为规制法律执业的法律范本的职业标准，在律师职业道德和职业责任领域发挥着领导作用。可见，由律师协会对有关律师私下调查进行监视、察看和督促，既可有效满足律师开展暗中调查取证的现实需要，同时又使律师的取证行为纳入规制［6］。笔者认为，客观上我国律师行业并未建立起完善的自治制度，律师的专业素质和道德水平还有待法制的进一步推进，因而当前在我国以律师行业自治为主是不现实的，但是，这不失为努力的方向。目前可以先行建立起一套“行政监督引导律师自律监督”的取证监督程序，探索以外部监督与内部监督相结合、外部监督向内部监督过渡的新型体系，以保证在放宽律师取证、承认律师“违法”取得证据之证据能力之下不至于产生律师滥行取证权的新问题。2.建立以“司法审查之诉”为主的取证救济程序法律不仅应当保护遭受侵害的调查取证主体享有司法救济的权利，也应当保护遭受侵害的被调查取证人享有司法救济的权利。因而，“司法审查之诉”不仅可以由调查取证主体人提起，也可以由被调查取证人提起。若调查主体系受国家机关事先授意所为（如狱侦耳目、协警等），还可向相应国家机关请求补偿。具体可以通过三个渠道建立起救济程序：第一，申请复议。即当被调查取证对象或其他相关人员对调查取证者根据公权力机关授意为之的调查取证行为不服，认为其损害自己、他人正当权益或国家、社会集体利益，可向上一级司法审查机关复议。若复议机关认为受公权力机关授意的调查取证者的行为明显不当，即应立即禁止调查或确认所获得的证据不具有证据能力。第二，申请调取证据。在后文将详细述之，在此不再赘述。第三，提起司法审查之诉。司法审查之诉是司法性救济的一种主要方式，是指当涉嫌违法的犯罪嫌疑人的基本权利或自由受到侵害时，可以向法院提出救济申请，法院以公平、公正、客观、中立的第三者身份就争议事项进行审查。法院审查该侦查行为是否合法，并根据审查结果依法做出决定，以排除不法侦查行为或补救犯罪嫌疑人受损合法权益的一种救济途径［7］。在刑事诉讼中，只要涉及公民基本权利以及基本程序的事项都属于法院审查的范围，都可以提起司法审查之诉。

三、余论：探索建立完善的申请调取证据制度

总结上文，笔者的观点是应当对辩方取证实行“放宽下限制”的改革进路。包括：第一，应当大力“放宽”辩方取证的主体、手段，在刑事诉讼法中确认辩方作为私主体取得的证据具备证据能力，同时废除刑法306条歧视性立法，对于辩方违法取证采取实体性责任追究时，应当保持刑法的谦抑性。第二，同时在现阶段建立起“行政监督引导律师自律监督”的取证监督程序，以及建立以“司法审查之诉”为主的取证救济程序，从而适当“限制”和规范辩方取证行为。尽管对辩方取证实行“放宽下限制”的进路，会带来辩方取证积极性、有效性大大增高的效果。然而，在我国依赖于公权力机关“单轨制取证”的司法惯性和客观必然性依然存在，刑事辩护率依然偏低、取证的专业化和规范化并未发展成熟、国民法治理念与水平依旧偏低的现状之下，盲目地放宽辩方取证权并不现实。改革并非是“毕其功于一役”，而应该循序渐进，盲目开展私人自由取证不仅无法维持程序的公正性，更无法保证实体真实的发现。基于此，探索建立完善的申请调取证据制度是更为明智的决策。所谓申请调取证据制度，主要是指辩方申请法院调取证据。目前，当辩方向法院申请调查取证时，法院没有配合的义务，这就是说即使法院没有任何正当理由拒绝律师调查的申请，也不会受到任何程序法上的制裁，上级法院也不会把它列为重大的程序违法［8］。而在美国，如果律师申请调取证据遇到了困难，申请法院调查又遭到拒绝，在这种情况下可以作为无效辩护，由上级法院撤销原判、发回重审。而在中国的制度和司法实践中，没有无效辩护的概念，调查权被剥夺也无法获得有效的辩护。当然，申请调取证据制度的完善并非本文要旨所在，而仅仅作为加强辩方取证权保障的另一条路径。但从其功能上来说，申请调取证据制度的完善，或许更加符合我国司法现状，辩方违法取证的“放宽下限制”，是未来的努力方向。

参考文献：

［1］韩旭.被追诉人取证权研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2009：299-323.

［2］徐朝阳.中国诉讼法溯源［M］.北京：商务印书馆，1933：1.

［3］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1996：2-69.

［4］田文昌，陈瑞华.中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证［M］.北京：法律出版社，2007：256.

［5］米尔建•R•达马斯卡.比较法视野中的证据法［M］.吴宏耀，魏晓娜，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：218-224.

［6］王进喜.美国律师协会职业行业示范规则［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：1.

［7］孟军.犯罪嫌疑人权利救济研究———以刑事侦查为中心［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008：147.

［8］田文昌，陈瑞华.刑事辩护的中国经验［M］.北京：北京大学出版社，2013：197.

作者：胡玮瑶 单位：西南政法大学 法学院