三重评价的刑事诉讼论文范文

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一、成立性、合法性和有效性:如何界定?

民事法律行为的成立、合法和生效要件已形成为学术界的共识。但刑事诉讼行为的相关要件却没有定论。这里不纠缠于学术谱系的考古，而从功能性原理(functionality)出发，逐一讨论三个评价系统(成立性、合法性和有效性)。

(一)成立性法学界普遍认为，是否成立是一种事实判断而非价值判断。显然，这种理解有失偏颇。某个自然物体是否存在是一种客观事实判断，因为它与价值无涉。评价刑事诉讼行为是否成立，实际上就是判断某个行为是否符合刑事诉讼行为概念的两项要件:(1)“构成刑事诉讼程序”;(2)“具有刑事诉讼法上的效果”。然而，这两者需要诉诸价值判断，因为刑事诉讼程序以及刑事诉讼法是人为的，而非天然存在的。当然，在价值判断程度上来说，成立性＜合法性＜有效性。其中，成立性只是一个最为基础性的判断，“是”或“不是”的问题，它只需要考虑两个方面:“构成诉讼程序”是指参与整个诉讼的建构;具有“诉讼法”上的效果是指接受刑事诉讼法的评价，影响诉讼的进程和决定。只要具备这二者，无论行为是否合法或有效，刑事诉讼行为即告成立。相比之下，如下文所述，合法性可能需要考察六个方面;而有效性则更为复杂，不可以仅以静态观测来判断，还有可能结合诉讼的进程，通过平衡各种利益来决定其是否有效。刑事诉讼程序是法定概念，而且通过法律常识可以判断某个行为是否构成刑事诉讼程序。例如，刑事判决是审判程序的重要环节，而某个案件的法官的选派则不构成任何诉讼程序，属于司法行政行为。何谓刑事诉讼法上的效果，则需要通过功能性原理加以解释。刑事诉讼法是一个独立的法律部门，具有相对自治的系统。刑事诉讼法上的效果除了诉讼流程的推进，还包括引起心证，即影响有权处理案件人员(例如法官)的心理状态及随后的案件处理。诉讼流程往往是由手续性的行为来推进的，例如传唤等。心证效果及随后的决定则往往由证据展示来影响。裁判既有终结诉讼流程的效果，又有最终心证及决定的效果。诉讼行为如果不成立，则不产生合法与否、有效与否的问题，可以置之不理或者宣告行为不成立。例如，交通事故的受害者起诉要求机动车所有人给予民事赔偿，这明显是民事诉讼行为，而不成立刑事诉讼行为。有人认为非检察官而以检察官人的资格提起公诉不成立刑事诉讼行为。这种判断并不妥当。如果提起公诉的人是未经批准代行检察官职务的助理检察官，法院有合理理由推定其具有资格以其行为实现公诉效果，开启审判程序，则该刑事诉讼行为成立。如果提起公诉的人明显不具备相关职权，因而不具备启动审判程序的可能，则该刑事诉讼行为不成立。以上是关于一般刑事诉讼行为是否成立的探讨，具体到被命名的刑事诉讼行为是否成立，还应当探讨其所构成程序的功能。例如，移送审查起诉不得被认定为公诉行为成立。所以，各种不同的刑事诉讼行为之间不可随意替代。

(二)合法性合法性比较容易理解，这里的合法不仅指刑事诉讼行为符合刑事诉讼法的具体规范，亦须符合刑事诉讼法原则和秩序。刑事诉讼行为具有如下组成要素:(1)主体资格;(2)意思表示;(3)地点;(4)时间;(5)内容;(6)行为方式。由于各国和地区的法律规定并不一致，而且并不是所有的要素均有法律明确规定，这里仅对刑事诉讼行为合法性逐一展开一般性的讨论。不合法的行为当成为刑事诉讼行为瑕疵。1．主体资格。刑事诉讼行为的主体资格包括主体诉讼能力、行为适格性、组织构成等方面。诉讼能力，是指刑事诉讼主体行使诉讼行为应具备的能力，例如主审法官因精神失常无法胜任审判工作属于主体诉讼能力欠缺。行为适格性，是指特定主体可以实施特定行为的资格，例如被告超过上诉期限上诉属于行为不适格。组织构成，是指行为人员的数目及关系，例如合议庭组成人员少于法定人数属于组织构成不合法。2．意思表示。刑事诉讼行为的意思表示，是指行为人将可能产生刑事诉讼法上效果的内心意思以一定方式表达出来。其构成要素包括主观/心理上的意思和客观/物理上的表示。意思上的不合法，包括意思欠缺和意思不自由。意思欠缺可以公诉人在交通事故中失去知觉而未出庭为例，意思不自由可以被告受公诉人威胁而作出有罪答辩为例。表示上的不合法，主要体现在意思与表示的不一致，主要包括两种情况:(1)主体知道他真正意思与他的表示不一致，例如犯罪嫌疑人真意保留，对侦查人员供认了自己没有实施的犯罪;(2)主体不知道这种不一致，例如被告对行为要素认识错误，想提起申诉却提交了上诉状。除了意思不合法和表示不合法，理论上还有违反强行法(juscogens)推定意思表示不合法的情况，例如检察官接受被告贿赂而撤回公诉等。3．地点。行为地点是实施刑事诉讼行为的空间所在，又可以称为处所或场所。固定地点可以用来提高刑事诉讼的正式性，减轻职权机关办案压力。地域管辖是地点的表现形式之一，故超出法定的管辖权行为不合法。一些诉讼行为必须在法定的处所进行，例如审判须在法庭上进行，否则为私设公堂。有时行为地点不是法律直接规定的，而是由被授权机关指定的，行为的合法性取决于授权是否合法，例如，职权机关在法律规定的范围内传讯被取保候审的犯罪嫌疑人到指定的地点，被取保人没有履行，被取保人的行为地点不合法。4．时间。刑事诉讼行为时间可分为期日、期间和次序三类。例如，法院指定了审判时间，但公诉人却未按时出庭属于行为期日不合法;超出法定期限提起上诉属于行为期间不合法。次序表现为行为间的逻辑关系，一些地方经常出现的法院先定案后审案，即属于行为次序不合法。5．内容。刑事诉讼行为内容需要符合下列五个方面要求:(1)内容必须能够通过解释被辨认出来［20］(P82)，例如起诉状采用其他国家语言文字使人难以识别属于内容无法辨认;(2)内容必须具有可能性，例如对不存在的人起诉属于内容不可能;(3)内容必须确定，例如对若干被告提起公诉，没有明细各被告所犯罪名属于内容不确定;(4)内容必须符合强行法，例如自诉人和被告人和解中非法处分了国有财产属于内容不符合强行法;(5)内容必须有足够的依据，例如判决书没有列明详细的事实和理由属于内容无足够的依据。6．行为方式。由于刑事诉讼行为种类繁多，可能是积极作为，也可能是消极不作为;可能是事实行为，也可能是法律行为。除了这些行为方式划分，刑事诉讼行为还可以依据表达方式或记录方式划分。表达方式主要包括言辞(口头)方式和书面(文书)方式两类①，例如法庭辩论采取言辞辩论方式，判决以下达判决书为形式。记录方式，例如法庭审理一般须作笔录。以上这些如果不符合法定行为方式要求，即属于行为方式不合法［22］(P187)②。

(三)有效性有效性是指刑事诉讼行为是否实现了刑事诉讼法上的预期效果。有效的要件“实现预期效果”与成立的要件“存在效果”不同。“实现预期效果”意味着刑事诉讼行为具备顺利推进诉讼流程或影响心证的功能。如果刑事诉讼行为没有实现预期的刑事诉讼法上的效果，即没有顺利推进诉讼流程或影响心证，则该行为无效。例如，被告对一审判决上诉具有刑事诉讼法上的效果，成立刑事诉讼行为;然而，只有当该上诉被二审法院接受，它才实现了预期的刑事诉讼法上效果，成为有效上诉;反之，如果该上诉未被二审法院所接受，则上诉无效。无效刑事诉讼行为不应被视为行为不存在或未发生而不予理会。一旦某一刑事诉讼行为成立，即具备了该行为外在形式条件。为了维持刑事诉讼的确定性，行为即使无效也应当产生一定附随的法律后果。如手续性行为的无效引起诉讼流程的倒退或终止，心证形成行为的无效意味着证据的排除，裁判行为的无效导致整个案件的撤销或重新审理。刑事诉讼行为有效性也不是合法性的延伸，它们是两个相对独立的评价系统。合法行为未必有效。刑事诉讼行为“有效/无效”并不一定明确地体现在严格的规则中。在很多情况下，刑事诉讼行为“有效/无效”需要由对案件有解释权的主体(诸如法庭)加以裁量决定。它不是绝对自由的裁量，而是有原则的裁量(prin-cipleddiscretion)。例如，法院在决定是否宣告非法证据无效时，往往需要依据相关原则，考虑行为违法程度、案件的严重性以及该证据对于定案的作用等因素，并且还需要对所涉及的主体的利益加以权衡。刑事诉讼法对于刑事诉讼行为瑕疵处理的规定并不详细，大量刑事诉讼行为仅有行为模式规定，没有法律后果规定。此时，须依据相关的法律原则，考虑相关因素，权衡各种利益决定行为“有效/无效”。刑事诉讼行为相互关联，形成整个诉讼锁链。在诉讼锁链整体作用力下，不同诉讼行为的效力也可能会相互联系。如果某一行为无效，其后面的行为也可能随之失去法律效力。例如，侦查机关非法暴力逼取证人证言的行为无效，即可导致该证言不具有证据能力，如果法庭采纳了该证据，有可能使判决本身无效，需要通过上诉审撤销原判决。另外，后面的行为也可能使前面的行为无效。例如，如果被告撤回之前提起的合法上诉，该上诉行为可能就会无效。

二、三重评价之间的关系:图解

三组非此即彼的二元划分，即“成立/不成立”、“合法/不合法”和“有效/无效”，是理解刑事诉讼行为状态的“达芬奇密码”。只有通过理解它们之间的关系，才可能认识各种状态之间的动态切换，透彻地理解刑事诉讼法的特性。此处采用浅显易懂的图解，清楚标明它们之间的关系。在创制科学的图解之前，需要对其他学者创制的模型加以评判。

(一)中国台湾学者蔡辉龙创设了下列图解。刑事诉讼行为的成立是评价是否有效的前提并无异议。然而，最后一组两分，即“合法/不合法”不应仅限定在“有效”中，它们与“无效”也存在交叉。图1显然未明晰这一点。违法行为无效的情况很多，例如侦查机关非法逼取的证人证言被法庭排除。当然，正如图1所示，有些不合法行为可能会生效，例如当事人未在法定期限内对错误管辖的法庭作出的判决提出上诉，该非法判决可能生效。故可形象地说，判决瑕疵被治愈了。因此，刑事诉讼行为瑕疵的后果除了否定性的无效，还应该包括肯定性的有效。由于刑事诉讼程序的流动性，一些合法行为可能会无效。图1未明晰此处。这些无效往往是事后无效，即有效的刑事诉讼行为之后转为无效，具体包括:(1)由于另一行为而产生的事后无效，例如自诉人提起了合法有效的自诉后撤回该自诉;(2)由于发生一定的事实而产生的事后无效，例如证人在法庭调查及双方质证前死亡，他已经出具的证言很可能无效。是否合法，是行为模式评价;是否有效，则是法律效果评价。合法性评价和有效性评价之间，不互为充分条件，亦不为必要条件。

(二)中国大陆学者陈永生创设了下列图解(图2):上面的括号越大，表示符合条件的行为越多图2印证了对图1的批评，即不合法行为既可能无效，也可能有效。然而，行为无效必须以该行为成立为前提，不成立则无效力评价，图2此处不正确。此外，图2和图1有着同样的问题，即未认识到合法行为可能无效。例如，被告对一审判决依法提起上诉，之后又撤回该项上诉，则以前的合法上诉无效。

(三)刑事诉讼行为三重评价象限图在检讨上述两种图解之后，下面的三重评价象限图将被提出。不同之处在于，下图3将展示“有效/无效”和“合法/非法”结合的所有可能。A=不成立(例如，交通事故的受害者起诉要求机动车所有人给予民事赔偿，这明显是民事诉讼行为，而不是刑事诉讼行为，即刑事诉讼行为不成立。)B=合法无效(例如，被告对一审判决依法提起上诉，之后又撤回该项上诉，则以前的上诉可能合法但无效。)C=合法有效(例如，公诉机关依法指控某个犯罪嫌疑人，该项指控合法有效。)D=不合法无效(例如，侦查机关非法逼取的证人证言被法庭排除，获取证言的行为不合法无效。)E=不合法有效(例如，当事人未在法定上诉期间内对错误管辖的法庭作出的判决上诉，该判决非法但有效。)如图3所示，行为整体可以划分为刑事诉讼行为(B+C+D+E)和其他行为(A)。如果一个行为构成刑事诉讼程序，产生刑事诉讼效果，刑事诉讼行为就成立了。例如，人民检察院作出不起诉的决定成立刑事诉讼行为。如果一个行为不构成刑事诉讼程序，不产生刑事诉讼后果，刑事诉讼行为不能成立。例如，民事纠纷的当事人向民事庭提起民事诉讼，刑事诉讼行为不能成立，它是一个民事诉讼行为。成立的刑事诉讼行为可以划分为合法刑事诉讼行为(B+C)和不合法刑事诉讼行为(D+E)。行为是否合法，取决于法律规定。成立的刑事诉讼行为还可以划分为有效刑事诉讼行为(B+E)和无效刑事诉讼行为(C+E)。行为是否有效，取决于该行为刑事诉讼法上的预期效果。例如，侦查机关搜查获取的证据被法庭采纳，无论搜查是否合法，该行为都是有效的。相反，如果证据被法庭排除了，搜查获取证据的行为是无效的。三重行为象限图明晰了这两组划分(“合法/不合法”和“有效/无效”)存在着交叉关系，而图1、2则未清楚表明这种交叉关系。因此，刑事诉讼行为包括四种可能性:B．“合法无效”;C．“合法有效”;D．“不合法无效”;E．“不合法有效”。具体范例已在三重评价象限图后详细列明。

三、三重评价功能(代结语)

学术界对于刑事诉讼行为的各块版图认识不清，例如认为合法性评价是建立在行为有效基础之上的。刑事诉讼行为三重评价象限图展示了刑事诉讼行为状态的整体面貌和科学划分。三种评价之间的关系，尤其是合法性与有效性评价之间的关系，可用以从功能上理解刑事诉讼行为状态之间的切换，不至于因术语的混乱误解行为的当前状态和可能将发生的状态。例如，学术界讨论的“无效行为”，并不是已经被宣告无效的行为，而是初始状态下的某些刑事诉讼行为瑕疵，即不合法的可能或应当被宣告无效的刑事诉讼行为。“无效行为治愈”实质上是不符合法定构成要件，可能被宣告无效的刑事诉讼行为产生了预期的法律效力。刑事诉讼行为以及三重评价提供了解释各种术语的基准。由此可以推导，刑事诉讼法研究应全面采用功能性原理。在类型化某种刑事诉讼现象时，应当用最一般的基础术语(例如行为“成立/不成立”、“合法/不合法”和“有效/无效”)定型并加以解释。基础研究对探讨其他任何高阶段主题都是有所助益的，缺少对该等基础命题的清晰理解，相关制度借鉴和建构则毫无章法可言可行。

作者：印波高远 单位：北京师范大学刑事法律科学研究院法学院