知识权作为宪法学范畴的证成范文

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一、知识权作为宪法学基本范畴重要内容的证成

(一)当前的国际知识产权保护体系缺乏反映和概括知识保护运作状态的特有范畴

自TRIPS协议签订以来，知识产权保护制度开始进入以私权保护模式为最主要保护方式的历史阶段。尽管TRIPS协议在序言中宣示以“认识到各国知识产权保护制度的公共政策目标，包括发展目标和技术目标;还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和法规方面特别需要最大的灵活性，以便它们能够创造一个良好和可行的技术基础”为其政策目标，甚至引为协议的正当性来源，然而，以美国为代表的发达国家将“知识产权属私权”［4］作为一个基本原则处心积虑地在现行知识产权保护制度中确立下来，通过所谓的自由贸易保护方式进行知识产品倾销来实现知识资本利润最大化，并辅之以文化霸权的推行来干涉他国多元文化发展道路的选择，以排除基于人权保护考量而产生的防止知识产权滥用之合理规制，侵害了以共同体自足权为代表的发展中国家的宪法权利要求。因此，学界认识到我国的宪政实情是解决现行知识产权与人权冲突的基础，开始反思这一问题并做出了有益的探索和努力。在《文化多样性公约》公布的前后，学者们分别提出“法益优先说”和“文化多样性保护和自主文化发展选择说”。“法益优先说”主要盛行于《文化多样性公约》公布之前。持此种观点的学者主张，“出于公共利益的目标，出于对宪法权利的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用”［5］，要求通过法益优先的标准来进行利益衡平，以期消除知识产权对人权保障的消极影响。如果仅就学界通行的知识产权的合理性特征而言，此种学说存在一定的合理性;但就知识产权的本质而言，这种主张事实上仍将知识产权界定为私权，不足以窥知识产权人权保护之全貌，往往对公共利益的救济只能停留在“头痛医头脚痛医脚”的程度。与之相近似的，还有保护知识产权的公共性主张，即“在知识产权领域进一步明确共有产权制度是保护知识公共性的必要措施”［6］，其与法益优先说相比在于看到了知识公共性(准确的来说是知识共享性)的特征，但由于其仅仅停留在意识形态的表面，人为地在知识产权之间树立所谓资本主义知识产权和共产主义知识产权的高墙，并没有明晰知识产权在宪法权利体系中的归属。

“文化多样性保护和自主文化发展选择说”提出于《文化多样性公约》公布之后，持此种观点的学者在《文化多样性公约》的启发之下，对“法益优先说”只能被动地救济公共利益痛心疾首，提出“知识产权致力于解决智力成果的保护而忽视智力源泉的弊端”［7］，不足以承载文化多样性的国际保护需求，也不足以抵抗知识产品输出大国对知识产品消费国的文化霸权，并深刻地认识到对文化多样性的保护，因此保障人权和基本自由为其核心的，并借助集体人权和第三代人权(发展权)的视角来分析自主文化发展选择的正当性。这种努力就解决知识产权属性不明引起的理论困境极有意义，其力图在人权的视野下协调知识产权和少数权利及共同体自足权的冲突，有利于摆脱知识产权保护的纯私权保护方式，为明晰知识产权本质属性提供了科学的思考进路，然而由于其对知识产权客体认识的不明，妨碍了其进一步思考。此外，这种基于国家文化主权理论，虽然力图依托共同体自足权为理论基石来解决文化多样性和文化道路选择自主性的需求，但如果仅仅以国家文化主权理论为理论框架，而不挖掘其深刻内涵，容易遗口实于反对《文化多样性公约》的国家，在实务层面上也确实存在着以美国为代表所指责的滥用《文化多样性公约》来侵害本国公民人权和艺术自由的可能。此外，此种观点不利于看到美国这种指责实质上是为消除《文化多样性公约》对知识产品自由贸易的妨碍，重申其一贯主张的知识产权属于私权的论调，其最终目的是为了达到垄断知识本身，加大知识产品输出，以牟取知识产品利润最大化。造成这种理论缺陷，而无法直指以美国为代表的跨国知识垄断资本输出国要害的根本原因，还在于对知识产权客体认识的不明。尽管其为解决知识产权属性不明引起的理论困境做了重大的努力，但在知识产权究竟是什么这个问题上仍然不能明确。

虽然其已经认识到“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品”［8］，“知识产品:精神产物财产化”［9］，但并没有从中推导出知识产权的客体实质上是知识产品，仍然受知识产权是财产权的一部分(无形财产权)的影响，认为知识产权之所以通过财产权受保护，源自知识是财产权对象的依据，其暗合了知识垄断资本家垄断知识的目的。此外，其还提出“知识产权不仅是一种私权，也是一种国际人权”［10］，并通过知识产权的公益性和合理性对此展开论述，但仍强调知识产权保护应侧重一体化，不应过度强调本土化。因此，即使从其已经朦胧的意识到应对知识产权的本质进行多维度解读，即“从价值目标和制度功能的多维角度出发，可以对知识产权的本质进行不同的描述;在私人层面，它是知识财产私有的权利形态;在国家层面，它是政府公共政策的制度选择;在国际层面，它是世界贸易体制的基本规则”［11］，再加之缺乏对反映和概括当前知识保护运作状态的特有范畴的提炼，因此仍无法真正跳出知识产权属于私权的窠臼。因此，在当下已成通说的知识产权理论框架之下，欲解决现行知识产权保护制度的本质缺陷，存在着理论支持的不足。惟有明晰知识产权在宪法权利体系中的归属，提炼能反映和概括当前知识保护运作状态的特有范畴，才能促进现行知识产权保护制度与人权保护冲突的真正解决。

(二)知识权能够担当和反映知识保护运作状态的理论使命

如前文所述，个人自由不应被狭隘地界定为个人专有权。同时，“人使自己区分开来而与另一人发生关系，并且一方对他方只作为所有人而具有定在。他们之间自在地存在的同一性，由于依据共同意志并在保持双方权利的条件下将所有权由一方移转于他方而获得实存。这就是契约”［3］48。因此，将知识产权视为私权而无限扩大，是“作为特殊意志，而与自身，即作为自在自为存在的自身相殊异而对立的。这就是不法和犯罪”［3］48。也就是说，无论是以TRIPS协议为代表所确立的通过自由贸易保护方式对知识产权进行保护，还是就各参加国本身知识产权保护体系的构建而言，由于其侧重于对知识产权所有人的保护，在实质上造成了知识商品消费者在公平的条件下获取知识及知识商品的客观困难，进而严重妨碍了人权的实现甚至波及到以共同体为主体的发展中国家自足权，并突出但不仅仅表现在对公共健康、传统知识保护、落后国家科技进步等权益的危害上。因此，知识产品在现行知识产权保护体系中异化为知识商品，被跨国知识垄断资本所操纵，达到垄断知识、进行知识商品倾销、牟取知识商品利润最大化的目的。因此，以知识产品为客体的知识产权作为一个概念，仅仅是指知识产品受益权，属于宪法权利的下位范畴，即宪法学的普通范畴———宪法权利具体化之内容，不足以反映和概括知识保护运作的实际状态。因此，知识产权作为“精神产物财产化”［9］，也就是狭义范围的“知识”的财产化，必须对其进一步抽象。知识是什么，学界众说纷纭，有信息说，有主观映象说，有认识活动成果说。尽管各有侧重，然而就其共通性而言，其都在于对人的有用性，也正是这种有用性使知识产品成为商品;此外，知识还具有于人的必要性，即苏格拉底所认为的“德性即知识”，认为知识就是人的本性，是普罗米修斯盗取的智慧之火，是属于共同体成员所共同拥有的财富，是人类向神性发展的工具。直到自由资本主义时代，知识的产物———知识产品才开始凸显出个人解放，反对封建特权的私权属性。然而，知识本身并没有异化为知识所有人独占的对世权利之客体，其本身仍属于共同体成员生存和发展的共有财富，仅仅只是将知识所有人的权利客体(知识产品)异化为知识商品，并在此之上建立了知识商品拜物教，才扭曲了对知识的认识，也使现行知识产权保护制度产生了危害人权保障的消极影响。正是这种对人的有用性和必要性，使知识成为人生存和发展的最重要手段，来保障人权的真正实现，可以说就概念层面而言，知识产权作为宪法权利在私权范域的衍生性权利远远早于其经验层面的产生，是宪法权利的具体化———宪法学普通范畴的内容。因此，可以将知识界定为人认识和改造世界的工具，是保障人生存和发展的最重要手段，包括经验和由经验扬弃而来的理论。

从以上对知识的界定可知，就知识产权而言，事实上知识产品而非知识本身才是知识产权的客体，而知识则是知识产权上位概念(知识权)的客体。因为，就经验层面而言知识产权最早是作为一种封建特许权出现的，这种特许权事实上是对基于封建王权予以合法授予的知识产品垄断权;而知识产权的上位概念则是由其发展而来的一种独立的、成熟的权利形态，已经脱离了私权的桎梏，而发展成为宪法权利的重要内容是人权的具体内容，其在逻辑层面的位阶高于知识产权，属于宪法学基本范畴的重要内容。根据历史与逻辑相统一的原则，在知识经济时代由于情势的变迁，以知识产品为客体的知识产权不仅不足以促进人权全面保护，反而在TRIPS协议主导下的知识产权保护体系对人权保障带来消极的影响，因此，应该提出知识权的概念来与财产权、劳动权等宪法权利的重要内容并列，丰富宪法学基本范畴的外延。此外，知识权在此处指的并不是西方所谓知识权或所谓社区知识权［12］，而是将西方所谓之知识权包括在内。所以，知识权作为宪法权利的重要内容，是宪法权利体系的重要组成部分，作为存在物而言与人权存在的时间相始终，是人权价值的普世性与实现方式的时空特殊性的统一，并依托共同体这个概念而存在，解决的是共同体每个成员公平获取知识的权利，以及为社会组织和共同体主体公平的获取知识提供可能，促进少数权利的保障和共同体本体自足性的巩固。而宪法权利则是反映和概括当前知识保护运作状态特有范畴，体现了对宪法主体获取知识的保障。

二、知识权作为宪法学基本范畴重要内容的价值和意义

就现行的知识产权保护制度而言，其实质是对知识垄断资本主义利润最大化的保护，其目的是要实现知识商品利润的最大化，而非知识共享最大化，甚至以阻碍知识的传播与获得为手段，来实现垄断知识牟取暴利之目的。正因如此，《多样性文化公约》签订之后，以美国为代表的知识资本输出国对公约持鲜明的反对态度，而主张对知识产权属于私权，应进一步开放对知识商品的自由贸易。但TRIPS协议主导下的这种现行知识产权保护制度，仅仅只反映知识权的私权属性，并不能反映知识权的关于人权价值的普世性与实现方式的时空特殊性的统一，客观上造成了知识商品消费者在公平的条件下获取和选择知识及知识商品的困难，实际上妨碍了宪法权利的实现。

因此，欲真正解决当前知识产权保护体系与人权保护的冲突，就必须提出知识权概念来满足共同体多元文化选择和自足之现实与理论需要。具体而言，知识权作为宪法学基本范畴重要内容的重要价值和意义如下:

首先，知识权以人权的普世价值为其终极价值追求，否定以私权属性代替人权属性的自由贸易价值趋向，为规制知识产权滥用提供了理论依据。

其次，知识权的实现以本身所在特定时空的共同体之实际情况为前提，依照自己的实际能力履行国际义务，并立足于本共同体的事情加快知识创新，提高本共同体的知识竞争能力，体现了历史与逻辑相统一的基本原则。

最后，知识权是人权价值的普世性与实现方式的时空特殊性的统一，既坚持从本国实际出发力所能及地进行知识权保护，同时，也尊重了人类的共同财富———知识，坚决履行自己应尽的国际义务，并坚决反对损害自己国家自足性的知识权保护模式，并自主地决定自己知识的选择和加大对自己传统知识保护的力度，满足发展中国家共同体多元文化选择和自足的人权需要，为保持多样性的世界文化做出了应有的贡献。（本文作者：刘永单位：漳州师范学院政治法律系）