驰名商标司法认定制度探究范文

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摘要:

在2013年新修订的《中华人民共和国商标法》有关条文中明确规定了法院对驰名商标的认定权，以法律的形式肯定了商标权认定的两种形式，即司法认定与行政认定。司法认定驰名商标制度的产生，在理论上还有许多不完善之处，在实践操作中也存在着模糊地带。要完善和细化驰名商标认定的相关法律规定，协调司法认定和行政认定的关系，使二者优势互补，以最大限度地保护驰名商标权利人的利益。

关键词:

驰名商标;司法认定;行政认定

由于商标能带来巨大的经济利益，尤其是驰名商标能带来不可估量的经济利益，所以一些不良企业“搭便车”“傍名牌”的现象时常产生，严重损害了驰名商标权利人的权益。有些商标虽然已经达到了驰名的标准，但由于权利人的疏忽，没有经过行政的或法定的程序进行认定，从而不能维护自身的利益。为了更好地维护社会主义市场秩序，打击不法行为，保护相关权利人的利益，有必要对我国驰名商标的认定与保护制度进行研究。笔者从驰名商标的司法认定制度入手，结合驰名商标的行政认定，来分析驰名商标司法认定的法律依据、制度漏洞以及实践中存在的弊端，从而有利于相关法律制度的完善。

一、驰名商标的司法认定与行政认定并存

早在2001年6月，最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就肯定了法院对驰名商标的司法认定。2013年新修订的《中华人民共和国商标法》有关条文中更是明确规定了法院对驰名商标的认定权，以法律的形式肯定了商标权认定的两种形式，即司法认定与行政认定。司法认定方式的产生，打破了原来行政机关对驰名商标认定的垄断局面。国际范围内，早在1884年7月7日生效的《保护工业产权的巴黎公约》中虽然没有明确指出司法机关是驰名商标的认定机关，但是在《保护工业产权的巴黎公约指南》中指出，关于一个商标是否为驰名商标应由该国的行政机关或者司法机关来决定［1］，间接地承认了司法机关对驰名商标的认定权。因此，我国相关的法律的出台，体现了我国在驰名商标保护方面与国际通行做法的接轨，能够更加全方位地保护驰名商标权利人的利益。

依照《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第14条的规定以及最高人民法院司法解释的规定，驰名商标的司法认定是指，在我国的民商事案件中，因审理案件的需要确有必要进行司法特别保护时，经由当事人的主动申请，进行判别涉案商标是否在相关公众中驰名的个案法律事实认定［2］;根据国家工商行政管理总局2003年4月的《驰名商标认定和管理规定》及2013年修订的《商标法》第14条第2款、第3款的规定，驰名商标的行政认定是指国家工商行政管理局(包括商标局和商标评审委员会)根据企业受损害的情况或者行政争议案件的需要，对所涉商标是否驰名、是否需要特殊保护的一种行政认定，其采取了与司法认定相一致的“被动认定”原则。二者并存于我国法律中，其区别主要在于:①认定主体的不同。司法认定的主体主要是我国的司法机关即法院，但在我国并不是所有的法院都有驰名商标认定权。《商标法》第14条规定:只有最高人民法院指定的法院才有认定权;行政认定的主体主要是我国的行政机关商标局和商标评审委员会。②认定的程序不同。司法认定的程序启动主要是司法程序，而行政认定则是在行政争议中启动的程序，带有行政性质。③认定后的载体不同。驰名商标经司法认定后在判决书中出现，而行政认定则出现在工商行政管理局的统一公告行政文件中，并且将进入全国工商网络系统，在全国工商行政系统都具有很强的权威性。④认定的法律属性不同。司法认定具有终局性，而行政认定不具有终局性，如果对行政认定不服的，权利人还可以提起行政诉讼，经由司法机关的合法性审查后，如果违反法律规定，则可撤销行政机关的具体行政行为。从对二者的比较中可以看出，驰名商标司法认定的存在有其合理性，司法认定的出现也相应减轻了行政认定的负担，给驰名商标权的主体提供了多重救济方式，不论是在行政争议中还是民商事纠纷中都可以对其权利进行保护，同时也不会因行政机关未作相应的决定而影响司法程序的进行，大大提高了权利人维权的效率。

二、驰名商标司法认定制度中存在的问题

(一)对未注册驰名商标的保护不够完善我国《商标法》第13条中对未注册驰名商标保护范围的规定还较为狭窄，必须要同时满足两个条件即“在相同或类似商品上”使用且“容易导致混淆”，而对在“不相同或不相类似的商品”上使用未注册的驰名商标的保护尚没有作相应的规定。笔者认为，这样做容易使未注册的驰名商标异化，削弱其对商品或服务的识别性和显著性，同时还会引起抢注等不法行为，使市场陷入诚信危机，扰乱商标秩序，产生不正当竞争。在未注册驰名商标的权利受到侵害时，法律对此并未作明确的规定，仅在《商标纠纷解释》的第2条中有涉及，其规定为:“复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应承担停止侵害的民事责任。”此条规定虽然在一定程度上填补了对未注册商标的救济空白，但其内容过于简单，缺乏可操作性。

(二)认定标准过于抽象《商标法》第14条中规定认定驰名商标所要考虑的相关因素有:①相关公众对该商标的知晓程度。在《驰名商标认定和保护规定》第2条中对“相关公众”做了以下规定:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”但相关公众的地域范围在实践操作中还存在争议:有的法院以达到全国2/3以上的省级行政区域的相关公众所普遍知晓为标准［3］;有的则不仅要求在同行业有较高知名度还必须在国内有较高知名度。②该商标的持续使用时间。在适用此因素时各地法院对于持续使用时间的长短也有不同的规定，有的地方法院规定时限是5年以上，而有的法院规定是3年以上。在“使用”的含义上也存在不同观点，有的法院认为必须是实际使用，而有的则不要求实际使用，《TRIPS协议》对于驰名商标并不要求必须在请求保护国内实际使用，只要通过宣传使相关公众知晓其商业价值即可，不必然要求在市场中实际使用。③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。虽然从这个因素来看我国《商标法》考虑了《TRIPS协议》的规定，体现了国际精神，但却未作出具体细化的规定，如时间长短、地域具体范围等。笔者也赞成对“使用”作扩大解释，现在互联网技术发达，信息传播速度快，营销理念不断创新，在产品还未投入市场时先培育自己的品牌，虽未将产品实际投放市场，但是企业在前期已经做出大量的智力劳动以及物力劳动使商标与产品形成对应关系。

(三)缺乏对市场声誉的认定虽然2014年新颁布的《驰名商标认定和保护规定》第2条中将“享有较高声誉”的内容删除，并且我国《商标法》第14条在认定驰名商标要考虑的因素中也没有提到“市场声誉”因素，但《商标法》第14条第5项规定的“该商标驰名的其他因素”对认定标准留有一定的法律空间。在实践中，某些商标也可能是因为在经营过程中存在不当经营或违法行为经过媒体曝光而为公众所熟知或“驰名”;另外，各个行业以及相关社会团体也会组织本行业的评奖活动，为产品颁发荣誉证书，使相关商标形成一定的市场声誉。因此，笔者认为在对驰名商标进行认定时应当考虑市场声誉因素。

(四)易引起虚假诉讼虚假诉讼是指一些不法分子受利益驱使，串通他人利用虚假材料捏造事实，构建虚假的民商事诉讼，使不具有驰名商标资格的商标获得司法认定。如，在撤销“康王kanwang”驰名商标的案件中，汕头市康王精细化工实业有限公司律师通过非法手段获得被告李朝芳的身份信息注册“康王kanwang”商标，而被告李朝芳却自始至终都不知情［4］。虚假诉讼的存在，究其原因还是因为相关法律规定的不完善，容易使不法分子得逞;再有就是:法官判案标准的不统一，企业自身的不诚信，以及利益相关人对驰名商标缺乏正确的认识等。

(五)司法认定与行政认定的冲突司法认定与行政认定的冲突主要表现在:在较短时间间隔内，商标权利人既进行了行政认定又作了司法认定，由于《商标法》规定的认定因素过于原则、标准不统一，最高院的司法解释与政府的部门规章在驰名商标的规定上也不统一，导致提供的证据材料也存在差异，这就会使驰名商标的司法认定与行政认定的结果产生冲突。虽然，司法认定具有终局性，但行政认定是依据自己的认定标准与原则而做出的事实认定，只对个案有效，而法院也只能对其具体行政行为进行合法性审查。在行政认定并不违反法律原则性规定的情况下，法院不能对其认定的结果进行撤销或变更［5］。目前，我国对于此种情形中哪个法律效力更高尚未作出明确规定。

三、驰名商标司法认定制度的完善

(一)统一未注册驰名商标和注册驰名商标的保护标准目前，我国法律对于未注册驰名商标和注册驰名商标的保护进行了区别化对待，笔者认为这种做法并不合理。因为，驰名商标跨类保护的理论基础是“联想理论”而非严格的“混淆理论”，驰名商标并非是注册了才能进行跨类保护，相关公众只要看到与驰名商标相同或相类似的商标即使是使用在不同类的商品上，只要使其产生了相关联想，该驰名商标就理应享受到跨类保护的待遇。因此，为了更加全面保护权利人利益，打击知识产权的破坏者，笔者主张对注册和未注册的驰名商标采取同等对待的做法。

(二)统一司法认定标准法律的稳定性与社会的不断变化性是一对矛盾，如何平衡二者的关系，考验着立法者的智慧。笔者认为，虽然不能将标准细化到每个要件，但是可以确定一个相对的范围，各地高级法院可以结合当地的情况在法律规定的范围内制定出相应的标准。首先，对于“相关公众的地域范围”，法律可以规定参考指标以供法院参考。综合地域面积、人口的数量、地区经济发达程度、行业的发展程度等因素，并根据社会的发展实时做出调整。其次，统一“商标的持续使用时间”。对商标使用的“持续时间”确定一个合理的区间范围，从而严格限定法官的自由裁量权;对于商标使用是否应当“实际使用”需要法律作出明确的规定，以统一司法认定标准。而对于“商标的任何宣传工作的持续时间、程度、地理范围”，我国目前也缺乏更细化的规定。由于我国幅员辽阔、人口分布不均、经济发展程度不一，笔者认为，对于此项标准不应做硬性的规定，而应有一个幅度范围使法院进行参考裁量，做到原则性与灵活性相结合。最后，对于“市场声誉”要建立一个全国统一的行业评价机制。各个行业只需有一个评价标准，防止出现在多个评价体系下不同的评价结果。同时，也要加强对法官专业知识、职业技能的培训，减少对法律条文理解的偏差，遏制法官滥用自由裁量权;建立相应的监察监督机制，实现对驰名商标司法认定的全过程实时监督。

(三)完善对虚假诉讼的处罚机制对于一些不法分子提供伪造的虚假材料骗取驰名商标司法认定的行为，对其处罚不仅要利用好当前我国的处罚制度，还要创新处罚机制。首先，严格依照《中华人民共和国民法》和《中华人民共和国民事诉讼法》中关于当事人及律师提供虚假证据进行处罚的相关规定，撤销已认定的驰名商标。其次，对于有欺诈行为的企业，要将其记入企业不良信誉中，限制其在若干年内再次申请驰名商标的认定。最后，对于危害程度较大的，可以考虑将其纳入刑事诉讼的范畴，相关责任人要承担刑事责任。

(四)协调司法认定与行政认定的冲突如果在较短期限内，并且无特殊突发事件，驰名商标的权利人相继申请了司法认定和行政认定，但结果却相矛盾，这样极易引起权力效力的混乱，损害司法和行政的权威性。因此，笔者建议在以后的法律法规中，应建立协调司法认定与行政认定的机制，最高人民法院与国家工商总局、商标局、商标评审委员会可以以“会议”的形式对“双重认定”的效力问题进行探讨，从而解决因司法与行政认定因素不统一导致的效力冲突问题。这既能减少公共资源的浪费，又能提高工作效率，服务大众。

四、结语

我国目前采取驰名商标司法认定和行政认定并行的方式，与国际做法完全接轨，体现了我国法律的开放性。但是任何法律都不是完美的，在实践中二者并行也存在一些难以忽视的问题，亟需相关法律法规做出回应。

作者：商君红 单位：郑州大学 法学院