黑社会性质组织成员司法认定分析范文

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摘要:

本文以刑法、司法解释和案例为依托，力求探明黑社会性质组织成员的司法认定规则。黑社会性质组织的组织、领导者，应当结合其在组织成立、发展、实际运行过程中的地位和作用判断。骨干成员系积极参加者的下位概念，系积极参加者中地位较高、作用较大的一部分。黑社会性质组织的一般参加者，应当是相对固定接受黑社会性质的领导和管理的其他犯罪分子。参加后即退出黑社会性质组织的，如未实施其他违法犯罪活动的，适用刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。

关键词:

黑社会性质组织成员;司法认定

依照我国刑法的规定，黑社会性质组织的成员可以分为“组织、领导者”“积极参加者”“其他参加者”“骨干成员”四类。由于缺乏明确的判断标准，“积极参加者”与“骨干成员”之间的关系存在争议，涉黑案件被告人的地位和作用认定是司法实践的难点问题。辨析黑社会性质组织“组织、领导者”“积极参加者”“其他参加者”“骨干成员”之间相互关系，厘清认定标准，有助于减少拔高或者降格认定，准确惩治犯罪。

一、组织、领导者的认定

有论者认为，“组织”“领导”是两个不同的概念，所谓“组织者”是指对黑社会性质组织的成立起关键性所有的人，“领导者”是在黑社会性质组织运行过程起指挥作用的人。笔者认为，这种观点值得商榷。首先、从罪名的设立来看，组织、领导黑社会性质组织罪并非选择性罪名，而是一个整体罪名，同时包含组织、领导行为。前述观点将组织和领导行为分开，与刑法设立的罪名冲突。其次，从刑法的文义来看，组织和领导均可以包括发起和指挥行为，组织侧重于对结构的描述，领导侧重于作用的描述。再次，从所起的作用来看，上述观点界定的组织行为，仅仅实施发起行为，仅仅是黑社会性质组织成立的初步预备，如果未实施具体犯罪的策划、决策、协调、指挥，对黑社会性质组织所起的作用较小，不宜认定为组织领导者。笔者认为，组织领导者是一个整体概念，是指在黑社会性质的组织犯罪中，实际处于领导地位，对整个组织的成立及其运行起决策指挥作用的犯罪分子。认定黑社会性质的组织、领导者，主要应当从组织结构和所起的作用入手。在作用上，有观点认为，组织领导者的作用主要体现在犯罪组织实施的具体违法犯罪行为中所起的主要作用。只要没有在犯罪组织成员实施的具体犯罪行为中扮演主要作用，就不应当将犯罪组织成员认定为组织者、领导者①。笔者认为，组织领导者的作用主要体现在决定组织的成立、组织的架构和组织成员的地位，组织规则的制定和组织成员的惩戒、组织核心利益的确定等重大事项，不以具体违法犯罪行为中扮演主要角色为必要。其一、将具体的犯罪行为扮演主要角色作为认定组织、领导者的必备条件，混淆了组织领导者的认定和具体犯罪主犯认定的界限。实践中，组织领导者往往不直接出面实施具体犯罪行为，而是确定核心利益，行为准则，通过其他组织成员实施的违法犯罪行为维护组织核心利益。其二、黑社会性质组织领导者作用的认定，主要应该从该组织的成立、发展所起的作用来判断，具体表现在对组织人员的招募，组织规则的拟定和人员的惩戒，核心利益的确定等等。在组织结构上，组织领导者处于金字塔结构的顶端，是组织的核心，与其他组织成员形成直接或者间接的领导和被领导关系，不接受组织中任何其他人的领导。因此，黑社会性质组织的组织领导者只有一个。司法实践中，普遍存在认定一个黑社会性质组织存在多名组织领导者的情形，如娄底的龙某某案，将接受龙某某指挥实施犯罪的邬某某、邱某某与龙某某一起也认定为黑社会性质组织的组织领导，有拔高之嫌。从司法实践来看，认定黑社会性质组织的组织、领导者，一般从以下几个方面综合考虑:其一，是否直接创立了该组织。其二、组织纪律是否系其直接参与制定或者批准。从实践中看，能够直接参与制定尤其是批准组织规章制度的人，往往是黑社会性质组织的组织、领导者。其三、是否是组织的主要出资人。一般而言，组织的主要出资人系组织、领导者，但也不尽然，在不经营实体与黑社会性质组织合流的情况下，认定组织、领导者，应该特别注意参考其他因素。其四、是否是组织成员供述中反映的公认的核心人物。其五、对组织的重大事项，如利益的分配、人事的安排等是否有最后的决定权和管理权。

二、积极参加者与骨干成员的认定

黑社会性质组织的积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，积极参加黑社会性质组织违法犯罪活动的成员。有观点认为，积极参加者就是黑社会性质组织的骨干成员，在黑社会性质组织中处于中层领导地位，是犯罪集团的其他主犯②。部分裁判文书亦持这种观点如衡阳的傅某某案，法院认定，傅某某是该黑社会性质组织的“老大”，被尊称为“猩哥”，处于组织的核心地位，属于第一层次。被告人刘某等人是和傅某某歃血为盟的“老兄弟”，参加该黑社会性质组织的时间长;被告人李某某等人是傅某某在该黑社会性质组织形成和发展过程中所收的直接“小弟”，上述人员属于第二层次，在该黑社会性质组织内的地位仅次于傅某某;刘某等人在该黑社会性质组织中或参与组织时间长与傅某某关系紧密，或多次参与组织犯罪所起作用大，均系该黑社会性质组织的骨干成员即积极参加者。笔者认为，黑社会性质组织的骨干成员系在组织中起重要作用的犯罪分子，是积极参加者中地位较高、作用较大的一部分。积极参加者和骨干成员的主要异同在于:其一、在组织地位上，均高于一般参加者，但层级地位不完全相同。骨干成员直接接受组织、领导者的指挥、听命于最高层，而积极参加者可能直接接受组织领导者的指挥，组织领导者也有可能通过骨干成员间接指挥部分积极参加者。其二、在所起作用的判断方面，骨干成员的认定更侧重于对组织的整体作用，积极参加者更侧重在实施于具体犯罪的作用。积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出的可以认定为积极参加者，但不能认定为骨干成员。其三、对作用存续的时间层面，两者对组织的生存、发展均起重要作用，但骨干成员相对稳定，其重要作用在组织中长时间存在，积极参加者并无此项要求。由此可见，骨干成员系积极参加者的下位概念，系积极参加者中地位较高、作用较大的一部分。

三、一般参加者的认定

根据2009年《座谈会纪要》的规定，黑社会性质组织的一般参加者，是指除了组织、领导者、积极参加者以外，其他接受黑社会性质的领导和管理的犯罪分子。黑社会性质组织一般参加者与非黑社会性质组织成员的区分。司法实践中普遍存在的经组织、领导者或者骨干成员的邀约才出现的流动成员。流动性成员与黑社会性质组织的一般参加者之间的界分，往往成为司法实践中争议的焦点问题。如长沙的陈某某案，陈某某达到使长沙海鲜批发商不敢从别处购虾进而垄断湖南虾子销售的目的，指使刘某等人对在长沙从事南美白虾批发的商户进行监控，并雇请打手对不从“虾子公司”进虾的长沙批发商进行殴打。何某某受雇参与故意伤害犯罪一次，致一人轻伤，一人轻微伤。公安机关、检察机关认定何某某构成参加黑社会性质组织罪，系陈某某黑社会性质组织的一般参加者。法院判决认定，法院认为，被告人何某某未长期、固定地为该组织实施犯罪行为，人身上不受组织束缚，不能认定其参加组织，何某某并非该黑社会性质组织的成员，不构成参加黑社会性质组织罪。笔者认为，黑社会性质组织的一般参加者与流动性成员的主要区别在于黑社会性质组织对其实施组织、领导的有效性不同，至少可以从以下几个方面考量。其一、参加组织犯罪的原因。黑社会性质组织成员参加组织犯罪，系主动接受黑社会性质组织的组织、领导者，骨干成员等的组织、指挥，其参与具有主动性。而流动性成员多为接受雇请，为直接的经济利益而实施犯罪行为，其参与具有被动性。尤其值得注意的是，一般参加者和流动性成员均可能获取经济报酬，但一般参加者获取的报酬具有多次、不固定性，流动性成员获取的报酬一般与参加犯罪的次数之间相关，相对固定。其二、参与组织犯罪的时间。黑社会性质组织的成员参与黑社会性质组织违法犯罪的时间较长，次数较多。流动性成员参加黑社会性质组织违法犯罪时间较短，次数较少。一般而言，参与黑社会性质组织违法犯罪的次数不足三次的，不宜认定为黑社会性质组织成员。其三、参与违法犯罪的稳定性。黑社会性质组织成员其行为受到组织、领导者或者骨干成员的约束，其固定的为特定的黑社会性质组织实施违法犯罪。而流动性成员，并非黑社会性质组织的固定成员，与黑社会性质组织仅仅形成了松散的合作关系。

四、关于中途退出

黑社会性质组织普遍存在成员变动的情形，黑社会性质组织偶尔会开除部分组织成员，有部分组织成员也会主动脱离黑社会性质组织。关于行为人退出黑社会性质组织后，其参加黑社会性质组织的行为应当如何定性，有两种观点，第一种观点认为，行为人退出黑社会性质组织后就不再是黑社会性质组织成员③。第二种观点认为“一旦加入黑社会，就永远是黑社会的成员”④。第三种观点认为，应当从刑法上鼓励单纯参加犯罪组织者自动退出，单纯参加者退出犯罪组织后可以不承担刑事任何刑事责任⑤。笔者认为，参加后即退出黑社会性质组织的，如未实施其他违法犯罪活动的，适用刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。主要理由在于，其一，认为行为人退出黑社会性质组织后就不再是黑社会性质组织的成员的观点，违反我国刑法的规定。我国刑法采取参加黑社会性质组织即单独成罪的立法例。行为人加入黑社会性质组织，即已经符合参加黑社会性质组织罪的构成要件，原则上应当以参加黑社会性质组织罪定罪量刑。其二、被告人加入后即退出的，由于其并未实施严重危害社会的行为，可以依照刑法总则的规定，认定为属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。其三，将单纯参加后即退出的情形排除在黑社会性质组织犯罪范围之外，有利于分化黑社会性质组织，最大限度减少社会对抗。对于参加黑社会性质组织并且实施了其他违法犯罪活动的组织成员，不论其是否退出，均应当认定为组织成员，以参加黑社会性质组织罪及其构成的其他犯罪定罪量刑。

作者：许又德 单位:湖南师范大学