司法判断的性质分析范文

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一、司法判断是规定性判断还是反思性判断?

在康德的哲学视域中，判断力是作为沟通理论理性与实践理性的桥梁而存在的。康德区分了两种判断力，一种是规定的判断力，另一种是反思的判断力。规定的判断力是按照一般原理来思考特殊，它是一种演绎式的判断，即从一般概念开始，推演到某种特殊事物。比如当我们看到一座桥的时候，由于我们头脑中存在着一座桥似的普遍模式，所以我们可以根据这种桥的普遍模式很快推导出眼前的事物为一座桥。同样的情况也发生在道德和法律领域，比如我们接受了一条现行规则:“不可杀人。”那么我们由此就可以推出一个特定的行动:我不能杀死眼前这个人。②而反思的判断力则要为千姿百态的特殊寻找属于自身的原理，“判断就是把特殊与普遍联系在一起。”但是这些千姿百态的事物背后都有什么样的原理呢?康德认为，为了保证千差万别的特殊能够归属于统一的自然秩序，就需要为反思的判断力规定一个先验原则以统摄特殊，这个先验原则就是自然的合目的性原则。③自然的合目的性原则是使判断力能够成为沟通理论理性与实践理性的中介的关键所在。因为自然的合目的性原则相当于给无穷的特殊颁布了一个统一律，使得纷繁芜杂的特殊事物在“合目的性”上走向一致。通过判断是否合目的，实践理性取得了高于理论理性的地位，同时也是通过这种判断，理论理性取得了到达实践理性的途径。康德认为自然的合目的性包括“形式的合目的性”与“质料的合目的性”，或者说是主观的合目的性与客观的合目的性，两者分别对应着《判断力批判》中的“审美判断力批判”部分和“目的论判断力批判”部分。④康德本人认为道德判断和法律判断都应该是演绎式的:最终有一条普遍规则，一个具有普遍性的绝对律令，当人们想知道如何处理一个特殊事件时，都可以从绝对律令中演绎出来。但是阿伦特、雅斯贝斯和布吕歇尔等人则认为反思性的判断可以用于道德判断和法律判断。⑤笔者认为，在司法裁判中，如果将案件划分为常规案件和疑难案件两种类型，其中关于常规案件的司法裁判基本上是一种规定性判断，即按照清晰明确的法律规则来判断具有典型性的事实;而关于疑难案件的司法裁判，事实与法律之间的对应关系出现了问题，此时要么结合法律对事实加以修剪，要么结合事实对法律加以解释、续造和选择，这一过程显然缺乏自明的统一规则的统辖，它需要反思的判断来找到基本原理，即在疑难案件中，围绕着大小前提的论证其实是一个价值选择和判断的过程，而这种价值选择和判断显然也不存在一个统一的原理作为指导，即无法依据特定的原则或原理来进行演绎式的判断，而只能就每一个决定过程分别进行就事论事的判断，但是这种判断当然也不是漫无目的的，它服从于实践理性的合目的性原则，因此，疑难案件中的判断无疑是一种反思的判断的模式。

二、司法判断是理性判断还是非理性判断?

总体来说，法律判断包括了有关案件事实的判断和有关适用法律的判断。关于案件事实的判断，是建立在对于案件事实的科学认识的基础上的，为了更准确地更科学地作出有关案件事实的判断，人们发展了许多方法来达成对于案件事实的认识，主要包括⑥:

1．观察。观察是一种有目的、有计划的、持久的感知过程，包括侦查观察和诉讼观察。侦查观察比如观察现场的防卫、案犯进入现场的路线、现场是否被破坏或伪装、现场各种物体的方位、遗留物品、尸体、血迹、足迹、凶器、指纹、犯罪痕迹等;观察被告人、证人、知情人等的态度，以及回答问题时的表情;观察、盘查和辨认对象的体貌特征;观察被搜查人可能藏匿的地点及体貌特征、犯罪证据、赃物、赃款可能隐藏的地点等;观察周围环境、犯罪嫌疑人的体貌特征等。诉讼观察是指在诉讼过程中发生的观察，比如观察实物证据、图像资料等;或者法官去现场观察等。（本文来自于《前沿》杂志。《前沿》杂志简介详见）

2．实验。侦查实验是指在侦查过程中，为了查明案情、验证某种案件事实是否存在而进行的一种模拟演示。侦查实验既可以在侦查中使用，也可以在检察院起诉和法院审判中使用。通过侦查实验，人们可以审查案件是否成立、审查对案件推断的准确性、核实受害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人供述或辩解是否真实等。

3．鉴定。鉴定包括侦查鉴定和司法鉴定。侦查鉴定是指由侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中的专门性问题进行科学鉴别和判断的一种侦查行为。包括司法会计鉴定、文书司法鉴定、法医鉴定、法医物证鉴定、指纹鉴定、DNA鉴定等。司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等。

4．推定。推定是指根据事物间已经存在的必然性联系，从法律价值或政策出发，直接确定法律上所需要的事实，即当一个事实存在便可认定另外一个事实存在。推定一般包括法律推定、事实推定以及经验推定。法律推定是指根据法律规定使用逻辑规则来推定另一事实的存在;事实推定是从已知事实的存在推出未知事实的存在;经验推定是指根据经验或常理推出某种事实的存在。

5．对言词证据的认定。对刑事被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言等言辞证据的认定，也有着科学的方法，比如形式审查是否存在刑讯逼供，内容上也可结合具体情况来审查是否合理。虽然人们对于事物的判断往往是基于一瞬间的直觉，因而显得并非理性(其实，即使直觉有时候也是一种基于内隐认知的条件放射，虽未经反思，但不一定就意味着非理性)，但是司法判断中的事实却是建立在一系列对于案件事实的客观认识的基础上的，经过理性的检验和反思，因而是一种理性的判断。

关于适用法律的判断，牵涉到对法律的解释、续造和选择，因而与适用者的前理解、经历、性格乃至心情都脱不了关系，但是这不意味着对于适用法律的判断就是一种纯粹非理性的判断，事实上，法律适用者为了成功证立自己关于法律的判断，他们往往也会采用下列一些论证方法:

1．融贯性论证。融贯性论证所要保证的，是法律适用必须与过去的实践保持一致。在这里，我们可以发现判例法制度的生命力所在，遵循先例意味着要同案同判，不同案则不同判，遵循先例制度以逐案推理的方式保证了同案同判之最大可能性，这是因为，遵循先例制度中的识别技术或步骤总是可能发现什么是同案，什么是异案，按照遵循先例的原则，如果待决案件与先例在性质上是相同的，则裁判理由必须与先例的裁判理由保持一致;如果待决案件与先例不仅性质相同，而且情节也相同，那么裁判理由与裁判结果均须与先例保持一致，这样，就最大化地保证了法律适用融贯性，所以，判例制度本身就可以视为是一种融贯性论证。相较而言，基于规则的法律适用由于缺乏个案之间的比较，所以很多时候我们连究竟是否属于同案都不清楚，又怎么可能实现同案同判呢?这一点尤其在疑难案件中更是明显。

2．修辞学论证。从语用学出发，修辞学论证所要解决的问题是，在现实的生活情境之下，如何保证法律适用的可接受性问题。在现时是可接受的意味着法官必须在当下的法律语境和社会语境中权衡裁判理由与裁判结果。遵循先例虽然是形式正义的一项内在要求，但并非是不可打破的，这是因为，法律或先例都具有一种时滞性(time－lag)的特点，它总是发生在特定的时空背景下，当时过境迁，当初非常正确的判决也有可能变得不再适宜，此时，法官必须把待决案件置于当下的时空背景下进行权衡，以确定是继续遵循先例，还是适当改变，甚至是完全颠覆。法官在这样做的时候，他实际上是根据实质正义的命令去修正形式正义的束缚。

3．后果主义论证。后果主义论证要保证法律适用的结果在未来是可欲的。在未来是可欲的意味着裁判理由与裁判结果必须在未来仍然能够站得住，能够经受住考验，能够给社会带来正效用。这就要求法官在裁判待决案件时，能够高瞻远瞩，采取一种现在的未来的视角，评估其所作的理由和结论在未来的可能影响，这实际上称得上是一种“后果主义”衡量，⑦只不过衡量的因素既包括了裁判理由，又包括了裁判结果，而所谓的后果，正如波斯纳所说，不仅指的是经济学上的后果，而是指的是一种实用主义的后果。法律适用在过去(融贯性)、现在(可接受性)和未来(可欲性)三个方面的论证要求表明，司法判断中对于法律适用的判断决不可能是随意的、直觉性的、充满个人情感因素的，它必须瞻前顾后，考虑到种种制约性力量，这种建立在充分权衡基础上的判断，当然是一种理性的判断。

三、司法判断是独断的判断还是主体间性的判断?

司法判断是由判断者独自进行的，这就难免带来一个疑问，即司法判断本质上是一种独断的判断吗?这种独断的判断如何能够获得其他判断主体的认同，获得主体间性呢?这里一个显而易见的办法就是诉诸于交往理性，通过多主体的自由平等无强制的商谈来获得主体间性，在司法领域中，这种商谈可以发生在合议庭内部，必要的时候也可以扩展到法律职业共同体，有些案件甚至可以扩展到整个社会。⑧不过，这种商谈的办法显然是需要相当高昂的成本，对于社会语境也提出了相当高的要求。在现实的司法语境中，当理性商谈显得过于奢侈或不切实际的时候，有必要采纳一种更为简单的方法，为此，汉娜•阿伦特对于反思性判断的独到思考进入了我们的视野。对于康德的反思性判断，阿伦特作了创造性的发挥，她提出了反思性判断应该具有“扩大的见地”“再现性思维”，以及“共通感”等特点，⑨从而使得反思性判断具有了主体间性，特别地切合于我们所讨论的司法裁判过程所设定的判断。首先，阿伦特认为反思的判断立足于“扩大的见地(enlargedmentality)”。“扩大的见地”是指“站到每个别人的地位上思想”。即判断不是出于一己之私的个人决断，而毋宁是心灵中与他人的一种沟通与对话的过程，通过这种一个人进行，但是有其他人在场的对话与沟通，我向他人表达了自己的意见，他人亦向我提出了他(们)的看法，通过彼此之间的说服与论辩，我与他人在默默的思维想象的过程中达成了共识。这种有他人参与对话的判断，本质上并非判断者一个人的决定，而是与他人相契合的共识。“通过判断，个人的私下想法进入公共领域，接受众人之检验，也由于这种进入，判断超越了个人的限制，而得到了见地的扩大。”

⑩其次，这种反思的判断是一种再现式的思维过程。扩展的精神虽然扩大了判断的主体范围，但是并没有取消自己的意志，反思的判断并不意味着采纳他人的判断，同意他人的意见，也不是同情他人的经历或者解读他人的想法，它只不过意味着运用你的想象力，从他人的角度观察事物。正如阿伦特所指出的:“通过从不同的观点考虑一个给定的问题，通过让那些不在场的人的立场在我脑海中浮现，也就是通过再现他们，我形成了某种意见。盲目地采纳那些立场不同的人的实际的观点，因此从一种不同的视角观察世界，这并不是一个再现过程的意思;这既不是一个移情(empathy)的问题，仿佛我努力成为他人或像他人那样感觉，也不是随大流，而是在实际上不是只有我自己的情况下坚持自我存在和自我思考的问题。当我思考一个问题时，我心中考虑到的立场越多，我就越能更好地想象，如果我处在他们的位置，我会作何感想，我的再现性思考的能力也就越强，我最后的结论，也即我的意见，也就越站得住脚。”

按照阿伦特的刻画，这种反思性判断虽然由单一的判断主体作出，但是由于他人想象性的在场，这种判断其实也是一个判断主体与其他判断主体进行对话的过程。作为对话过程的产物，反思的判断显然具有了主体间性。就司法裁判的过程而言，由于司法的对话很难实现(在合议庭内部进行对话尚有难度，何况扩展至法律职业共同体和整个社会的层面?)，所以，这种具备主体间性的反思的判断就给实践理性的衡量带来了它迫切需要的客观性，从而使得司法裁判的结果在整个社会层面具有了可接受性;再者，即使司法裁判过程中的对话是可能的，每个参与对话的主体，即法官也必须事先作出独立的判断，然后带着这种独立判断参与对话过程，而这种法官事先具有的独立判断同样也应该是我们所说的具有主体间性的判断，而不能是个人的偏见和先见。

作者：唐丰鹤单位：浙江财经大学法学院