宪政民主视域下国外司法审查论述范文

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一、美国司法审查制度的起源

（一）英国普通法传统的影响

英国于17世纪上半叶开始对北美大陆的殖民统治。独立战争后的律师、大法官接受的大多是英国法的教育，尤其受英国柯克法官和布莱克斯通法官的影响较深。可以说“美国革命的人民是在科克著作的基础上成长起来的”。

（二）早期的实践经验

美国独立战争的后期，大量的案件，如：1780年新泽西州的霍姆斯诉沃尔顿案，1782年共和国诉卡顿案，1786年罗得岛州的特雷威特诉韦登案，等等，这些都是各州司法审查的典型案例，说明司法审查事实上已经得到了广泛的接受。

（三）确立

马伯里诉麦迪逊案1803年，在马伯里诉麦迪逊案件中，大法官马歇尔遵奉汉密尔顿的理论，在判决中写道：“解释法律显然是司法部门的职责和范畴。因此，假如一条法律违反宪法，假如这条宪法和法律都应用于一个案件，在这种情况下，法院必须确定，这两种抵触的法律中究竟哪条又高于立法机关的任何法律”。由此，正式确立了联邦法院行使司法审查的权力。

二、宪政民主与司法审查

（一）宪政与司法审查

1、对权力的限制在北美殖民统治时期，北美大陆的人民为了反抗殖民统治，削弱英国议会立法对殖民地的统治力量，开始酝酿司法审查。他们在适当的地方，将宪法的概念发展成一套具有确定性的，超越于法律、制度和习惯之上的原则和规则，一种具体而含混的高级法，而所有的其他法律都受到这种“高级法”的调整。4这种“高级法”即宪法，这是一种一般的、根本的、永久性的法律原则，它规制着所有部门、公民的行为，当然包括立法机关的立法行为。

2、对权利的保护与限制根据社会契约论，国家的权力来自于人民权利的让渡，是人民权利的“会议”，但人民的“生命、自由、追求幸福的权利”是不可让渡的。“宪法是由我们人民所制定的高级法，而法律只是由民选政治家在经过妥协和折中后达成的普通立法”。所以，当政治家背弃人民订立的契约，介入私人领域，就需要司法审查用人民的意志来否决政治家的意志，不仅不会“反多数”，相反，实际上是回归多数的过程。与此同时，制宪者们在构建美国的国家制度时，对民主也怀有深深的恐惧。宪政意味着对立法权肆无忌惮的运行加以限制，也就意味着对公意本身的一种限制，任何不受限制的权利都将会演变成暴政。因此为了保护暂时处于少数的人的利益，保护他们与生俱来的权利，必须通过司法审查对民主本身加以限制。但是，司法审查是否违背了多数意志，是否反民主？这需要正确理解“民主”、“多数”的含义。

（二）民主与司法审查

1、美国的宪政民主被一些学者称作是“宪政民主二元论”，即既尊重人民主权，又通过宪法——人民的意志来限制立法机关的行为。作为最高权威与标准的是全体人民，而不是人民的代表，人民的地位要高于人民代表的地位，就像奴仆的地位不能高于主人一样。法官由于终身任职制等制度保障所确保的相对独立性，又加之自身长期的法律技艺与法律理性的培养，能够从法治的长远角度出发，根据“高级法”——宪法的理念，维护人民的那些神圣不可侵犯的权利。

2、政治过程

保护那些暂时处于少数群体利益的最好手段，无疑是让他们参与到民主程序中来，给他们充分表达在多数人统治的政治程序中被湮灭的声音。在由多数人掌权的统治中，有时会阻塞政治变革的渠道，将少数分散而孤立的人排斥在民主过程之外。所以，在少数人的权利得不到充分有效的保证时，就无法寄希望于民选机构——国会了，而是依赖独立性较强的最高法院。但是，由此也带了一系列的担心，担心司法至上，担心法官根据个人的价值喜好任意的行使司法审查，担心法官造法，但是法院并不是无所限制的。为了制衡法院，在实践中采用宪法明文规定的启动宪法修正案、控制最高法院的上诉管辖权，以及未明文规定的改变大法官人数等方式，切实保障权力的分立与制衡。

三、结语

美国的司法审查经历了几百年的历程，仍然稳固发展，并没有因为自身的“反多数难题”而岌岌可危，正如霍姆斯大法官说的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法院在现实中是回归民主的，是符合美国的宪政民主体制的，是宪政民主体制中不可缺少的部分。但是，在美国的分权制衡的体制中，分权制衡应该是一种各部门之间的合作关系，而非是各部门之间的相互掣肘。因此可以借鉴埃利斯托格的建议，“通过所有权力机构之间的政治互动的有效运行，‘与政治机构和社会公众持续展开全面对话’”，建立并完善这种政治互动机制，通过一种政治机构之间的宪法对话的模式和路径，来推动美国宪政民主体制的发展。

作者：曹丹萍单位：西北政法大学行政法学院