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一日本固有法的范围
从思想和制度的角度看，日本固有法是指在日本国土成长、发展起来的法律制度和法律思想。它包括两方面的法，一是几乎没有受到外国法影响的日本法；二是即使受到了外国法的影响，但也已经日本化了的法。从形成的时间角度看，它主要是在明治维新之前形成的习惯法和法律意识。在今天的日本大学中，民法或其他部门法学的教授也经常会讲到日本的固有法。如东京大学的大村敦志教授在2000年出版的《民法总论》中指出：如果认为在以欧洲法为蓝本制定法典之前，日本没有法律，那当然是不正确的。事实上，“当时就有以各种形式存在的、涵盖民法调整对象的法律规范”，即“固有法”，尽管在“固有法”中，规范调整的对象是部分的，规范的内容是不统一的。[2]
从历史的角度看，几乎没有受到外国法影响的日本固有法，主要有古代的“能理”（ノリ）[3]、中世纪的“例”[4]、“御成败式目”（有关武士的法律）[5]、德川幕府早期的“武家诸法度”和近代的“公事方御定书”[6]等，这些都完全是在日本人的国家社会生活中和日本本土成长发展起来的“法”。文武天皇大宝元年（701年）制定的《大宝律令》和元正天皇灵龟四年（718年）制定的《养老律令》，因为是以中国唐朝的律令为母法，一般不能直接算作日本固有法。对古代中国的律令的借鉴，确实是日本法制史上的纪念碑，但是在日本人的法律意识和法律精神的形成中所起到的作用，却被认为是非常有限的。因为“律令”制要求所有的土地和人民都接受中央王权天皇的一元化统治，全国人民接受土地后就被课以租、庸、调和徭役等负担。但是从“大化改新”（645年）一个世纪后的公元八世纪，农民的分化和逃亡就已经开始，出现了土地向宫廷贵族和寺院神社集中的“庄园制”，庄园的所有者则把实际的征税业务委托给了地方小领主。地方小领主层逐渐拥有了武力，在公元10世纪产生了武士这一新的阶级。从11世纪初开始，天皇开始利用武士作为自己政治权力的武装基础，从而改变了“律令”制的结构。[7]武士阶级从1167年建立“平氏政权”起，直到1868年的明治维新，一直是日本封建社会的统治阶级。小野清一郎博士在《日本法理的自觉性展开》一书中也指出：从公元604年“宪法十七条的制定开始，经过大化改新，形成律令制度，其政治、法律的变革过程，如果无视隋唐的政治、法律思想，就无法理解。因为，那是在维持日本古来的神话和祭祀的传统、学习了隋唐的政治和法律组织的基础上确立的国家体制。但是，律令制度中存在着与日本的民俗完全不一致的东西，这也是不久律令制度走向崩溃命运的原因之一。尽管如此，宪法十七条和大化改新的法理思想是以日本的民族精神为基本，并且采纳了以儒教和法家思想为背景的道德的、法律的国家统治思想，这一思想在建武中兴和明治维新中也都仍然一脉相传地流淌着。”[8]
从法律思想的角度看，《大宝律令》中虽然也体现出了日本的“忠”的思想，但与有关古代中国的“孝”的规定相比，有关“忠”的规定则要少得多。在律令颓废后的固有法时代，法在强调“忠”的同时，依然提倡“孝”，这时的“孝”逐渐日本化，产生了“忠孝一体”的思想。如德川幕府（即江户时代，1603-1867年）的“武家诸法度”中濒繁出现“孝”的规定，这些“孝”的规定已经不是基于最初的继受法思想，而是日本化的忠孝法律思想的体现。[9]这一忠孝的观念由于武士阶级的形成而变得登峰造极。武士阶级没有编纂像律令那样庞大的法典，除了大名的“分国法”（领国法）和藩法以外，只是制定了一些镰仓时代（1192-1333年）的“御成败式目”和江户时代的“武家诸法度”和“公事方御定书”等。其中“御成败式目”是镰仓时代的根本法，也是武家时代的法制基础，它的内容涉及领主与家臣关系的纠纷处理规范、幕府的裁判管辖、守护地头的权限、刑法、诉讼程序等，但是总共只有51条。“御成败式目”在日本法史上具有重大意义，在日本的“法的支配”中具有“原基”乃至“胚种”的意义。[10]“武家诸法度”的制定工作开始于德川幕府初代将军的德川家康年间，在德川十五代将军的统治期间，几经修改而常青。它最初由“3个条文”组成，规定了“武家”必须遵守德川幕府所制定的法。在第二代将军秀忠时期，发展到了13个条文。在第三代将军家光时期，发展到了19个条文。在第六代将军家宣时期，又缩减到17个条文，以后直到明治维新为止，在体系上一直没有太大变化。在整个德川幕府十五代期间，有关“文武忠孝”的事项都被规定在了“武家诸法度”的第一条。由于德川幕府以前的日本社会也实行武家政治，也以“文武两道”为理想，因此“武家诸法度”实际上是继承了镰仓幕府以来的法的精神，进一步显示了武家政治的本质和理想。[11]
武士阶级直接从事军事活动，并且意识到这是确保和加强自己的经济和政治优势的不可缺少的条件，因此产生了他们所特有的意识形态，即所谓的“武士道”。早在奈良时代（710-784年），掌管军事的宫廷贵族就已怀有“愿死在大君身边”这样的忠诚观念，忠诚正是武士道的重要因素，但它并不仅限于武士的道德。[12]日本思想家新渡户稻造（1862-1933年）在他的名著《武士道》一书中指出：“我们日本人认为的忠义，在其他国家几乎找不到它的信奉者。这并不是因为我们的想法弄错了，而是因为在其他国家忠义已被忘却了，并且是我们把在其他国家尚未到达的这一考虑方法推进了。”[13]“说实在的，在莎士比亚的作品和圣经的旧约中也找不出有关我们的孝这一考虑方法的恰当例证。但是在这样（夹在义理和人情当中）的情况下，武士道就会毫不犹豫地选择忠义。女性也会鼓励自己的孩子为主君奉献出一切。”[14]可以说，日本化的“忠孝”思想经过明治维新资本主义法制建设的洗礼，直到今天仍然发挥着一定的作用。如日本以法国的拿破仑民法典为蓝本制定出最初的民法典时，就有许多法学家叫嚷“民法出、忠孝亡”，认为该民法破坏了“日本古来的淳风美俗”，并提出要重视德川幕府时代以来的习惯法。最后，民法起草者也不得不与之妥协，结合日本固有法进行了修改。可以说，后来的日本民法典和商法典等实际上是近代欧洲法与日本固有法接轨以后所形成的特殊的法律。[15]
二日本固有法的精神
从比较法的角度看，日本固有法主要有下列三大精神：
（一）现实主义精神
日本人是不讲究“辞令”的少说多做的国民。川岛武宜在谈论日本人的法意识时曾引用谷崎润一郎的观点指出：日语的表达方式是“含蓄”的，即它不传达范围明确的意思内容，只表达内容的中心部分，因此可能同时附带出其他多种意义。“国语，同国民性有着不可分割的关系，……证明我们的国民性并非多嘴多舌。……古往今来，中国、西洋有过能言善辩的伟人，日本历史上则不曾有过。相反，我国有轻视能言善辩者的风气。……因此，我国不像中国、西洋那样依仗语言的力量。……我们有中国也没有的‘腹艺’这种语言，把沉默提高到艺术高度。又如有‘将心比心’、‘肝胆相照’这样的词，心中若存诚意，默默无言也心性相通。”[16]与中国历史上宏大华丽的成文法典相比，日本固有法一般是以不成文的习惯法调整人们的法律生活，成文法的存在属于例外的现象。这一方面是由于日本“上古没有文字记录的技术，重要的事实都是根据记忆口诵传承”，其间虽有专门以记忆为业的部族“语部”和专门口传天皇祭祀仪式的氏族“中臣氏”[17]，但其传承的内容非常有限。另一方面是因为古代日本人崇尚习惯的现实主义精神所致。这可以说是来自日本国民性的特殊的法律思想和精神。在考察日本固有法时，最奇异的感觉之一是在历史的篇章中几乎看不到学者的法哲学议论。在欧洲，从远古的希腊时代开始，就对“什么是法”这一根本问题展开广泛的议论，以苏格拉底、柏拉图和亚里斯多德为先驱的哲学家和思想家都对法的本质有深刻的研究。进入中世纪以来，关于法的本质问题的研究又有了进一步的发展，形成了招致法哲学革命的自然法论。日本固有法也可以说有独自的法哲学，但这不是建立在法学者的理论学说之上的，而是建立在潜在的、无意识的习惯之上的。因为，与法理相比，日本人更崇尚现实；与探究法的本质相比，更加希望得到适应现实生活的法。并且，“日本不像中国、印度那样，古代就有不同程度上独立于宗教的哲学；在这里，随着宋学的确立才传播了大体上摆脱了宗教束缚的哲学思想。”[18]因此，在日本固有法的进化中，与法哲学相比，似乎更加注重习惯的保护。实际上，在现行的日本法中，习惯也明确地被认为是法的渊源之一。如日本商法第1条规定：“本法没有规定的，适用商习惯，没有商习惯的，适用民法。”
有的日本学者认为，日本法的现实主义精神与古代日本人朴素和简单的生活环境、方式有关。远古的日本人主要以鱼类、贝类和植物为食粮，在学会稻米耕作之后，饮食方面也没有质的变化。因此，在公元三四百年前后接受大陆文化冲击之前的数千年历史发展中，一直保持了以素菜鱼类为食的人种的温和性情。这与在远古时代充满暴君的强烈征服欲、具有华丽享乐欲望的大陆民族相比，虽然缺少炎热沙漠气候产生的强烈幻想和辽阔的大陆培育的顽强意志力，但却具有欣赏小山的圆润美丽、竖立在蓝天白云间的金刚山的伟大壮丽和从细小可怜的珠玉中感受快乐的敏感心地。如果用有形的东西来比喻的话，那就是大陆民族比较爱好正直的几何线，日本人的祖先则更爱好轻柔优美的曲线，这一点从出土的日本石器时代末期使用的精巧柔软的石棒石器与远古大陆人所用武器的惊人锐利的比较中也可以看出。[19]从《古事记》和《日本书纪》的神话中可以了解到，古代日本民族被认为是由太阳神所创造的国家，是由神的子孙根据神的意志进行统治的国家。这一信仰既是古代日本人的宗教，同时也是最高的知识，这意味着皇位神圣不可侵犯的原理、皇统一系的原则同时也是在古代日本规定国家根本的法律，具有默示性宪法的作用。[20]神典研究者辻本正一在《日本哲学及日本法理学》一书中也指出：“正如《古事记》所记载的那样，它把我们大和民族祖先的宇宙人类观和公理性的理想信仰用诗一样的语言象征性地表达出来了，其中自然法则和人为法则都以神的名义或故事的形式表现出来，对于极其复杂的社会及国家生活上的范畴规范，也使用了同样的表现方法。”[21]因此，古代日本人并不关心法的本质或法的哲学，而主要是依据神话和习惯法安排社会生活和解决法律问题。从日本古代留下来的法律书籍看，大多数书籍不过是对当时现行法的注释而已，围绕法哲学的思考几乎是空白。由于古代日本与欧洲隔绝，日本学者只在与中国和荷兰人的接触中领略到一丁点的法哲学思考。江户时代的所谓“兰学”，其重点也放在了自然科学，其他的文化科学由于幕府的禁令而受到了压制。华盛顿大学的海勒教授在他的名著《日本法的精神》一书中也指出：尽管中华帝国曾经对日本产生过巨大的影响，但是在法律、道德及其作用的区分等方面，日本与中国存在本质上的差别。日本没有发展成为一个由通过考试选拔的中央官僚统治的皇帝制国家，中国的天命观念在日本既不需要，也没有得到介绍。日本的帝国习俗成了它自己的官方神话的中心，并把部落首领改造成了永久的统治者。因此，日本不承认对所谓天命的专制皇权的限制，也没有内在地发展或全部地接受作为行为普遍适用规则的任何信仰体系，与普遍地自然地决定社会等级制度相适应的道德义务观念在日本社会的关系中只停留在表面状态。这是因为日本在两个半世纪以前一直停留在了与覆盖内陆、南亚和中国的知识、宗教变化相隔绝的状态。虽然日本感觉到了这些影响，但是这些普适性主张并没有在日本文化中完全扎下根。日本固有的法律制度反射到了中国的皇帝制度和法律概念的不合理要求，其统治权不像在其他的亚洲国家是作为外部压力的一个结果，而是基于在神和规则两个方面都停留在特殊阶段的亲属关系社会中的固有统治者。[22]
日本固有法的现实主义精神在立法方面有显著的体现，因为在“大化改新”以前，日本社会几乎没有成文法，立法上采取的是非成文法主义。这一倾向就是到了中世纪和近代也仍然存在。这是因为，日本的统治者一般认为，与根据固定的成文法生硬地调节国家社会生活相比，还是按照现实的习惯法来生活更加适合日本的国民性。当然，在“大化改新”以前的推古天皇（554-628年）时代，圣德太子于604年制定了一部有名的《十七条宪法》，这无疑是日本最古老的成文法。[23]但它实际上仅仅是对官员和人民的教诲（instructions）,而不是现代意义上的国家基本法。[24]而且，从法律全体的立场看，它仅仅是法的极小的一部分，并不能调整所有的国家社会生活。并且，尽管日本在“大化改新”中，大规模地移植了中国唐朝的律令，文武天皇大宝元年（701年）制定了具有划时代意义的《大宝律令》，元正天皇灵龟4年（718年）遣唐使吉备真备奉敕以唐朝的《永徽律疏》为蓝本修撰了日本古代历史上最完备的法典《养老律令》[25]，日本中古的律令也以雄大的规模形成了成文法的一大体系，但是在平安时代（794-1192年），律令的地位就逐渐被叫做“例”和“适时的仪式”等习惯法所取代了。当然，律令与日本人的国民性格之间并不是没有关系，事实上律令的思想对后来的日本固有法产生了深刻的影响。例如律令中的孝道思想，逐渐在日本固有法中融化和被摄取，律令中的“王道”思想也为日本固有的“皇道”思想所摄取和扬弃。
与理论相比更加注重现实的日本国民性，在法的解释中也有非常显著的体现。虽然在古代，日本法哲学的书籍几乎是空白，对现行法的注释书籍也很少，但是与哲学相比，可以说注释类的书籍具有实用价值，在相对意义上引起了人们的关注。日本古代的法律注释书籍大体上可以分为公家法（朝廷法）和武家法（有关武士的法）两大类。其中前者受到了中国法的深刻影响，后者可以说是固有法时代的产物，明显地体现了不讲究“辞令”的国民性。公家法以古代的律令为代表，最典型的如《令义解》、《令集解》和《律集解》等。其中的《令义解》是公元834年由执掌司法的大臣们所编纂的律令解释集，共有10卷。其内容是对《养老令》的注释，它是为了避免当时的法律解释官“明法家”们的不同解释而下达的“公定的解释”，实际上与“法”一样具有强制性效力。《令集解》则是由“明法家”惟宗直本于元庆年间（877-885年）在当时一些“明法家”对《养老令》和《大宝令》独自解释的基础上编集而成的法律书籍，共有30卷。其中有关唐朝的令、格、式和法例等资料，有的在中国也已经散佚失传。《律集解》也是惟宗直本编辑的律令解释集，但其内容已经失传。《令义解》和《令集解》同样是对律令的解释书籍，但是他们不是以一定的理论为基础的解释，而是为了眼前的律令在运用上的方便而注释的书籍，具有明显的实用主义色彩。中世纪的“武家法”的情况则不同，武家的成文法只有以“御成败式目”为形式的几个法令，其全部内容只有51条。关于“武家法”的注释书籍，主要采取“御成败式目注”和“式目闻书”的形式，特别以《沙汰未练书》和《武政规范》最为注目。前者据说是元庆元年至元亨2年（877-1323年）间的著述。其文字非常简洁，并且在提纲挈领的解说这一点上具有特色，与律令解释相比，不但没有粗糙的感觉，反而感到是真正具有实用性的法律书籍。后者是应永年代（1394-1428年）的著作，是对室町幕府的诉讼法等所做的解释，由“引付内谈”、“侍所沙汰”、“地方沙汰”和“问注所沙汰”等四编构成，与《沙汰未练书》一样也非常富于实用性色彩，没有任何概念分析和哲学的解释。
日本固有法的现实主义精神在第二次世界大战期间曾被有的法学家用于证明“日本固有法的无穷性”。如法政大学的细川龟市教授认为：“日本固有法具有无穷性和保持有永久的生命力的原因，无疑是渊源于日本的国体。在各外国的法中，因为没有无穷的国体，因此其法理也是有限的，某一王朝被他国或其他民族所颠覆并建立起新的王朝后，前一王朝的法就完全丧失其生命力。因此，在外国一般不存在具有无穷生命力的法。”[26]1944年出版的由日本法理研究会编辑的《日本国家的法理考察》一书也宣称：“日本法是根据天照大神的命令而无穷展开的道路”，“皇国中的法的本来特征是，不应从脱离天皇国体的抽象概念的法中去寻求。在日本有日本法，在日本国体本身当中，根植有日本法的本来特征。这一法本来就是天地的公道，绝对的真理。因为这是体现在皇国中的君民一体并得以普遍履行的法，是皇国道路的体现，皇国秩序的根源。”[27]1945年以后，随着日本新宪法的确立，根据“天照大神神敕”的“万世一系”的天皇制国体已被打碎，日本固有法的现实主义精神在新康德派相对主义法哲学的影响下，开始走出历史的阴影，逐渐转变为以民主主义和价值相对主义为理念的新现实主义精神。杰出的唯物主义哲学家中江兆民（1847-1901年）曾指出：“从海外各国的角度来观察日本人，日本人极其明白事理，很会顺应时代的必然趋势前进，绝对不抱顽固的态度。这就是日本历史上所以没有像西方各国那样，发生悲惨而愚蠢的宗教战争的缘故。就是明治维新的事业几乎是兵不血刃地完成了，三百个封建诸侯争先恐后地把土地和政权上缴给皇室，而没有迟疑的缘故。也就是一下子把从来的风俗习惯，都改成西方的风俗习惯，而绝对不加以留恋的缘故。然而他们浮躁和轻薄的重大病根，也就正在这里。”[28]这也是对日本固有法的现实主义精神的一个恰当的阐释。德国的奥普勒法官在比较“如此本质上改变国体”的1946年日本宪法与1919年魏玛宪法的产生原因时指出：虽然两者在表面上都不是产生于真正的大众革命，而是战败和投降的结果，但是“这一相像性只是表面性的。确认了军队战败的德国人的固执，根据那些暗中破坏前线战斗人员士气和毅力的左翼与和平主义者在德国的影响，导演了一出暗箭伤人的传奇故事（stab-in-the-backlegend）。但是日本人没有欺骗他们自己，他们是太讲究实际的（Pragmatic）了，以致于不能不认识到战争已经丧失了军事上的意义，并且如果有任何怀疑，那么原子弹就将是可怕的证言。”[29]
明治维新之后日本之所以变成了民法法系的国家，在很大程度上应归结于普通法没有成文法典的历史性偶然因素。正如美国的威格莫尔（Wigmore,JohnHenry,1863-1943）教授所认为的那样，如果谢尔登•阿摩司的民法典（SheldonAmos''''CivilCode）在英格兰变成现实，那么日本将会采用普通法传统的民法典，其后的日本法发展进程也会完全不一样。[30]
（二）公家和团体主义精神
近代资本主义是以19世纪的个人主义和自由主义为原理，以追求私人利益为方针的物质文明运动。这一运动的特征是，在考虑国家昌盛和社会的康福之前，首先考虑和希望自己的富裕。但是，日本固有法的思想则与此完全不同，它不提倡首先追求生产的私人利益，而是提倡公益服务主义。这不仅仅局限在生产领域，在销售和消费等领域也都提倡公益服务主义。而且这一所谓的公益服务主义，不仅仅停留在公益优先主义的层面，它在一定程度上还具有调和公益和私益的原理。在欧美国家，公益和私益是相互对立的概念，具有一方排除对方后才能伸展自己头角的性格。但是，在日本，公益和私益并不是相互对立的概念，两者保持着巧妙的调和，构成一个相互不背离和不可分离的统一体。从远古开始，日本就形成了祖先崇拜乃至祖先祭祀的观念，这种观念最早发自于晚辈对祖先的敬爱和谢恩。正如被称为“祖先教”那样，它是与神和佛相通的具有独自历史的、宗教的和道德的教理，促进了日本家族主义的发展。因此，在维护家长制关系的同时，政治上形成了“祭政一致”和“万世一系”的天皇制观念，并进而孵化、培育出了日本社会集团中上下尊卑的身份和特权关系。[31]
在国家观念上，日本国民一直把国家全体看成是一个大家庭，其中心是天皇，是这一大家庭的家长。天皇之下的将军和大名对于家臣来说，也是感情上的统一者，同时对人民具有教化的地位。[32]因此，公民个人只有在其追求私益的行为是寄予增进大名、将军和天皇为代表的公益的限度内，才被允许。相反，公益则是为了国民全体的幸福和国家的昌盛，国民的私益极其助长这一行为时，才得以丰富和巩固的。换言之，私益是以公益为前提的，公益又是包含有私益，两者是精密融合在一起的，在概念上不存在对立。在日本固有的精神中，有“灭私奉公”的原理，这被认为是来自“万世一系的天皇”制国体中的“臣民应该扶翼和服务于万世永存的皇运”的本分思想。如圣德太子在“十七条宪法”的第3条中明确了君臣的本分和神敕以来的国体观念，主张抛弃自己和服务于公家才是臣民的道路，在第12条中规定了土地人民的最高所有权属于天皇的皇道经济原理，戒除了统治阶级对土地和人民的私有。由此，打破了以统治阶级对土地和人民的私有为基础的氏族制度，树立起了以天皇为中心的中央集权制度，把统治者和被统治者两个阶级都归终于具体中心的天皇，从而形成了所谓的日本全体国家观念。这一“十七条宪法”的思想运动，在统治阶级下级的小贵族阶级中鼓吹日本全体国家意识和促进革新这一点，与西洋革命中的思想运动是共通的，但是作为一种官吏服务规约的十七条宪法，与革新的担负者相比，主要是把矛头指向了作为统治阶级的官吏，这一点与西洋革命的原理是不同的。[33]因此，公家主义的精神在古代的成文法中就有明确的规定，在此后的法律中未立足于这一根本精神的法律几乎是不存在的，只是根据时势的变化存在着不同程度的差异罢了。这是因为，以外国法为母法的日本法律，在古代有中国的律令，在近代有明治时代的欧美法律，在这些移植的法律中虽然包含有中国的和欧美的法律思想，但却都受到日本固有的公家精神的根本制约，产生了日本式的运用方式。[34]即使在进入现代以来，日本人仍然具有把人类根源的家族制度放到次要的位置而把实践和实现国家理想作为人生最高理念的倾向。[35]因此，在公法关系上经常体现的是“忠义奉公”思想，在私法关系上经常发现的是“义理人情”，现代日本人的生活秩序在很大程度上仍然是以忠义奉公和义理人情为基调的。
古代日本的法制不像古罗马的法制那样贯彻了个人主义精神，而是贯彻了团体主义精神。这一精神在日本古代的土地所有权法律制度中有集中的表现。日本在“大化改新”以前就存在土地所有权的制度，那时的土地主要实行氏族土地总有制，即土地由代表氏族人员全体的族长所有，族长对土地的所有权具有半公半私的性质，它近似于江户时代的领主所有制。“大化改新”以后，豪族开始兼并土地，把土地和人民据为私有，豪族或领主也开始对其土地和人民行使政治支配权，这样的土地所有权既有私权的内容，也有公权的内容。氏族首领或领主把土地租赁给佃户的行为被称为“卖”，在奈良时代的“养老田令”中，规定了“公田”都要由“国司”估价后才能“卖”（租赁）的办法。另一方面，在古代日本社会，个人是无法孤立于氏族或村庄这样的团体而独立生存的，个人必须作为“家”或“村”的一员才能够取得生存的条件，家长或村长只有与其成员团结成一体，个人才能取得一定的法律地位。如江户时代的土地买卖和诉讼活动，一般需要取得村长的同意或印鉴，如果失去村民的资格就得不到村长的印鉴，个人就会陷入无法实施土地买卖和不能从事诉讼活动的结果。不仅如此，律令都规定“村”具有独立的法人资格，“村”能够以村的名义从事诉讼活动，占有财产，交纳租税，接受刑罚等。美国的人类学家本尼迪克特（RuthBenedict,1887-1948年）也曾指出：“在日本近代的政治组织中，像市、町、村这样的地方自治制度是被官方所认可的。一般由公选出的长老们来选择有责任感的市长、町长和村长。这些‘长’在与府县当局和中央政府交涉时，履行市、町和村代表人的职务。在农村，村长往往是很久以来就居住在该土地上的地主或农民中的名门。担任村长虽然在经济上有损失，但是很有势力。这一村长和长老们负责管理村的财政、公共卫生、学校的维持特别是财产登记和村民个人的家产文件等。”[36]
因此，日本固有法中的土地所有权是以历史和国民性为基础的，与西方近代法中的个人主义、自由主义和利益主义不同，它根植于现实的国家社会生活，以土地现实支配的“用益”这一观念为中心，把重点放置于现实的占有和耕作。使用土地生产谷物的人被认为是服务于“公家”和提供衣食途径的臣民，地主仅仅具有征收地租的权利，不能以土地所有权为由对佃农科以苛刻的税负，自耕农实际上也与地主一样取得土地的耕作权。[37]日本固有法中的永佃农（长期租佃土地的人）权，依照法律有时可以与地主的所有权相抗衡，并可以成为凌驾于地主之上的用益物权。如幕府末期的骏河国志太郡有这样的地方习惯：“二十年以上连续租种土地的，称为永佃农，地主不能随便收回该土地。”三河国渥美郡有：“开垦荒地的佃农称为永佃农，其耕作权可以自由买卖，地主无权阻拦。”[38]这与明治以来在欧洲近代法思想的影响下只重视土地的形式所有权这样的考虑方法是不同的，在日本历史上，土地的所有权主要是指它的耕作权。而且，土地所有权的行使必须有利于国家全体利益的增进，这一直被作为臣民的基本责任和义务。可以说，日本的固有法具有浓厚的公家和团体主义性格，与个人的权利和义务相比，首先考虑的是如何增进团体全体的福利和利益。
法国的孟德斯鸠（Montesquieu,1689—1755年）在论述日本固有法的特征时过于偏向了日本刑法中的“死刑”问题，因为当时“在那里，差不多所有的犯罪都处死刑”，因此认为日本的“过度的刑罚甚至可以腐化专制主义本身”。[39]但是通过上述考察，我们可以得出另外一个结论是，在民事法律制度方面，日本的固有法一直具有温和和提倡臣民相互协作的特征。这可以用来证明孟德斯鸠在论述“岛屿的人民”一节中有意把日本排除在外的想法存在错误。因为，历史的真实图画是，根据日本固有的民事法律，则会得出孟德斯鸠所阐述的岛屿人民与法律的一般关系，即：“一部分人民不那么容易被用来压迫其他部分的人民；海洋使他们和大的帝国隔绝；暴政不能向那里伸展；征服者被大海止住了；岛民很少受到征略战争的影响，他们可以比较容易保持自己的法律。”[40]诚然，发生在1748年的孟德斯鸠的这一误解是可以理解的，因为，正如曾任东京大学校长的矢内原忠雄教授于1938年所指出的那样：事实上，直到中日甲午战争（1894-1895年）和日俄战争（1904-1905）前后，“世界对日本的认识还处在极其幼稚的时代”。[41]
1898年开始施行的现行日本民法，以个人主义、契约自由和所有权的绝对主义为原则，把个人作为了法律上的权利和义务主体。在民法的第1条中就规定“私权的享受从出生时起”，即人从出生起就是自由的、平等的私法上的权利主体。但是，在其后的施行中，民法的个人主义原则受到了站在公益主义立场的学者和法官的“解释”，事实上对民法的施行采取了变通的办法。其中，最显著的冲突，可以说是发生在农村社会的土地所有权和“入会权”纠纷。例如，根据幕府时代的“活着的法”，农民从地主手中租赁的荒地，经过开垦变成耕地后，该土地就属于“永代借地”，农民对其享有永久的租赁耕种权。但是明治以后的制定法中，从尊重所有权的角度出发不承认“永代借地”权，而把它作为“永佃权”并把期限限制在五十年以下，这一法律冲突成了延续至今的“小作争议”（土地租赁耕作权争议）社会问题的直接原因。[42]另外，对于山林原野的农民权利，根据“活着的法”，从幕府时代开始一直保障农民享有“入会权”。日本民法实施后，为了尊重土地所有权，法院对土地所有权人与入会权人不一致的情况采取了否认入会权的倾向。1915年大审院（最高法院）也以判例支持明治政府采取的“否认官有土地入会权”的政策，但是在现实社会生活中却一直存在国有土地也存在入会权的观念，战后的最高法院于1973年最终以判例变更了1915年的大审院判例，承认了基于“公家和团体主义”的固有法和“活着的法”。[43]而且，在后来的一些立法上，对个人主义、契约自由和所有权的绝对主义原则也不断做出限制和修正。如1921年制定的《借地法》和《借家法》，对地主和家主的权利进行了限制，1933年制定的有关身份保证的法律和劳动者保护的法律等都对契约自由的原则做出了限制。在日本的法律体系中，由劳动法、经济法和社会保障法等构成的“社会法”体系是资本主义国家中最为完善和发达的独立法律体系，日本社会法最重要的机能之一就是“灭私奉公”和提倡国家对经济社会生活的干预，这与日本固有法的“公家和团体主义精神”是有直接关系的。事实上，在现代日本，一切利益也都缠绕在一张张稠密的关系网中，个人都被划入团体之中并受到社会控制机制的有效限制。尽管存在等级制度的形式，然而这些倾向不是单边的而是双边的庇护人与受庇护人之间的依赖关系，在传统的村子中就存在这样的范例。海勒教授也曾指出：日本人是非常“以团体为目的”（group-oriented）和遵奉习俗（conformist）的，日本的“团体”（community）也是非常与众不同的，它比其他独立的个人联盟意味着更多的含义。“它有成员，而不是参加者，他们的加入和退出都要受到相互依存和团体认可的整个团体公共利益发展的制约。其中，信赖的期望和道德义务创造巨大的约束力。”[44]这一思想被认为是来自日本民族所固有的社会和国家观，如辻本正一在考察日本的神典时指出：“作为大和民族祖先的纯粹理想信仰的社会和国家，不是仅仅只以人间为基础的那样不齐全的概念，即不仅仅只以向心力的个人主义和利己主义为根本原理，它同时把离心力的普遍主义和利他主义也作为对等的根本原理。总而言之，以往的社会概念，是立足于现代中国或西洋的个人主义的概念，他忘却了人间以外的要素。”[45]
在旧天皇制时代形成的公私一体的利益社会构造，就是到了战后也没有根本的变化。以这一构造为前提的战后工业化政策曾经取得了世界上罕见的成果。所不同的是，战后的“公”的理念与天皇制时代的“公家”不同，它以“公共福利论”这一新的国民意识形态为表现形式，直接体现在战后重建、经济高速增长和行政改革阶段的公共福利政策和社会政策性立法。这一政策和立法的特点是，一方面舍弃与公共利益相对立的国民的私人利益，另一方面又把符合公共利益的私人利益放到公私一体的原理中加以保障。这与战前的以“灭私奉公”为理念的“公家和团体主义精神”是一脉相承的。虽然在其他国家也会有类似的倾向，但是可以说，“日本的这一公私关系原理或者不以私益内部的矛盾、对立为前提的全体一亿人的、无所不包的利益共同体传统基础是特别的坚固”[46]罢了。
（三）和谐主义精神
日本是世界上移植外国法律最多，并且是国内固有法与外国法最能够和谐发展的资本主义国家。日本固有法的和谐主义精神的最早标志，可以说是公元601年圣德太子制定的《十七条宪法》。该宪法的第1条就规定：“以和为贵、以不违逆为宗旨”，这一思想虽然被认为是出自《论语》学而篇十二“有之曰礼之用和为贵”和《礼记》的“礼之以和为贵”，但也是结合了佛教的“和合”主义和老子的“不争”思想。第5条教导“明正地判明诉讼”，第11条规定“清楚地考察功与过，赏罚必须适当”。这两条可以说是法家思想的表现。[47]因此，《十七条宪法》是以古代中国的儒、佛、道、法思想精髓的融合为基调的，但是贯穿其中的是日本固有法的和谐主义和现实主义精神。《十七条宪法》的“以和为贵”，规定了作为日本国家根本法理的国体和国民的道义都应以“和”的精神为基础。[48]从日本法的沿革和进化角度看，可以说日本固有法的和谐主义精神主要体现在以下二个方面：转第一，在移植外国法的过程中，注重固有法与外国法的和谐发展。众所周知，日本在历史上发生过三次较大的法律移植运动，第一次是在公元七世纪从中国唐朝引进了“律令”制度，第二次是在明治维新时从欧洲的德国和法国引进了近代资本主义法制，第三次是1945年战败后从美国引进了宪法、禁止垄断法、刑事诉讼法、证券交易法和现代公司法律制度等。但是，在每次引进外国法的同时，日本自己所固有的习惯法并没有完全被去除，日本人仍然维持着他们自己所固有的法。法史学家石尾芳久教授在研究日本古代的律时指出：“我国的大宝律和养老律的编纂，也决不仅仅是模仿唐律，而是在对固有刑法传统的深刻顾虑下进行的。”[49]法思想家船田享二教授在说明日本固有法得以永久存续的原因时指出：日本虽然从德国引进了“法与其他生活规范之间具有明显区别”的法制，但是“不仅包括法而且统括宗教、道德和礼仪等所有规范那样的被称作规矩（ノリ）的日本上代的思想，本来就对法和其他规范不作区别，不仅是从神意中追求正义的根源，而且这一古代的特征就是在继受了隋唐的法，建立起相应的各种制度后，也没有因此消失。并且，在进入欧美法的模仿时代后，这一观念虽然在表面上的显现变得稀薄了，但是在国民精神的深处仍然根深蒂固地存续了下来。”[50]另一方面，日本与忍受了宪政危机的其他亚洲国家不同，它是以和平地移植外国法为特征的。从上述三次外国法移植与日本固有法的发展情况看，日本的法制沿革实际上是外国法与日本固有法律文化的一个和谐发展。
第二，在各种法学思潮与流派的研究和发展上，表现出和谐主义的精神。从二十世纪初开始，日本法学逐渐形成了多元化的趋势，其中新康德主义法学、马克思主义法学、法社会学和新自然法学是四大主要的法学思潮和流派。与其他国家不同的是，在上述四大性质各不相同的法学思潮和流派之间，没有出现激烈的斗争和相互不信的局面。相反，四大法学思潮和流派从诞生起就具有相互理解甚至相互支援的历史关系，他们把矛头共同指向的是代表天皇制绝对主义的官僚法学。当代日本法哲学是在德国新康德主义法学的影响下产生的，它一直是日本法哲学的主流，日本马克思主义法学的诞生也受到了新康德主义法哲学的理解和援助。日本法哲学的鼻祖恒藤恭不仅在日本确立了新康德主义法哲学，而且其本身的理论也是建立在新康德主义和马克思主义共存的基础之上的，他对弟子加古佑二郎的马克思主义法哲学研究给予了深刻的理解和支持。[51]日本的法社会学虽然早于日本马克思主义法学的诞生，但其发展却是以马克思主义法学内部关于法学方法论的争论为契机的，日本法社会学的主要代表人物平野义太郎、川岛武宜、渡边洋三等学者本身同时又是日本早期的马克思主义法学者。日本的新自然法学从一开始就受到了新康德主义法学“内容可变的自然法”的影响，对马克思主义法学也采取了“宽容”的态度，并且主张东方自然法和西方自然法的和谐发展。与美国罗尔斯提出的激进的和空洞的“正义论”相比，日本的井上达夫等新自然法学者更加重视各民族各阶层的“共生”关系，把“对话”和“协商”看成是实现社会正义的一个重要手段，认为“法是通往正义的计划，不是通往幸福的计划，但是根据通往正义的计划，法使人人的多样的幸福追求成为可能，并谋求其公正的调整。”[52]
三日本固有法精神的两面性
（一）日本固有法精神与西洋法的矛盾
在第一次世界大战后的国粹主义时代，面对西洋移植法学的盛行，日本国民的法律思想经常呈现出抵抗的姿态，其倾向主要表现为主张复活和确立日本的固有法和古有法学。这一时势曾为一部分国粹主义者所利用和左右，在客观上助长了日本法西斯法律体系的形成。但它也为日本法学的反思和综合提供了生息的契机，出现了前所未有的消极性的欧洲移植法学与日本固有法精神相融合的理论。这些进步的学者，在承认西洋法律文化具有独自性格的同时，认为东洋的法律文化也具有独自的价值和意义。他们特别主张日本固有法存在着独特的性格，承认法和法学在技术上和形式上从一个民族移植到另一个民族是比较容易的，但是对于已经移植的欧洲法，应该作为法的技术文化加以利用，同时应该意识到构成日本法根底的日本独自的法理的存在，使两者自觉地结合和发展。
按照船田享二的说法，所谓“日本独自的法理，其实就是日本法的精神事理，日本法的理念，日本的精神，日本独自的国体是以这一日本法理中的法理为根本的。”[53]日本虽然在古代学习了中国法制，在近代学习了西方法制，但是它并没有丧失其法律精神的固有性和独立性，这是日本的传家宝，是日本资本主义法制乃至法学发达的真正原因。并且，日本法的现实主义精神与美国社会的现实主义倾向也有可沟通之处。现代的美国，一方面主张远大理想的普遍主义，另一方面却主张国家利益主导下的血腥的现实主义，并且试图调和这样两个本来正好相反的主义。因为要面对理想不断地与现实进行斗争，因此美国不得不现实地应付世界的事态。[54]于是，日本与美国产生了法律性格上的共同点，这是日本和美国能够长期维护“安全保障体制”和对“周边事态”经常作出法律反应的根本原因之一。
另一方面，日本法在其发展和推广中，由于受到其特有的现实主义、团体主义与和谐主义精神的影响，在国际上却倍受冷遇。例如，在战后的日本，“人权”作为一种重要的价值虽然已经在国民意识中成型固定，但是日本法学家认为应该将这一价值与其他国家、其他社会认真交流和探讨的认识却极弱。当代国际法学家大沼保昭教授曾指出：“尽管人权已经在日本社会扎下了根，但它依然被认为是来自欧美的进口货，与欧美相比，就存在一种自卑感。因此，将亚洲各国的人权侵害视为问题并要求予以改善的想法，也就无从产生。”[55]
（二）日本固有法精神与日本现代法的矛盾
日本固有法的三大精神在日本的法律生活中至今仍然起着一定的有时甚至是决定性的作用。但是，从法律全球化的角度看，这些精神犹如一把双刃的剑，它既能体现出其特殊的法律文化魅力，但有时却又能成为阻碍现代法发展的桎梏。如在二十世纪20年代，“公家和团体主义精神”曾经为主张天皇专政的复古反动派所利用，终于酿成了“天皇机关说”事件和对国民采取高压态度的国家主义祸害。在日本发动对我国的侵略战争期间，右翼学者根据日本固有法的现实主义与和谐主义精神认为：“与的战争，仅仅是为了赢得东洋的和平、世界的和平。战争不是目的，仅仅是手段，战争的目的只有一个，那就是和平。”[56]
川岛武宜在分析日本人的“前近代性”法意识时曾形象地指出：举一个美国和日本都实施的“取缔法”的例子来说，“当然，是人类最古老的职业，在其经济的、社会的地盘没有消失的限度内，想根绝是不可能的。但同时，不允许并且想压制的道德信念是存在的，禁止法就是这一白费力气的表现。尽管如此，在美国，官府却根据禁止法对卖春进行着严格的取缔，与钻法规空子的组织不断进行着斗争。但是，在日本，从1956年制定防止法以来，仍然在许多地方半公开地进行。在温泉浴场等地方，甚至在派出所附近的道路上拉客的现象也决不少见。根据日本的法意识，机械地实施、执行这样非现实性的法律，被认为是‘头脑不太灵活的’做法，警察要抵抗民众的这一想法，严格适用这一法律，是需要有相当的勇气的。在日本，存在着法律是‘传家的宝刀’这样的想法。所谓‘传家的宝刀’，是家族代代相传的宝物之刀，它不是砍人的东西，而只不过是家族的装饰品或名牌的象征（prestigesymbol）。把法律看成‘传家的宝刀’这样的想法，意味着没有把法律作为控制社会生活、发动政治权力的手段，而仅仅把它看成了装饰品。政府在对抗国民的反对乃至批判或想制定一个法律时，也常常会说该法律只不过是‘传家的宝刀’，以此试着说服国民。”[57]这是因为，与讲究“对称”或“匀称”的西洋文化相比，日本特有的文化之一是“表”（outside）和“里”（inside）共存、且经常把“里”放到优先地位。[58]在日常生活中，日本人对某一事物的看法也经常区分为“原则的话”和“真心的话”，对于法律的认识也不例外。
1927年7月共产国际在“关于日本问题的决议”中指出：“1868年的革命虽然开辟了日本资本主义发展的道路，但是政治权力仍然掌握在大地主、军阀和皇室的手中”，因此“日本的资产阶级革命将急速地转化为社会主义革命。”当时的日本马克思主义者吕野荣太郎、服部之总等学者也不同程度地表示出了类似的看法。但是，1928年发生了弹压共产党的“3•15事件”，1929年发生了同样性质的“4•16事件”，1931年的9月发生了日本入侵中国的“满州事变”。面对这一情势，共产国际于1932年3月发表了“关于日本的情势与日本共产党任务的纲领”，认为“日本的天皇制一方面立足于作为地主的寄生封建阶级，另一方面又立足于急速富裕起来的贪婪的资产阶级，并与这些阶级的栋梁结成了非常紧密的和永久的同盟，具有巧妙的柔软性，代表了两个阶级的利益。同时，日本的天皇制保持着独自的相对比较大的作用和以似是而非的立宪形态稍加粉饰的绝对性质。”因此，“日本当前的革命性质是具有强行向社会主义革命转化倾向的资产阶级民主主义革命。”对于这一指示，日本共产党因为自身连续遭到弹压而濒于被灭亡状态，因此没有发挥应有的效果。但是，这一关于天皇制的历史评价，直到第二次世界大战后，作为从马克思主义立场分析的唯一正当的见解，却被继承了下来。[59]在这一历史的背后，我们可以找出日本固有法精神的另一张面孔。正如杰出的马克思主义法学家沼田稻次郎在《大众运动的法意识》一文中所指出的那样：“战后大众运动的物质基础，不管怎么说还是勤劳大众的极贫的共同性，在连带意识的底端是直到国家都被统一起来了的职业奉公的共同性。后者是事业报国和事业一家意识的母胎，同时也是得以无视雇主性格的条件。国家的工作和工厂的工作，都被认为是共同的勤劳，在为国服务这一点上，应该承担共同的荣誉。这一事情，对于战后勤劳者像的形成来说，是非常重要的要素。”随着私人“企业差距的出现，搭乘朝鲜战争便车的垄断资本加快了积累，生产力也恢复到了战前的水平，处于极贫的劳动大众之间也产生了生活水平上的差距。大企业的工人与中小企业的工人、长工与临时工（朝鲜战争高潮的产业）之间的工资差距、管理工人工会的分离等各种现象，打破了极贫的共通性，同时受到职业奉公‘观念’支持的连带意识也开始走向崩溃。如果不是根据广义的阶级连带性在组织性运动中的自动生长，改造源自战时的‘同胞’性连带关系的大众意识的话，就不能支撑起脱离荒废时期的垄断资本主义下的大众运动。而这一意识改造本来就不是一朝就能成就的事业。”[60]新晨
由于日本固有法的作用，有的政治家甚至认为规定日本永久放弃战争的“宪法第9条是理想主义的产物”和“美国人给日本人安上的令人不快的假牙”。特别是1999年8月，日本国会以压倒多数通过了“国歌、国旗法”，把歌颂天皇的“君之代”和象征扩张侵略的“日之丸”以法律的形式固定了下来，引起了日本进步人士和东亚各国的警觉。[61]我国也有学者明确指出：日本保守势力的“明文改宪”企图虽然一再遭到失败，但这并不意味着日本政府真的就那么老老实实地遵守它的第九条，因为“解释改宪”即从法律条文内涵的解释上做文章却是贯穿始终的。“日本实行的是一种彻头彻尾的实用主义。如果说宪法还有什么价值的话，在于它是一件好看的装饰品。”[62]2003年5月，日本国会又通过了旨在干涉周边国家内部事务的“有事法制”，严重违背了宪法和国际法的精神。可以说，日本的战争立法及其右倾的国民法律意识，与日本固有法精神的两面性是有本质联系的。这在客观上也是导致在历史问题的处理上日本与德国表现出截然不同的态度，因此两国受到周边国家的信赖程度也有很大差异的根本原因之一。