司法下土地出让合同修改范文

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国有土地使用权土地出让合同一直存在着法律性质之争。2014年5月修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纠纷属于行政诉讼的受案范围。尤其是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》对行政协议进行初步界定后，土地出让合同属行政协议性质逐渐成为定论。目前，自然资源系统仍适用原国土资源部、原国家工商行政管理总局制定的《国有建设用地使用权土地出让合同》示范文本（以下称土地出让合同）进行土地出让；但该土地出让合同基本上是按民事合同性质进行设计，与现行法律规定存在一定冲突。因此有必要对土地出让合同条款进行修改，以体现行政性和协议性兼容的特点。

土地出让合同修改要体现法律适用原则

土地出让合同一般包含着法律条款、授权条款、对价条款、技术条款、管理条款、处置条款等，其中法律条款是法律适用在土地出让合同中的具体化。现有的土地出让合同既秉承了以适用《物权法》《合同法》等私法规范为原则，同时也适用具有行政法法源的《土地管理法》《城市房地产管理法》。这不符合行政协议法律适用原则。鉴于此，土地出让合同总则部分应进行修改。要明确签订行政协议目的是实现公共利益或行政管理目标，并增加《行政诉讼法》作为订立土地出让合同的法律依据；在遵循民法原则基础上，将合法、信赖利益保护作为土地出让合同双方应遵循的原则；将土地出让合同第20条中行使行政优益权的内容，在土地出让合同总则部分中予以明确，以体现土地出让合同行政性的特点；对第8章应该修改为适用行政法律法规和不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范较为妥当，且在第40条中要明确行政和司法的救济途径。

土地出让合同修改要符合司法审查标准

行政诉讼目的之一，就是监督行政机关依法行政。《行政诉讼法》第6条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。在行政协议司法审查中，应确立以行政法律规范审查行政行为合法性为原则，适用民事法律规范对合约性进行审查的司法审查模式[2]。由于民事诉讼难以解决行政行为的合法性，土地出让合同没有将协议前各种报批资料、招拍挂出让文件（包括拟定出让地块的用途、年限、出让方式、时间等出让方案）及签订成交确认书等相关内容，即证明合同标的物土地合法性内容具有公法性质的行为作为合同的必要条款，仅规定了地块开发投资强度、建设项目规划设计标准和开发建设时序等内容，没有把建设项目合法性和合理性作为合同的条款。人民法院对行政协议以“行为审”为主[3]，对涉及行政职权的事项要进行合法性审查。这种司法审查实质上是对证据的审查，《行政诉讼法》第34条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。行政协议既有行使行政权力单向度行使方式的行为，又有双方协商价款等契约自由的内容，行政协议争议举证责任应结合行政诉讼制度中的证据规则和民事诉讼制度中的证据规则综合加以确定[4]。土地出让合同在“三通一平”或“五通一平”土地条件和出让价款涉及等民事权利义务的证据作为合同组织部分的基础上，应把协议前发改立项、规划选址、农转用等报批资料、招拍挂出让文件及成交确认书等证明土地和建设项目合法性各种证据作为合同组成部分，以符合行政诉讼中举证责任倒置的证据规则。

土地出让合同修改要体现民事契约精神

土地出让合同在违法责任设计上存在着一些问题。一是公权干预物权的条款过多过分散。土地出让合同单对收回国有土地使用权就有5个条款：如第18条规定，受让人擅自改变土地出让合同约定的土地用途、容积率利用土地，出让人提前收回国有土地使用权；第20条规定，根据社会公共利益需要，提前收回国有土地使用权；第27条规定的土地出让期限届满，土地使用权人没有申请续期，出让人无偿收回国有土地使用权。这5种情形中分别存在着违反行政协议约定义务、既违反行政协议约定义务又违反行政协议法定义务、违反行政协议法定义务、行使行政优益权等，不能简单按照土地开发利用的时序分散在土地出让合同章节中。二是违约责任和违法责任的界限不清。土地出让合同第31条规定的受让人因自身原因终止该项目建设投资建设，出让人收回国有建设用地使用权；土地出让合同第32条规定的受让人造成土地闲置，闲置满两年且未开工建设的，出让人无偿收回国有建设用地使用权。两个条款应适用不同的法律规范，不能一并列入违约责任章节予以追究。三是对双方违约责任约定不平等。土地出让合同中第7章违约责任有7个条款规定双方违约责任，其中5个条款针对受让人的，针对出让人违约责任的仅有2条。虽然与第30条相对应的第37条规定同样违约责任，但第38条又规定了出让人未能按期交付土地或交付土地未能达到土地条款等，只应承担赔偿直接损失。这种对受让人违约承担惩罚性违约金、而对出让人违约实行抚慰性的赔偿直接损失，是不公平的。土地出让合同纳入行政诉讼受案范围后，出让人已经享有单方变更解除协议等行政优益权情况下，土地出让合同第30条、第37条、38条关于出让人与受让人在交付土地和缴纳出让价款对价条款履约违约金的约定上，应做到对等。对民事契约而产生的违约金额应该约定在《合同法》规定合理范围内，约定每日1‰的违约金远远超过《合同法》和最高人民法院司法解释规定违约金的幅度上限。同时，出让人对合同履行有权进行监督，并一直延续到出让期届满，规定多种的收回使用权亦在情理之中，但应该进行合并归类，以体现物权的绝对性、排他性应有权威。尤其对违反约定义务和违反法定义务进行必要区分。也不宜将闲置土地处置条款列入违约责任中，应独立建章行使行政优益权章节中。

土地出让合同修改要规制行政优益权行使

土地出让合同要明确启动行政优益权条件。所谓行政优益权，就是行政主体可以根据实现公共利益或者行政管理目标单方变更、解除协议，甚至可以依法作出行政强制、行政处罚等行政行为；主要包括指挥权、监督权、单方变更解除权、制裁权。笔者认为，在大多数情况下，实现公共利益与实现行政管理目标是统一的，但实现行政管理目标给行政机关有更多行使行政特权空间，因此对单方行使变更解除土地出让合同源于行政机关优益权，其行使需要以实现公共利益为首要前提[5]。理由是通过行政行为直接导致国有土地使用权设立、变更、转让和消灭，必须有法律明文规定。单方变更解除土地出让合同不仅改变行政协议法律关系，包括改变设立物权的原因关系或基础关系，而且最终法律后果导致物权即国有土地使用权转移或消灭。出让人单方变更解除土地出让合同会产生与受让人不动产土地的征收行为同样的法律效果，这种对物权转移仍行使行政管理的手段，实际上是对物权绝对性、排他性的一种突破。因此修改土地出让合同条款时，应明确只有因公共利益需要才能单方变更解除土地出让合同。土地出让合同要明确行使行政优益权程序。

土地出让合同要设计变更解除协议审批程序。土地出让方案必须经自然资源部门审核，报有权批准的人民政府批准的程序。如果出现因公共利益需要变更解除土地出让合同，也仍须经有权批准人民政府批准，并在一定范围内进行公示。土地出让合同要设计告知程序。出让人要履行告知受让人具体内容的义务，如出现调整城市整体规划、法律政策发生重大调整等，出让人要向受让人说明理由，听取受让人意见，并书面形式进行送达。土地出让合同要明确告知期限。受让人取得国有土地使用权的目的在于开发利用土地，以房地产为例，房地产建设项目投入资金大、开发周期长，受让人在开发利用过程中一般会通过预售、抵押在建房屋进行融资，第三人会通过预售登记取得在建项目的法定优先权或通过设定抵押权取得在建项目约定优先权。如果没有规定出让人单方变更解除土地出让合同的程序及合理期限，可能会涉及侵害善意第三人的权益。土地出让合同要完善行政、司法救济程序。行政协议应当赋予受让人有请求出让人的上一级行政机关进行行政复议的权利，由上一级行政机关对行政协议的合法性和合理性进行审查。虽然私法约定不能变更公法规定[6]，在目前尚未制定行政程序法的情况下，通过合同约定的形式对相关救济程序加以明确，不失是一种对缺位程序的弥补。土地出让合同第40条争议解决的规定应当进行修改，因履行本合同发生争议协商不成的，对出让人单方变更解除土地出让合同不服的，受让人有权在《行政复议法》及《行政诉讼法》规定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼；对出让人不依法履行、未按约定履行土地出让合同提起诉讼的，受让人参照民事法规关于诉讼时效规定提起行政诉讼。对于受让人不履约的，出让人可以通过参照非诉行政执行程序予以救济。

参考文献：

[1]江必新、梁凤云．行政诉讼法理论与实务[M]．第三版．法律出版社，2016.121-124.

[2]黄学贤．行政协议司法审查的理论研究与实践发展〔N〕．上海政法学院学报(法治论丛)．2018(5)4-15.

[3]耿宝建,殷勤.行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念[J].法律适用,2018(17):124-135.

[4]张启江．“行政”与“协议”的融合与冲突[J]．时代法学,2016,14(05):35-44.

[5]韩宁．行政协议行为司法审查规则研究[J]．浙江学刊．2018(03):23-30.

[6]王争．行政协议的认定、违约构成及责任承担原则〔N〕．人民法院报，2016-04-21（007）.

作者：刘旭华 单位：杭州市规划和自然资源局萧山分局