防卫过当认定司法异化与匡正路径范文

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摘要：在认定防卫过当的问题上，司法实践中呈现“唯结果论”的态势。“唯结果论”存在诸多问题而备受诟病，以至于司法实践在认定防卫过当的问题上亟需走出一条救赎之路。“唯结果论”背后的“法益权衡”理论究其实质并不能为正当防卫正当化提供支撑。正本清源，正当防卫正当化在于“保护原则”、不法侵害人的“被害人承诺”；防卫过当判定的唯一要件在于“明显超过必要限度”。而“必要限度”基于不法行为强度、可获救济可能性等多要素的综合判断；“明显超过”的评价立于社会对防卫人施行防卫行为的可容忍程度的边界。

关键词：防卫过当；唯结果论；防卫限度；明显超过

“邓玉娇案”、“于欢案”、“昆山反杀案”等有关正当防卫的案件，无一不是舆论的狂欢。参与讨论的人民群众在此类案件中表现了极强的参与度，都试图通过各种途径来分享法官的审判权，来实现自己朴素的正义价值。因此，有关正当防卫案件的司法判决，可以说成是司法能否实现社会效果与法律效果统一的试金石，能否让人民群众在每一个案件中感受到公平正义的突破口。

一、司法实践中防卫过当认定的缺陷

1997年《刑法》对于正当防卫的规定，较之前有了比较明显的变化：其一、把原规定的“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”；其二、增加了一款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”立法修改的旨趣已然昭然若揭，但是，修改后的法律在司法实践中适用情况，却是另一番景象。有学者对此有着精妙的描述，正当防卫制度于我国表现为“立法过剩，司法不足”。

（一）防卫过当认定缺陷的体现：“唯结果论”防卫过当，规定在我国《刑法》的第20条第2款，表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。根据有学者对于在司法实践中“明显超过必要限度造成重大损害”认定的统计结果显示，实务部门仅根据“出现伤亡结果”就直接认定为防卫过当的比例，占到了所有防卫过当案件的83.24%。⑴就连最高人民法院推出的《刑事审判参考》第55期中对于防卫限度的认定，也是在防卫行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益之间的价值进行比较得出⑵，具有浓重的“唯结果论”的意味。这种简单的把不法行为所侵害的法益与防卫行为造成损害的结果进行比较，凡是不属于20条第3款规定的情形而出现了重伤或者死亡结果的，就认定为防卫过当的评价方式，理论界称之为“唯结果论”。⑶“唯结果论”从单纯结果入手来认定防卫限度的思考进路，或许能提高判案效率，但是，其带来的负面影响很可能使立法修改所做的努力付之一炬。

（二）“唯结果论”认定路径的弊病“唯结果论”仅站在结果的立场来推导行为时防卫限度，首先就存在解释论角度的偏差，而且这样的逻辑进路还会产生不利于防卫人权利的保障、违背立法精神、防卫人责任认定不妥当等等附随的反效果。1.逻辑存在天然缺陷。首先，从结果时逆推“不法行为可能造成的损害”与“防卫行为保护了多大的法益”的逻辑进路并不具有可操作性，以至于司法实务才会出现端赖于仅根据伤、亡结果径直认定防卫过当的情形。其次，这样的判定逻辑忽视了“防卫行为有效性”这一重要要素的介入，防卫行为介入后改变了二者结果的运行轨道。“不法行为侵害结果”与“防卫行为保护法益”之间的结果差，很有可能因为防卫行为有效的抵御了不法行为造成的危险。因此，出现结果差并不能说明不法行为侵害不严重抑或是防卫行为仅仅保护了轻微的法益。反而，结果差很有可能表明了防卫行为是有效的。最后，“唯结果论”认定防卫过当，想当然会把一个完整顺畅的防卫行为进行片面的割开，选取部分要素进行分析，得到的结论并不全面可靠。而且，诚如学者所言倘若可以对防卫行为的切割，对于“过当”的部分并不能认为是构成防卫过当，而是更宜认定为防卫不适时。⑷2.与立法精神抵牾。新《刑法》针对正当防卫制度的修改，无疑是从立法层面鼓励正当防卫，保护防卫者的权利。照这立法旨趣顺延，结果应当是更多的防卫行为被认定为构成正当防卫而出罪，防卫过当在一定程度上受到限缩评价。但是，“唯结果论”造成的现实却是，超过80%出现伤、亡结果的防卫案件被认定为防卫过当，完全与立法精神相抵牾。3.不利于防卫人权利的保障。“唯结果论”降低了防卫限度的标准，使防卫人承受了更多的风险，让防卫人经常囿于“忍受犯罪”抑或是“变成罪犯”的窘境中。有学者对此批评到，“唯结果论”的思考进路就在于“只管判罚不管出路”，只热衷于简单地根据损害结果来否定防卫行为的合法性，却拒绝设身处地地站在防卫人的角度去考虑。⑸就防卫中持械来说，持械本身可能会造成更多的伤、亡结果，但是，对于防卫效果来说也更加有用。而“唯结果论”对伤、亡结果的端赖态度，无疑倒逼着防卫人尽量徒手防卫，因为徒手防卫很少可能造成防卫过当要求的伤、亡结果。可这却让无意陷入纠葛的防卫人陷入了防卫不利的局面，承受了更多不合理的风险。

4.影响防卫人责任的认定。据学者的调查研究显示：“在防卫行为致对方重伤或轻伤的535人中，认定防卫人构成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而认定防卫人构成过失犯罪的仅有7人，占比1.31%。”⑹就此可以拿偶然防卫来对比说明，实践中偶然防卫的案件更多被认定为过失犯罪，与其相比防卫过当行为则更多被认定为故意犯罪，这样的不均衡是不能接受的。其实这样悬殊的结果并不偶然，“唯结果论”过于强调客观结果的作用，必然会降低主观因素在认定正当防卫中的分量。那么之于防卫人的责任认定，就表现为忽视了防卫意识的作用，仅根据对于伤、亡结果的有意性，就认定为故意犯罪。但是，这里的有意性并不是刑法意义上故意犯罪中的“意欲”，并不表现为认识到危害结果的发生希望和放任。而且，也很难想象在防卫行为发生的那一瞬间，防卫人的主观意识就从具有防卫意识的“正”变成故意犯罪的“恶”。那么“唯结果论”在认定责任的时就诚如有学者所言：“在不当扩张故意伤害罪的适用的同时，也使得过失犯罪几无成立的余地。”⑺另外，在认定防卫过当防卫人的责任时，司法实践中还存在把已经正当化的不法行为重新纳入犯罪构成进行“再评价”的不当情形。5.带来刑事政策上诸多问题。“唯结果论”使防卫人更多的面临犯罪的风险，这在一定程度上是把侵害人所制造的风险转移到了无辜的防卫人身上，这在刑事政策上是不公正的。此种不公正，其一、从侧面降低了侵害人的违法成本，好似给外界传递鼓励犯罪的信号；其二、打击了防卫人的防卫热情，这使得在对抗不法侵害时公民需要更多的寄希望于公共权力投入。如学者有言：“立法者必须考虑私人惩罚和公共惩罚各自的比较优势，以决定是否以及在多大程度上将公共资源投人到一个特定的社会控制领域。”⑻“唯结果论”如此，无疑是加重了社会的成本，不能使有限的司法资源集中到更为稀缺的领域；其三、防卫人承担更多的风险，这势必会将挫伤普通人的守法积极性，使得刑法的预防功能大幅度降低。

二、“唯结果论”的原因及其根据的厘正

上文提到了诸多“唯结果论”在认定防卫过当中的恶果，欲想匡正司法实务中认定防卫过当的认定路径的不足，必须究其根本，找出原因对症下药。

（一）“唯结果论”的原因1.对正当防卫正当化根据的误读。“唯结果论”的思考进路，是把防卫行为所保护的法益以及侵害行为侵害的法益相权得出结论，不难看出其背后蕴藏的是“法益权衡”的指导思想。但是，“法益权衡”理论其只是基于功利主义论证的一种权益之计，并不能说明正当防卫正当化的本质。而且，“法益权衡”理论就其本身存在诸多漏洞：其一、生命具有无上价值是不能被权衡的，也无法被量化，如何能说明防卫行为可以剥脱他人生命；其二、健康权是一种虚拟的价值也无法量化，如何进行权衡比较；其三、哪怕在“法益权衡”理论下，防卫保护的法益是可以适度低于侵害的法益，权衡理论无法合理解释为何侵害人的法益受到了缩小评价。其四、权衡理论忽视了防卫行为的介入改变了侵害行为的轨迹，往往造成权衡法益“点”上的评价而不是“面”上，思考进路并不足够也不全面。退一步讲，即使肯定“法益权衡”理论作为一种方法论的可行，但是，如何权衡各个法益的大小，权衡理论未必能给出妥帖的方案。比如，在权衡理论普遍看来，财产的法益是小于健康权的法益，这是否意味着在平和的盗窃罪的现场我们只能忍受被侵害。因为，进行防卫动辄就有造成侵害对方健康权的风险。

2.防卫限度学说的采取失当。我国理论界关于防卫限度的学说主要有三种观点，“必需说”、“相当性说”和“折衷说”。其中，“必需说”是指，防卫限度以制止不法侵害所必需；“相当性说”是指，防卫的强度与不法侵害的强度相适应，防卫强度不能超过不法强度；“折衷说”，即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”⑼以上三种学说中，“折衷说”为我国的通说。对于“相当性说”，一直因为标准不明确而被弃用。之于“折衷说”而言，其是“必需说”与“相适应说”的综合方案，其中主要对于防卫限度的判断标准来说，还是以“相适应说”为主要标准。也就是说“相适应说”的诘难并没有因为采取折衷方案得到解决，反而折衷方案就像学者所言，将结果的重大性之判断纳入防卫行为的相当性的判断中，不但会加剧防卫行为的相当性这一概念及其判断基准的不明确，而且会导致广泛地认定防卫过当，过于限定正当防卫的成立。⑽而且，“折衷说论者，一方面宣称以防卫的客观需要作为判断其中的‘必要限度’的标准，另一方面又强调以实际导致的后果来界定‘必要限度’。这必然使‘明显超过必要限度’的要件在解释学上丧失独立的意义。”⑾一言以蔽之，“折衷说”的判定进路，最终会沦为“唯结果论”。3.法条的运用错误。有学者言：“实务部门之所以对‘必要限度’的判断采取事后标准，是因为其并未严格区分‘明显超过必要限度’与‘造成重大损害’的判断，而是以对‘造成重大损害’的判断来代替整个判断。”⑿笔者认为，这样的法条运用错误或许有不可回避的现实背景，法院案件压力大，将“造成重大损害”代替“明显超过必要限度”的判断能够快速得到判决结果。但是，效率不应该是司法审判的最终追求，而只应该是兼顾的价值，司法审判不能舍本逐末，因小失大。4.传统文化的影响。“死者为大”等传统文化的影响深入人心，人们倾向于在出现伤、亡结果的时，让防卫人承担相应刑事责任以告慰亡灵。在此种文化影响下，司法机关在处理相关案件时不得不考量这一社会因素的权重，使得严格依法办事步履维艰。

（二）唯结果论原因根据的厘正1.正当防卫正当化根据。正当防卫正当化的根据学界有多种学说，“法益权衡说”、“保护原则的一元说”、“保护原则和法秩序确认的二元说”等等，以上学说众说纷纭，莫衷一是。但是，就笔者的浅见以为，正当化根据主要在于“保护原则”和侵害人的“被害人承诺”。“保护原则”，既有个人权利的面向又有社会权利的面向，其核心在于自我保护的思想。此原则说明，个人的权利在国家无法提供足够的救济时，可以自己救济自己的权利，这种“原权利”是生而为人的一种保留。⒀“保护原则”的个人权利的侧面，主要说明了防卫行为是人的一种本能，一种应激的反应，基于这种本能、应激的反应而做出的行为，于法律做出否定评价是不妥当的，也是强人所难的。而之于社会权利的侧面，则是对于个人权利的一种限制。首先、防卫行为需要符合社会期待；其次、在国家能够提供足够的救济时，公力救济优先。这样既防止了个人权利的滥用，又遵守了社会分工可以专业防卫。侵害人的“被害人承诺”，此处的“被害人承诺”并非违法阻却事由中的真正被害人承诺。之所以借用这样的表述，是因为二者在寻求正当化的根据时有异曲同工之妙。此处侵害人的“被害人承诺”，主要是为了寻求侵害人的法益应当进行缩小评价的根据。侵害人在进行不法行为时，理应预见到将会遭致被害人的强烈反击，而选择继续施行不法行为，这无疑是对于自己遭到反击的一种承诺。基于每一个人都是自己利益的最佳保护者的法谚，既然侵害者对自己遭受反击具有承诺时，法律对于侵害者的这种利益就不值得保护。还有就是侵害人在进行不法侵害时，对于不法侵害的方式、时机和环境等要素的选择具有了主动性，理应在自己率先惹起对抗漩涡中承担更大的风险。

2.防卫限度的标准应该采取“必需说”。坚持“必需说”的原因在于：其一、我国《刑法》第20条规定正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为……”，可以看出我国立法与“必需说”更加亲和。还有就是关于防卫过当的规定是“明显超过必要限度……”，也不难看出我国立法的立场是更多的倾向于防卫人权利的保护，对比以上三种学说，唯有“必需说”能够最大限度的维护防卫人的利益；其二、根据实务部门最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关调研于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第2款明确指出:“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准”，从这可以看出我国的实务部门也是采取“必需说”的立场。其三、我国公力救济条件尚且不足于现实所需，以至于对私力救济的正当防卫，在价值取向上应该具有更加宽容的态度。而“必需说”相较于“相当性说”和“折衷说”更利于防卫人权利的保护。以上，我国防卫限度的学说采取“必需说”更为妥当。3.对于我国《刑法》第20条的正确理解。《刑法》20条第一款的争议不大，争议主要集中在第二、三款的解读上。笔者的浅见以为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”并不是两个独立的要件，后者只是前者造成的后果的附随说明。一言以蔽之，关于防卫过当的认定只在于“明显超过必要限度”这一个要件，不在于“造成重大损害”的结果。只要在防卫的限度内，就不存在造成“重大损害”的结果。凡是造成“重大损害”的都不是“限度内”的防卫行为。但是，是存在超过必要限度，未造成重大损害结果的情形，比如：小偷趁猪肉铺老板和别人打电话，正欲窃取置于猪肉陈列台上钱箱里的钱财，老板突然转头见状，快速拿起距离自己两米远的砍刀朝小偷飞了过去，砍刀还好与小偷擦肩而过。那此种情形是否构成防卫过当，答案是否定的。因为此种情形恐怕连构成要件该当性这一阶层都不符合，更不可能在违法性层面判断的正当防卫中进行评价。基于以上的理解，其实也就不难得出第三款所谓的“特殊防卫”，也只是第二款的注意规定而已，并不存在所谓的“无限防卫权”。但也不是说哪怕造成结果与保护法益差别巨大的场合，只要在限度内，仍可以被正当化。此处仍然有一种例外的限制，限制来源于防卫权的“道德限制”，即当防卫行为所保护的和所损害的法益在价值上极端悬殊时，即使该防卫行为具备必要性，也会被认定为因缺少必需性而归于违法。⒁这种结果差的限制只是普遍原则的一种特殊例外，所以并不需要所谓的这种“结果要件”来实现双重限定。4.限定法外因素对于判决的影响。司法判决从来不只是法律规范内部的评价，而法外因素协同规范作用的比重，无非是利于社会整合的的考量。但是，利于社会整合并不一定需要面向现在抑或是面向过去，完全可以是适度的面向未来。笔者浅见以为，司法判决可以具有一定的引领性。这种引领性意味着司法判决在与传统文化陷入纠缠的局面时，可以做出更加忠于法律的选择。特别是刑事司法领域，“罪刑法定”的严格要求下，更加得限定法外因素之于判决得影响。

三、防卫过当司法异化的匡正路径选择

在“唯结果论”原因厘正的基础上，亟待对这一司法异化现象进行匡正。防卫过当，《刑法》规定为“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”，基于上文所述，防卫过当认定的“明显超过必要限度”与“造成重大损害”中，真正具有实际意义的是前者，后者只是前者外化的后果之一，二者并不是同一个层面上的问题。在“明显超过必要限度”判断中，需要明确什么是“明显超过”、什么是“必要限度”。

（一）判定防卫过当的视角“唯结果论”采取行为后的视角评价防卫限度，会过高估计防卫人能够认识到的信息量，致使降低防卫限度的标准，不利于防卫人权利的保障。而且，还会得出割裂行为单纯对比结果的片面结论。所以，关于防卫过当的判断，应该设身处地的基于防卫人的立场出发，从行为时防卫人能够掌握的信息判断限度。行为时的判断，“虽也要考虑其是否具有导致他人重伤或死亡的、类型化的危险，但此处涉及的是行为的危险，而非作为结果的危险。”⒂关于防卫人在行为时所能够掌握的信息量判断的标准，若以防卫人自己认识到的信息为标准，很有可能会鼓励防卫人不积极、不全面的获取信息，反而得到防卫限度提高评价的裨益。这种反效果，肯定是人们无法接受的。从这一反效果的避免考量，需要把防卫人在行为时能够认识的信息进一步客观化，进而符合社会对防卫人的期待。之所以防卫人在行为时认识到的信息量需要符合社会对其的期待，是因为防卫权还具有社会权利的面向。所以，从一角度出发需把防卫人按照其年龄、性别、职业、防卫能力等要素进行抽象出类型化的防卫人进行规范评价，防卫人在行为时认识程度只有符合类型化出的防卫人在行为时所应该达到的标准时，才符合社会对其的期待。一言以蔽之，防卫过当的认定视角应该立于行为时，防卫过当的评价素材应该以类型化的防卫人在行为时所掌握的信息为标准。

（二）防卫过当的判定标准防卫过当的判定，首先需要明确“必要限度”也就是防卫限度的问题，只有在此基础上才能够得出所谓的“明显超过”。防卫限度的标准，首先需要需要考虑防卫行为能否有效进行防卫，如在肯定的前提下，则需考虑是否有更为轻缓的替代防卫行为，如有更为轻缓的替代方案那么就有成立防卫过当的余地了。具体的判断标准如下所述。1.有效防卫标准。在正当防卫的语境下，首先要考虑的是“如何让公民在遭遇不法侵害时能够有效地保护合法权益，而不是怎样才能充分周到地保护不法侵害人的利益”⒃。所以，有效制止不法侵害是防卫限度第一顺位的价值，但不是唯一价值。有效防卫，其实就是能够制止不法侵害。但是，并不是所有的防卫行为都可以选择“毙命”这种最为直接有效的方式，有效防卫向下还有防卫程度标准的限制。2.防卫行为程度标准。防卫行为程度以制止侵害所需为标准，之所以进行有“必需性”的限定，是因为其一，防卫权具有社会权利的面向，防卫行为得符合社会期待；其二，侵害人的被害人权利哪怕受到了缩小评价，但也只是在一定范围内的承诺所致。因此，只有在“必需性”内部的防卫行为才有正当化的根据。“必需性”在没有其他可供选择的防卫行为的情形下，一切的防卫行为都是必需的，也是在限度内的。但是，在有其他可选择的情况下，则还需根据防卫时点的具体情况具体分析。

3.防卫行为的选择标准。具有防卫行为选择的前提是，选择其他防卫行为不至于让防卫人置于更加危险的境地。只有满足这一前提，防卫人才具有选择其他防卫行为的合理性，也才具有进行“明显超过”判断的可能性。（1）防卫行为的强度标准：影响防卫行为强度主要在于不法侵害的强度、不法侵害紧迫程度、救济可能性这三个要素的判断上。其中，不法侵害的强度在于，受侵害人的人数多寡、持械与否、侵害部位的危害性和暴力程度等的影响，所列要素得到肯定评价越多不法强度也就也强；不法侵害紧迫程度的判断主要在于突然与否，主要是时间上的判断；救济可能性的判断，不仅在于公权力介入的可能性上，还在于得到其他私力救济的可能性，而且也还在于事后再救济所需多付成本的综合判断上。不同类型的案件，以上不法侵害强度、不法侵害紧迫程度、救济可能性比重的配比不一样，比如：暴力性犯罪中不法强度的比重更大，而不作为犯罪中，紧迫性的比重更高些。但是，总体上不法行为强度越高、越紧迫、防卫人可救济的可能性越小，防卫行为的限度越高，成立防卫过当的可能性越低。（2）防卫行为的措施标准：在防卫措施的判断上，时间的考量是第一顺位。也就是说，采取最快速、最顺手的防卫措施，成立防卫过当的可能性越低。但也不是说，只要是最快速、最顺手的都是限度内的，还需结合防卫人是否有所准备、防卫人具备的防卫能力、不法侵害发生的环境等等诸多要素具体分析。比如：不法侵害若发生在夜间，防卫人的防卫措施不可能像白天一样精准；若防卫人对于不法侵害有所准备，则会对防卫人防卫措施的精准性提出更高要求。（3）“明显超过”的判断标准：在多个可选择的防卫行为中，若防卫人选取的防卫行为明显超出了社会对防卫人进行防卫行为的期待值，在此种情形中，就可以评价为“明显超过”。有关防卫限度的标准并不能得到大而化的简单易行的方案，唯一方案或许可以提高效率，但是以不尊重案件的多样性为代价，以不尊重防卫人、侵害人权利为代价。对于防卫限度的认定，还得综合以上提到的各个要素综合分析。而“明显超过”的判断还得辅之以社会期待来确定。

（三）防卫过当责任的认定防卫过当在司法实务中更多的被认定为故意犯罪，其症结点在于唯结果论的逻辑进路，在判断时点上立于行为后的立场，势必并不能把握故意成立的正确要旨。所以，有必要站在行为时的立场，重新审视防卫过当的责任认定问题。1.责任的判断时点。故意的成立与否判断，“应当采取行为时标准，即根据行为时所蕴含的风险与行为人对行为时风险的认知与意欲来确定；实际结果的出现与否仅影响既未遂的成立，不能以结果的严重来反推故意。”⒄2.责任判断的素材。从刑法评价上来说，首先就防卫过当有在限度内的行为，这部分行为已经被正当化了，不再进入犯罪构成的评价体系内。其次，之于限度内的行为的有意性并不是《刑法》第14条中故意的意涵，不存在构成故意犯罪的可能。所以，在防卫过当责任的评价时的素材选取上，只能在行为超过必要限度所导致的加重部分。3.责任判断的基本原则。正当防卫需要具备防卫意识是我国的通说，笔者对此也是持肯定态度。在防卫意识的支配下，对于发生防卫过当的结果，防卫人大多应该持排斥态度。而且，防卫行为是很快发生的，由正当化的防卫意识立马转为故意犯罪的意欲似乎不太符合常理。因此，如果需要确定防卫人的罪责，应该尽量考虑构成过失犯罪的可能性。还有就是出于对于防卫人权利的保护，应该把成立故意犯罪的可能，尽可能限定在滥用防卫权利的场合。

作者：李亚龙 单位：南开大学法学院刑法学博士研究生