军事司法改革探讨范文

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一、进一步完善我国军事刑事诉讼制度

(一)提高军事刑事诉讼立法层级。

目前我国还没有制定统一的军事刑事诉讼法律或者法规。就国家立法层面而言，只有一些具体规范出现在刑事诉讼法典及有关的法律、法规之中。1979年7月，第一部《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布，使得原有的一些军事法规、规章及司法解释基本上都被废止，军事刑事诉讼活动主要是依据该法所规定的基本原则和具体制度进行。只是对涉及军事刑事诉讼的一些特殊问题，由国家最高司法机关与军队有关部门联合作出司法解释加以解决。为了适应军事刑事诉讼活动的实际需要，解放军军事法院、解放军军事检察院和总政治部保卫部先后联合或单独下发了一批规范性文件。由于受这些文件的制定层级和范围所限，加之国家立法相应的指导性规范不足，很难保证军事刑事诉讼的参与者、特别是被告人及其辩护人能够全面了解或及时知晓，在一定程度上影响着军事刑事诉讼活动的公开、公平和公正。

(二)加强军事刑事诉讼特殊规范。

从司法实践和相关研究表明，目前我国军事刑事诉讼制度中一些重要的特殊领域的立法尚不完善，其中最集中地反映在有关战时刑事诉讼规范的问题上。从战时刑事诉讼特殊的法律意义上说，确定战时与平时转换这一时间节点具有重要意义。刑事实体法对“战时”的概括主要适用于对军人违反职责罪的定罪量刑和对部分危害国防利益罪的认定，并不具有军事刑事诉讼法上的意义。实体法明确“战时”是为了确定当事人的刑事责任，而诉讼法明确“战时”则是为了在特定的时间和空间内实行特殊的诉讼程序，两者的具体动机和直接目的不同。在战争状态下，国家处在生死存亡或核心利益得失的紧要关头，形势和任务要求必须采取一系列必要的紧急措施，其中就包括启动战时军事刑事诉讼程序。由于此时军人及部分公民的刑事诉讼权利将受到一些必要的剥夺或限制，这就要求“战时”必须经过国家首脑或有权机关依照法定程序确认和宣布;未经这种法定程序，任何人不得以“战时”为由中止普通诉讼程序而启用战时诉讼程序。结合我军未来高技术局部战争的预想情况，需要将具体时空条件下如何适用战时刑事诉讼规范，以及由战时环境和战争需求所决定的特殊刑事诉讼程序，如管辖、审级、时限、执行等尽快加以法典化，从而更好地适应军事斗争准备、特别是涉外军事行动的司法需求。

(三)深化军事刑事诉讼理论研究。

虽然我国军事刑事诉讼的历史十分悠久、制度也比较健全、为夺取战争胜利和促进军队建设作出了重要贡献，但在军事司法改革的进程中还有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的实践需要用理论的方法凝固下来，也有许多问题需要在理论上进行各种专题探讨和系统整理。特别是对其中的一些基础性、导引性很强的重要问题，并没有深入精细的理论研究并达成各界共识。比如:关于军事刑事诉讼的渊源问题。军事刑事诉讼的渊源，主要是指军事刑事诉讼的起源及属性。目前主要有三种观点:一是认为军事司法权隶属于国家司法权，是国家司法权在军事领域的延伸，故称为“延伸主义”;另一是认为军事司法权相对独立于国家司法权，隶属于军事统率权，军事司法只不过是军队援引国家司法手段进行军事管理的一种特殊方法，故称为“援引主义”;再一是采取折中主义，将我国军事司法权的本质属性概括为“二元说”，即国家司法权和军事统率权相互渗透、相互融合的产物。由此引出的具体问题就是，我国军事司法机关的“专门性”主要体现在何处?这既是军事法学理论研究的一个基础性问题，也是导引军事司法改革发展和发展方向的一个关键性问题。客观、全面地认识军事刑事诉讼的渊源，有助于正确理解军事刑事诉讼与国家普通刑事诉讼的关系，尤其是有助于在推进军事刑事诉讼制度改革和完善的进程中，注意并克服好实践中存在的两种错误倾向:一是片面强调军事刑事诉讼的特殊性，忽视甚至排斥国家刑事诉讼法典对军事刑事诉讼制度的统领和指导作用，使得军事刑事诉讼长期游离于国家整个刑事诉讼体系之外;二是过分强调国家刑事诉讼制度的统一性，忽视军事刑事诉讼受军队建设和军事行动所决定的特殊性，不能从维护国防和军事利益的实际需要出发，及时设立和充实必要的特殊诉讼规范。再就是关于军事刑事诉讼的价值问题。价值冲突是法存在的前提条件之一，法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。以往的法学理论认为，刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值;现在越来越多的学者认为，刑事诉讼法除了具有工具性的价值外，还具有不依附于刑法而独立存在的内在价值。主张用“正当法律程序”或者“程序正义论”来分析刑事诉讼法的自身价值。正因为如此，军事刑事诉讼的价值问题开始引起军事法学界的注意和讨论。那么，军事刑事诉讼的特殊究竟价值何在?是公正、秩序和效率，还是达成维护军事秩序和保障军人权利平衡?除此之外，充分展现军事刑事司法活动的威严、威望和威信，从而更好地维护国家的军事利益是不是军事刑事诉讼的特殊价值?近年来，国际军事刑事法律实践提供了一些新鲜例证，应当对此进行必要的深入研究，以更好地指导军事司法改革实践。当然从应用理论研究出发，还要多关注新军事变革对传统军事司法体制、机制所构成的挑战、冲击与要求。

(四)拓展军事刑事诉讼管辖范围。

军事司法机关作为国家设立在军队的专门司法机关，其主要职能在于审理国防和军事领域发生的侵害或者危害国家军事利益的案件，从而实现维护国家军事利益的特殊功能。但从目前军事刑事诉讼规范和实践情况看，军事司法机关的刑事诉讼管辖范围在缩小，不仅一些现役军人违反国家刑事法律的案件被仅作行政处理、没能及时进入刑事诉讼程序;甚至有些直接危害国家军事利益的严重犯罪案件，也被排除于军事刑事诉讼的管辖之外。这个问题在近期反映最为突出的是对军事间谍案件的审判管辖问题。这类犯罪所危害的客体直接涉及国家的重大军事利益，与国防和军队建设、特别是现实军事斗争准备密切相关，历来受到世界各国的高度重视和特别保护。而我国现行刑事管辖规定及司法实践将地方人员的军事间谍案件一律交由普通人民法院审判，与我国的司法传统、国际司法惯例、现实司法需求和这类犯罪的本质特征等，都有许多不相适应之处，值得进行认真研究并抓紧改进。

二、加快军事法院的组织立法进程

早在新中国成立后的1955年，军队有关部门便根据第一届全国人大第一次会议通过的《宪法》和《人民法院组织法》，起草了《中国人民解放军各级军事法院暂行组织条例(草案)》。其后，由于军事法院的组织机构几经调整、合署，直至“十年动乱”中被完全撤销，军事法院的组织法律虽然经过长期调研和多次草拟，并曾数易其稿，但一直未能出台。1978年1月军事法院恢复办公后，军委和总部有关部门又先后草拟、修改了16稿，并于1990年5月，形成了《中华人民共和国军事法院组织条例(草案)》。考虑到《军事法院组织法》是国家宪法类法律，也是国防和军队建设的支架性法律，全国人大常委会和中央军委将其先后列入“八五”至“十一五”立法规划，并曾多次列入人大和军委的立法项目及工作计划。2007年2月，根据全国人大常委会的立法项目计划和军委、总政的要求，军队有关主管部门曾专门下发通知，组织各级军事司法机关和相关军事法教学、科研单位，围绕军事法院组织法的立法依据、内容和结构等问题进行较大规模的综合调研活动，形成了一些较有价值的调研成果。调研和分析表明，我国军事法院组织机构的立法准备工作历时超长、积淀丰厚，但却始终未能正式进入立法审议和颁发程序的主要原因，是在客观上存在着所谓的“两个动态”。一是军队体制编制的调整改革处在动态之中。不断调整改革我军的体制编制，逐步构建信息化作战体系是一个动态目标和历史过程，因而在一个相当长的历史时期，我军的编成结构调整和指挥体制改革不会停止。军事法院作为国家依法在军队中设立的专门审判机关，其组织立法所必然涉及到的设置层级、编制员额、管理体制、管辖划分等，必然与军队整体编制体制的调整改革密切相关、难以固定。二是人民法院组织法的修订处在动态之中。近30年来，伴随着我国司法制度各项改革的不断深入，作为构建军事法院组织法的上位法———《人民法院组织法》的修订程序至今尚未完成，使得制定军事法院组织法所应当遵循的一些原则性规定，如法院机构设置、法官管理体制等尚不完全明确。考虑到这“两个动态”的长期存在和现代法制国家军事法院依法运行的至关重要性，建议相关立法活动可以基于现有的客观条件、着眼于现实需求，首先解决好“有和无”的问题;而后再根据形势、任务发展和法律实施的经验总结，适时进行必要的修订和完善。任何法律规范都是具体时空条件下的历史产物，没有最好，只有较好。当前，要起草制定我国的第一部军事审判机构的组织法律，应当首先注意深入研究并解决好这部法律的体例问题，因此要注意把握好三个问题:一是处理好与有关诉讼程序法的关系。由于我国现行《人民法院组织法》与第一部《刑事诉讼法》系同期颁发，而且当时尚无《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，因此，在《人民法院组织法》中不可避免地规定了一些程序性的内容。严格地讲，法院组织法中不应当包括诉讼程序法的内容。首部《军事法院组织法》应力避这一问题，对有关军事审判特殊程序问题可通过修订相关的诉讼法加以解决，以更好地体现新立法律的时代特色。二是处理好《军事法院组织法》与《法官法》的关系。现行《人民法院组织法》的第三章专门规定了“人民法院的审判人员和其他人员”，随着《法官法》的颁布实施和法官管理制度的完善，如何协调两者内容重叠的问题比较复杂。因此，《军事法院组织法》是否及如何规定军事法官制度的内容，需要做到粗细适宜、体现特点、避免冲突，并为军事法官队伍建设提供必要的立法保障。三是处理好军事法院专门性的问题。我国立法机关和法学界普遍认为，目前只有军事法院是相对比较成熟的专门人民法院，具有清晰的法律渊源和明确的法理基础。而海事法院、森林法院、铁路运输法院及少年法庭等审判机构，作为类别法院的专门性问题还在调研和探索之中。如果军事法院的专门性在立法过程中得以正确、充分的体现，将对我国审判组织制度的改革、完善起到重要的促进作用。纵观世界军事发展史，从军事法制的角度看，往往就是不断地、逐步地把国防与军队建设纳入法制化轨道的过程，而军事组织依照法定程序设置是实现国防和军队建设法制化的重要前提。因此，军事法院的组织立法工作是当前我国军事法制建设、特别是军事司法改革中值得高度重视并应当尽快加以解决的重大问题之一。

三、构建我国的军事行政诉讼制度

国家设立并实施的行政诉讼制度，已经成为保护公民宪法权利的有力屏障。然而在我国的军事行政领域，目前只有一些军事行政申诉和军事行政复议活动，作为法律制度而言还很不成熟，军事行政诉讼制度尚属空白，在相当大的范围内影响和制约着“依法治军、从严治军”水平的提高。放眼世界上军事法制建设相对比较发达的国家，军事行政诉讼往往是仅次于军事刑事诉讼的重要军事司法内容之一。它可以督促有关的军事机关及其工作人员恪尽职守，严格依法办事，避免官僚主义，防止失职或渎职行为的发生。如美国对军人退伍和军事履历异议的行政复核和司法审查制度，为军事行政行为的相对人提供了较为完善的法律救济渠道，有效地保障了军人的服役权利和履历正确。我国第一部行政诉讼法颁布实施二十多年来，无论是军事法学界还是军队相关实务部门，关于军事行政诉讼制度的研究和探讨就一直没有停息过。但时至今日，大家对其中一些基本问题的认识还存在较大分歧、有的甚至完全对立。而这些问题，往往直接影响着对军事行政行为进行司法救济的制度构建、规范设计和实务操作。比如，可诉性军事行政行为的概念及其外延问题。通常认为，“军事行政行为是指军事行政主体行使军事行政职权，产生军事行政法律后果的行为。”根据我国现行的行政诉讼法律、法规和司法解释，以国家整体名义实施的国防行政行为、不涉及具体相对人的抽象行政行为和部队内部的行政管理行为，不应当属于行政诉讼的受案范围。而在相关的理论研讨中，不仅对前述三种情况的界定本身存在着争议，而且对排除这些情况后可以对哪些军事行政行为实施司法救济的认识也很不一致。从更好地体现军事行政诉讼的特殊性、切实发挥其应有功效的目的出发，军事行政诉讼的受案范围是需要比普通行政诉讼更窄些，还是应当相对较为宽泛一些?目前尚无定论。类似的问题还有:军事行政诉讼的必要性和可行性及其受案机构、被告主体、审判程序、法律后果，等等。实践中，近年来军队内部的行政争议也屡有发生，而且有逐渐增多的趋势。由于对这些争议主要是通过行政渠道解决，而且现行法律对此类案件的管辖尚无明确规定，致使许多行政争议长期无法妥善解决。这种情况损害了军事机关的行政威信，难以有效保障军事行政行为相对人的合法权益，也在一定程度上影响着“依法治军、从严治军”方针的贯彻落实。构建具有我军特色的军事行政诉讼制度，与以行政机关处理行政申诉的现行模式相比，其处理结果具有更大的权威性和稳定性，使军事行政争议的解决更加制度化和程序化，不仅符合近代法治关于“司法最终解决”的一般原理，而且有利于军事行政争议的快速解决。这一点，已经得到越来越多的认可和赞同。当前阻碍军事行政诉讼进入制度构建和实际操作的主观原因，主要是有关部门的部分人员存有一个较为敏感的认识误区。即“军事行政行为往往是由各级党组织集体决定做出的，如果允许对军事行政行为进行司法审查，将会影响到党的领导权威和军队的集中统一。”对这个问题进行深入分析研究就会不难发现，其实它并不是不可逾越的根本性、结构性障碍，更不应成为我国军事行政诉讼制度建立的理性桎梏，完全可以通过对军事行政行为司法救济制度进行通盘设计和全面改进的途径加以妥善解决。而且汲取国家行政诉讼的司法实践经验，如果对这个问题处理、解决得好，不仅丝毫不会削弱党对军队的绝对领导，相反会更加适应国家及军队法制建设的新形势和新要求、从司法的角度进一步强化和保障军队的高度集中统一。近年来依法治军的实践证明，国防和军队现代化程度的提高，对军事行政行为提出了一些新的、更高的要求，其中首要的就是必须具有合法性。而建立军事行政诉讼制度，既是加速军事行政行为法制化的重要途径，也是检验依法治军状况和水平的重要标尺。行政行为作为行政主体行使职权的行为，具有主动性的特征。军事行政行为是否达到了合法、科学的标准，相对人因其涉及切身利害关系的原因会感受得最为清楚和直接。允许军事行政行为相对人对军事行政行为进行必要的司法审查，可以有效地检查、评估军事行政行为的状态和效果，更加及时地发现失误、纠正偏差、减少损失，提高军事行政行为的水平和质量，从而进一步促进国防和军队行政领域的法制化和科学化。结合相关的理论研究成果和实务探索，近期可先做好两项工作。首先，抓紧完善军事行政复议制度，为军事行政诉讼排除障碍、奠定基础。从国防和军队建设、尤其是军事法制建设的现状看，复议前置类型的行政复议更能客观地体现军事行政权与军事司法权的内在联系，协调军事行政机关与军事司法机关的工作关系。这样做，不仅可以提高军事行政效率，而且可以将行政的权责完整地归于行政机关，较好地解决前面所述对军事行政诉讼的认识障碍。其次，调研确定可以试行的军事行政诉讼案由。综合相关的调研成果，目前具有可诉性的军事行政行诉讼案由主要有三类:一是军事机关依照国家和军队的行政法律、法规行使部分行政权力，而在有关法规中有明确规定，被处理的当事人不服、可向人民法院起诉的;二是按照我国《行政诉讼法》的立法精神，对某些军队特有的行政处罚行为，应当允许不服处罚决定的相对人提起行政诉讼，如开除军籍、除名等;三是根据国防法律、法规的规定，对拒绝履行国防义务或危害国防利益行为作出的行政处罚，应当允许对该处罚不服的相对人提起行政诉讼。如省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县、自治县、市、市辖区的人民武装部等军事机关，根据兵役法、预备役军官法、人民防空法等作出的行政处罚决定。

作者：谢丹单位：中国政法大学