商标权尽理论辨析范文

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提要商标权利用尽理论已为各国明示或默示的普遍接受，但对其内容的认识，即商标权人究竟用尽哪些权利，却存在不同的见解，产生了法律上的模糊地带。作者从商标权利用尽理论的产生开始入手，对现存的商标使用权用尽说、商标禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可（授权）使用说逐一进行了详细的论述。明确指出：在商标权商品首次出售后用尽的只是商标禁止权。并认为我国法律应对此做出明确规定，以防止实践中的争端。

商标权利用尽又称商标权利穷竭，通说认为其含义指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。该理论已为世界上大多数国家明示或默示的接受，但对其确切的内容却有不同的认识。甚至于在一国内，学者对这一理论也有不同的看法。因此，不论是《保护工业产权的巴黎公约》还是TRIPS协定中都没有做详细的规定。以致于在学术界中针对商标权是否存在用尽，以及在商标权商品出售后，商标权人究竟用尽了什么权利存在着争论，形成了理论上的模糊区域。理论作为实践的指导，而理论上的不清也带来了实践中的纠纷。因此笔者认为有必要对这一理论做一辨析。为了更好的进行阐述，首先让我们看一下商标权利用尽理论产生的原因。

一、商标权利用尽理论的起源

任何一个理论的产生均来自于实践的需要。实践中，在商标权商品被商标权所有人或被许可人以合法方式销售或转让后，买受人很可能再行销售，如实践中存在的批发零售、转销等情况。由此问题便产生了。因为商标法第五十二条第一款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属侵犯注册商标专用权的行为。因此，买受人对其购买的商标权商品只许使用，不得再行销售，否则为商标侵权行为。这样的结果就是，商标注册人完全垄断了商标权商品的销售途径。同时，由于买受人是以合法方式购得商标权商品的，也即在购买时支付了相应的对价。这一对价对不仅包括商品本身的价值，还包括出卖人为宣传商品商标的费用的分摊，即存在于该商品中的商标的价值，在这一基础上再由商标权人垄断商标权商品的销路，限制买受人购买后对该商品的处分，对于平衡商标权商品买卖双方的权利和利益来说是不公平的，同时也不利于促进自由竞争和市场健康的发展。基于公平和效率的考虑理应在理论上和法律规定中限制商标权人的权利，允许买受人继续销售。由此，便有人提出了商标权利用尽理论。

这一理论完全解决了买受人继续销售商标权商品的合法性的问题。因此，为保护买受人的权利，适当限制商标权人的权利，确实应存在商标权利用尽理论。但是，在商标权商品出售后，商标权人究竟用尽了哪些权利，是全部用尽还是部分用尽，理论上的认识却是模糊的。为澄清这一问题，有必要先明确一下商标法所保护的权利。

二、商标法保护的权利

在我国，商标法保护的权利主要是注册商标专用权，以及以此为基础的转让权、许可使用权和续展权。而注册商标专用权又包括商标使用权和商标禁止权两方面。使用权即是商标权人对其注册商标享有的充分支配和完全使用的权利。禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。规定禁止权的目的是为了避免他人的商品与商标专用权人生产的商品相混淆，以免损害商标专用权人的权利。可以看出，以上这些权利规范的客体均是商标，也就是说，我国法律仅保护基于商标产生的权利。而未保护基于商标权商品产生的权利。

三、商标权利用尽理论澄清

在明确了商标法保护的权利之后，我们来进一步分析在商标权商品出售后，商标权人或其许可使用人究竟用尽了哪些商标权利。在这方面，存在使用权用尽说、禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可使用说。

（一）使用权用尽说。该学说认为注册商标所有人将其商品合法至于流通过程中，在从购买者那里取得对价后，表现在该商品上的商标使用权即归于消灭。故购买者无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。笔者经过分析，认为这一观点是不正确的。主要体现在以下方面：

第一，商标作为一种商品标识，消费者往往通过认识某一商标而认识其标识的商品，往往通过建立对某一商标（品牌）的忠诚而长期使用该商标附着的商品。也因此很多商家花费很多财力来宣传某一商标。如果按照使用权用尽理论，商标权商品出售后，商标权人的使用权穷竭，购买者可在再行销售时随意处理该商标，如将商标撕去，那么商标权人或许可使用人就无法让其产品的最终消费者知晓其商标，而商标权人对提升商标声誉的努力也将付之东流。这对商标权人来说显然是不公平的。

第二，若按该理论，商标权人的使用权用尽，则购买者也可在该商品上更换上其他商标继续流通，即所谓的“反向假冒”行为。这一行为却是法律明确禁止的。《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权的行为。实践中也存在这方面的典型案例。例如1994年发生在北京的枫叶、鳄鱼商标纠纷案。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司授权经销商同益公司，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上鳄鱼商标高价出售，北京服装厂就此对同益公司等被告提起侵权诉讼。该案以被告侵犯“枫叶”商标的注册商标专用权告终。这也从反面证明了使用权用尽理论的错误性。

第三，商标的作用在于区分商品的生产者，这与商品的售后服务密切相关。消费者在使用商标权商品时，若发生质量问题，消费者便可通过商标找到商品的生产者，便于对商品的维修与更换。而按照使用权用尽理论，商标权商品在售出后，中间商随意处置原商标的行为使消费者无法找寻商品的源头，不利于商品的售后服务。特别是对一些科技含量高的商品，除生产者外，一般中间商是没有能力维修的。所以单从这一角度说，使用权用尽理论严重有害于消费者权利的保护。

第四，大多数国家的法律都明确的规定或默示的许可，当商标权商品在销售过程中，若商品质量发生变化，而继续出售会有害于商标的声誉时，商标权人均可依商标专用权制止该商标权商品的继续销售。例如《欧共体商标条例》第13条规定，“共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意已投放共同体市场标有该商标的商品上使用共同体商标，除非商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的。”又如现行台湾地区商标法第23条第3项规定，“附有商标之商品由商标专用权人或经其同意之人于市场上交易流通者，商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。但为防止商品变质、受损或有其他正当事由者，不在此限。”根据前文中关于使用权的含义，显而易见商标权人实施这一制止销售行为的基础就是商标使用权。因此，使用权用尽之说与此相背离。

由以上论述可看出，使用权用尽理论虽然能解决商标权商品出售后买受人销售的合法性问题，但它对保护商标权人、消费者等多方法律主体的权利都是不利的，同时也易造成市场的混乱和不正当竞争。所以，在商标权商品首次出售后，商标权人的注册商标使用权没有用尽。

（二）禁止权用尽说。该学说认为经商标权人许可而将其有效注册的商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，如再加附同样商标，均无须再度获得许可（该观点的蓝本即是《欧共体商标条例》第13条的规定）。在商品出售后商标权人除非有正当理由，否则无权禁止第三人就该商品而使用商标。笔者基本上同意这一学说。因为这一学说不仅有利于保护购买者的权利，同时也无害于商标权人和消费者的权益。但是必须强调的是，这里禁止权的用尽只存在于商标权人出售的商品上，不等于说中间商有权在自己生产的商品上使用商标权人的注册商标。

（三）销售权用尽说。有些学者从商标权利用尽理论产生的原因中看出问题的焦点在于买受人是否享有再销售权这一事实。因此推论出，商标权人在出售商标权商品时用尽的是销售权。笔者认为这一观点同样是不正确的。体现在：第一，销售权的对象为商标权商品，而非商标。但如前文所述，商标权保护的权利为基于商标所产生的权利，即商标权利，而未保护基于商标权商品所产生的权利。所以，商标权不属于商标权利，那就更谈不上商标权利的用尽。第二，商标权商品属于动产，而在其基础上产生的权利自然也属于物权的范畴。而在买受人从商标权人那里购买商品时，随着商标权商品所有权的转移，商标权人对商标权商品的销售权自然归于消灭，这与商标权人的商标权无关，因此不能以商标权商品的销售权的消灭来说明商标权利用尽问题。

（四）商标默示许可（授权）使用说。有些学者以商标默示许可使用来解释商标权利用尽理论，认为“凡商品之由制造商、贩卖商、零售商至消费者之垂直转售过程中，已存在着商标之默示授权使用，且在转售时，商标专用权已用尽，后手之使用该商标并不受专用权之拘束而具阻却违法性。”默示授权使用或默示许可使用是指许可人与被许可人在不必签订许可合同的情况下，以行为表现的实质上的许可使用行为，其落脚点在许可使用。笔者认为用许可使用来理解商标权利用尽理论是不正确的。体现在：第一，商标的许可使用是指商标权人许可被许可人在被许可人制造的商品上使用商标权人的注册商标。而商标权利用尽理论针对的是商标权人制造的商品。二者的对象不同。第二，我国《商标法》第四十条第一款规定“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。……”而在实践中，由于商标权商品经商标权人售出后可能经过多次转售，而让商标权人监督转售人对商标权商品进行监督是很困难的。而在许可使用中，这样的多次转许可是不允许的。第三，我国《商标法》第四十条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。而在商标权商品出售后，买受人对商标权商品的转售往往是保持商品原样的出售，往往并不在商品上加注自己的名称及商品产地。因此，以商标默示许可使用来解释商标权利用尽理论是不可行的。

综上所述，笼统的采用商标权利用尽的说法是不科学、不合理的。也易使人产生误解，误以为是商标权人全部商标权的用尽。而实质上，为平衡商标权人和买受人双方的权利，在商标权商品出售后，商标权人用尽的只是商标专用权中的禁止权，也即是商标权利的部分用尽。对此，我们必须有清楚的认识，以在法律中做出明确的规定，避免实践中由此而产生的争端。