移民基本人权的保护与限制探讨范文

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一、非正规移民基本人权保护的现实基础和理论基础

（一）现实基础

截至2010年，世界范围内大约有2.14亿移民，而在2000年，这个数字还是1.5亿。根据国际移民组织2010年的官方报告《移民的未来：为改变积蓄力量》，在这2.14亿移民中，有10%至15%是非正规移民。正如全球移民工作组（TheGlobalMigrationGroup）所说：“非正规移民极有可能面临，且他们中的一些已经遭受到歧视、超期羁押、驱逐甚至虐待的非人道待遇。在一些极端案例中，被奴役、性侵、甚至被种族主义者攻击的现象也时有发生。”我国2011年的《美国的人权纪录》就指出，在美国的非正规移民受到了法律和制度性歧视。《人权纪录》援引相关报道称，阿拉巴马州2011年实施的移民法规每一条规定都要求该州的非法移民应与其他居民相区别，这使得该州非法移民的日常生活难以为继。亚利桑那州与墨西哥边境被拘留的数千名非法移民则普遍遭受美国边境巡警的虐待。妇女、儿童以及少数族裔等弱势群体的人权状况更加令人堪忧。以妇女为例，最近来自14个国家的207名女性移民在一次针对蛇头的打击活动中被解救，她们中的60%声称自己在偷渡之前受到过虐待或性侵犯；而95%则表示在偷渡过程中受到了暴力对待。

（二）理论基础

1.迁徙自由权

学者约翰•豪赛克（JohnHosack）曾在其著作《国家法律的崛起和成长》中说道：“人类的进取天性和迁徙习性导致人类经常走出出生地。”的确，人类的一个基本特征就是从一个地方迁移到另一个地方。基于这样的人类天性，有关自由迁徙权的规定可以最早回溯至1215年英国《大宪章》第四十二章的规定：“只要保证对国王忠诚，任何人可以安全地秘密地离开我们王国，然后再回来，不管是从水路还是陆路……商人享受上述待遇。”据荷兰宪法学家马尔赛文的统计,20世纪70年代世界各国宪法直接涉及迁徙自由的占近60%。当今国际社会，迁徙自由权已成为世界公认的基本人权之一。《世界人权宣言》第十三条规定：“（1）人人在一国境内有自由迁徙及择居权；（2）人人有权离开任何国家,连其本国在内,并有权归返其本国……”在国际移民法领域，迁移自由权利的实现具体解释为出入境权。出入境权可以被定义为不受歧视和根据自己的意志离开任何国家和返回本国的权利，并可进一步划分为出境权、入境权、居留权、回国权和驱逐出境抗辩权，等等。《联合国出入境自由和不歧视原则草案》、《乌普萨拉出入境宣言》、《斯特拉斯堡出入境宣言》被公认为出入境权领域最权威的国际文件，虽然国际社会并未将它们进一步法典化，但它们已经成为国际惯例的一部分。

2.非歧视原则

非正规移民在移民接受国首先是外国国民，自然会与本国国民区别对待；其次，由于他们违反了该国的移民法规或相关出入境管理规定，待遇不同于正规移民。然而，非歧视原则作为对迁徙自由权的重要补阙，不分国籍和移民状态地保护非正规移民的基本人权。非歧视原则本身就是人权的一项重要内容。《公民权利和政治权利国际公约》将该原则正式纳入“公民权利”。《公约》第二十六条规定：“所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产，出生或其他身份等任何理由的歧视。”

二、非正规移民基本人权保护的法律框架

（一）国际人权法

1.概括性国际人权公约

自1948年联合国第一部纲领性人权文书《世界人权宣言》通过以来，联合国在人权领域取得了很多成就：建立了以九大核心人权公约为基础、相对完整的国际人权文书体系；自上世纪80年代起，相继设立了30多个人权特别机制，涵盖经济、社会、文化、政治和公民权利等各个领域……区域性人权保护公约如《欧洲人权公约》《美洲人权公约》《非洲人权和民族权宪章》及各公约的执行机构为相关地区的移民人权问题提供了法律依据。非正规移民之为人，无论其国籍或身份状态如何，首先且必然受到这些人权公约和特别机制的保护。

2.有关移民的专门国际或地区文件的相关条款

（1）《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》。《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》是迄今为止对国际移民人权保护最为全面和广泛的国际文件，联合国通过公约的当天也被定为国际移徙者日。公约第八条至第三十五条明确列举了移民包括生命健康权、免于强迫劳动和奴役的权利、劳动权等在内的权利。公约第六十九条尤其提到：“当缔约国遇其境内有身份不正常的移徙工人及其家庭成员时，应采取适当措施确保这种情况不会继续下去……”由此可推知，公约不仅保护通过正规途径进入接受国的移民，非正规移民中的移徙工人及其家庭成员亦是公约的保护对象。

（2）《非正规移徙问题曼谷宣言》。1999年4月，“致力就非正规/无证移徙问题开展区域合作”的国际专题讨论会在曼谷举行，该专题讨论会通过了《非正规移徙问题曼谷宣言》。这应该是最早专门针对非正规移民的宣言文件。虽然与会和缔约的国家数量极为有限（共十九个国家），但是涵盖了亚太地区包括中国、澳大利亚、日本、韩国、新西兰及东南亚的几乎所有国家，很大程度上囊括了当今世界上的几个重要的移民接受国和移出国。宣言认为，在基本权利方面，不应当将正规移民与非正规移民分开对待，并重申应运用国际法律文书解决移民的人权问题。

（二）外交关系法中有关领事保护的相关条款

《维也纳领事关系公约》制定了有关领事关系的各种原则、规则和制度。《公约》第五条列举了十三项领事职务，这一条款可以理解为非正规移民在驻外领事机构所在地享有领事保护权利的法律依据。为了便于执行领事职务，公约还特别规定：“遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕、监禁、羁押候审或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆当局，并将本款规定之权利迅即告知当事人……”可见，非正规移民在遭到接受国移民机构的扣押时，此条款即给予了领事官员一定权力帮助和保护他们。当然，有关领事保护条款的适用是有前提的，那就是移民的国籍国和接受国之间存在外交关系且为上述公约的缔约国。更何况，如上文所提到的，非正规移民中存在无国籍者或国籍国政府因为战乱、自然灾害而不可作为的情况，这些移民也因此并不能有效地受到这些条款的保护。

三、非正规移民基本人权保护的限制

（一）扣押

世界范围内，大多数国家都把扣押作为规范和管理移民问题的重要措施。这也被各国国内法和国际法在一定条件下所允许。1.国内法依据国际移民政策属于国家主权的核心部分，国家主权与管辖权是影响国家移民政策选择的最基本因素。国家主权理论在最近颇具争议的Tampa案中再次得到确认。澳大利亚政府拒绝载有434名阿富汗籍政治庇护寻求者的Tampa号货轮进入澳领水并对其进行扣押后，后者对澳政府提起了诉讼。根据澳联邦最高法院的裁定，拒绝外国人入境是政府的特权（prerogativepower），这种权力正是澳大利亚作为主权国家所固有的。即使这项判决激起了国际社会对澳政府的谴责，但后者的确可以毫无辩驳地行使其主权，制定一定标准拒绝某些移民入境并扣押他们。2.国际法依据国际法对剥夺自由权利的禁止并不是绝对的。《公民权利和政治权利国际公约》第九条规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。人权事务委员会在VanAl-phenv.TheNetherlands案中认定：“任意”并不单纯指“违反了法律”，还应该扩大解释为“不合理、不公平、缺少可预见性（inapprop-riateness,injusticeandlackofpredictability）”，也就是说，“任何扣押不仅应当合法，还应当在任何情形之下合理且必要（reasona-bleandnecessary）”。而在A.v.Australia案中，委员会认为：“衡量扣押是否合理且必要时，应当考虑比例原则。”为了保证每个人的人身自由不受侵害，扣押是否合理、必要、符合比例原则，则需要个案分析。

（二）遣返

遣返这一制度最开始为国际人道主义法所规定，适用于战俘。在国际移民法中，是指移民接受国将某些移民强制地送回原籍国或第三国的一种制度。国家可以基于维护社会稳定、保境安民的职责和权力，合法地对非正规移民实施遣返。这也是国际合作控制移民的一项基本制度。《关于难民地位的公约》被视作是不推回原则在国际法上的发端，而实际上，跳出国际难民法的框架，《公民权利和政治权利公约》也包含对此项原则的规定。《公约》第七条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”人权事务委员会在关于该条款的决议中这样评价：“缔约国禁止通过引渡、驱逐或推回的手段对任何个人施以酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。”或更具体的，“缔约国如有理由确信有造成不可弥补之伤害的危险，无论这种危险将发生在该人员将被移送的国家，还是在此后将要再被移送至的任何国家，那么缔约国禁止将该人员移出。”当今的不推回原则已不囿于难民法范畴，颇具里程碑意义的判例是2012年欧洲人权法院所判决的HirsiJamaaandOthersv.Italy案。2009年阿拉伯之春爆发时，一群来自叙利亚的厄立特里亚和索马里籍移民试图乘船前往意大利，他们当时并没有相关入境文件。在公海上被意大利海军截获后，这些移民被告知他们将被带往意大利，然而事实上海军又将带回至叙利亚。这些移民并不具有难民身份，但欧洲人权法院仍认定，意大利当局“推回”了这些移民，因为有足够证明证明，这些移民在叙利亚因为国内革命而遭受了，并将继续遭到不人道待遇和酷刑。这次判决可谓是历史性的，这表明国际社会已经开始为非正规移民撑起一把巨大的保护伞，即使是由理由对他们进行遣返时，仍然要将其基本人权作为是否实施的出发点。

作者：刘瓅黎单位：解放军南京政治学院