人权的羁押制度完善与改革范文

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一、羁押的现状

羁押一般是指在法院就犯罪嫌疑人或者被告人所涉嫌犯罪行为作出有效的实体性裁判之前，有权机关对犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由进行剥夺的强制性措施状态。由于刑事诉讼法一直以来都没有把羁押作为法定的刑事强制措施，因此羁押本身是一种剥夺犯罪嫌疑人或者被告人人身自由权利的强制性措施状态，直接来说，就是犯罪嫌疑人或者被告人刑事拘留和逮捕后的一种状态。当然，也有人采用狭义的观点，即指人民检察院批捕后的限制犯罪嫌疑人或者被告人人身自由的强制措施状态，基于本文立场，本文采用广义的观点进行论述。羁押的目的主要在于两个方面，一方面是程序保障，防止犯罪嫌疑人或者被告人潜逃和自杀，保全与案件相关的各种证据，排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，以确保刑事程序得以顺利开展;另一方面是社会防卫，预防犯罪嫌疑人或者被告人再次犯罪或者给被害人、证人带来威胁。英美法系的“审前羁押”和大陆法系的“未决羁押”与我国的羁押皆有异曲同工之妙，尤其是后者，基本上都是基于国家主义的立场上对公民基本权利的剥夺。唯一不同的是，英美法系国家的羁押率大概在10%至30%之间，英国每年保释适用率在90%以上，美国也在70%—80%之间，与我国羁押最为相似的大陆法系国家，羁押率也只是在40%。至于我国，根据相关数据统计(该数据来源包括《最高人民法院公报》、《2012年最高人民检察院工作报告》、《中国法律年鉴》等)显示，自从1997年《刑事诉讼法》施行以来，我国羁押率处于下降的趋势，但一直处于高位。1997年至2004年，全国羁押率都达到90%以上，最高时甚至达到102．29%和102．28%，分别在1997年和1998年。2003年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》规定公安机关和人民检察院对不符合拘捕条件的要坚决不拘、不捕，这些政策和精神虽然为2005年后促使羁押率快速下降，但是至2011年，我国的羁押率依然为75%以上，而且根据检察部门的相关人员研究，2004年至2009年部分基层检察院的羁押率依然保持在90%以上，也就是始终未能从根本上降低我国羁押率。又根据统计数据，全国检察机关被逮捕的犯罪嫌疑人中有71%—80%被判处实刑，换句话说，被逮捕的犯罪嫌疑人中有20%—29%受到不必的牢狱之灾，更不用说这个数据中忽视了被羁押的期间比所判的实刑刑期要长的情况。此外，由于长期工作中形成的良好关系，公、检、法三家办案人员为弥补办案时限上的不足，常常通过违规操作“互借期限”，达到规避法律的目的。因此可以看出目前我国大多数羁押依然是“构罪即捕、一捕即押、一押到底”，这严重影响我国公民的人身自由和国家司法形象。究其原因，笔者认为主要有以下几方面:首先，“有罪推定”的传统观念依然影响深远。

尽管“无罪推定”已经成为了主流的观点，但遗憾的是至今法律依然未直接规定“无罪推定”，新刑事诉讼法第12条依然采用“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”的规定，而没有明确将犯罪嫌疑人或者被告人作为“无罪”之人看待，这就给了“有罪推定”的传统观念生存空间，继续影响着司法人员的行为。由于羁押具有的在有罪判决确定前就先行拘禁犯罪嫌疑人的特征，因此羁押与无罪推定原则之间，具有高度的紧张关系，立法层次或司法实务中滥用羁押手段，等于是颠覆无罪推定原则。其次，办案机关和办案人员的行政属性导致了羁押率持续高位。办案机关为了获取相关的政绩，以上传下达的方式千方百计创造漂亮的政绩数据来显示办案机关的“先进”，如某些地区的公安机关提高逮捕率至30%以上，以显示出其优秀卓越。至于办案人员，基于行政责任的考虑，在作出不予羁押或者取保候审时的态度极端保守，担心不予羁押或者取保候审后犯罪嫌疑人或者被告人潜逃、自杀甚至再次犯罪，甚至担心撤销或者变更强制措施而被视为贪污受贿，因而承担行政处分，而采用羁押手段对待犯罪嫌疑人依然是办案人员的最优选择，至少不会为自己增添麻烦。再者，联合国人权委员会认为，“审判前的羁押应是一种例外，并且尽可能的短暂。”逐渐与国际接轨的新刑事诉讼法已经规定了相关的强制措施，可惜的是，就我国目前来说，羁押依然是原则，取保候审、监视居住等却是例外。最后，长期以来我国刑事诉讼程序中缺乏捕后羁押必要性审查制度，这导致了犯罪嫌疑人或者被告人被羁押后就处于不管状态，一押到底。

二、现有的制度

为了克服现存羁押现状中存在的问题，新修正的《刑事诉讼法》对羁押的规定作出了重大的修改并增加了符合立法宗旨的规定，此外最高人民检察院和公安部也作出相关的试行规定，形成了我国关于羁押必要性审查制度的雏形。新《刑事诉讼法》第2条正是为羁押必要性审查制度提供了目的依据———“尊重和保障人权”。新《刑事诉讼法》新增一个重要的目的和任务是“尊重和保障人权”，这一规定从原则和目的上限制了国家权力的滥用，国家不得以追诉犯罪和维护大多数人的公共福祉为由侵害被逮捕人的人权，国家羁押犯罪嫌疑人或者被告人必须在保障人权的前提下，并符合法律规定才可以暂时性地剥夺犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，而且应当在正当程序的基础上进行，并以一种人权理念下的司法权约束侦控权，帮助辩护方摆脱强大的侦控权压力。新刑事诉讼法第93条和《人民检察院刑事诉讼规则》规定了羁押必要性审查制度的具体程序。

(1)审查时间规定在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后。

逮捕使用一段时间后，社会危害性等因素可能发生改变，对是否存在继续羁押的必要性需要进行审查，原适用逮捕的正当性与必要性并不能保持决定是否存在继续羁押的正当性与必要性。

(2)审查主体规定为人民检察院。

人民检察院是宪法规定的法律监督机关，监督整个刑事诉讼活动的合法性，又行使逮捕决定权，因此新刑诉法将羁押必要性审查权赋予人民检察院，由其行使。

(3)审查内容规定为羁押的必要性。

羁押是基于一定目的限制犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，其本身必须基于“必要”方为合法、合理。该“必要性”内容包括:案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的;案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的;继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;羁押期限届满的;因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的;其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

(4)审查启动规定为人民检察院依职权主动启动或者依申请被动启动。

新刑诉法以“应当”的字眼要求人民检察院必须对羁押必要性进行审查，因此也赋予了人民检察院依职权主动启动羁押必要性审查程序的权力。当然，新刑诉法第95条规定了，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。同时《人民检察院刑事诉讼规则》也规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。

(5)审查方式规定为以书面审查为主的审查方式。

根据《规则》，人民检察院可以通过评估羁押必要性、了解取证情况、听取控辩双方意见和审查案卷等途径，最终确定犯罪嫌疑人、被告人是否还存在继续羁押的必要性。

(6)审查的法律效果规定对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。尽管我国羁押必要性审查制度已具雏形，也使“尊重和保障人权”在我国刑事诉讼程序落到实处，然而制度的初建也凸显了诸多缺陷尚待解决:第一，制度构建上忽略了办案人员的责任意识问题，导致制度存在形同虚设的可能。办案人员为追求犯罪嫌疑人或者被告人有罪的结果，在收集证据时基于有罪推定的办事原则影响羁押必要性审查的中立。

另外，办案人员为了防止犯罪嫌疑人或者被告人潜逃、自杀、毁灭证据等情况出现，在制作材料时依然采用“多一事不如少一事”的方式，认定犯罪嫌疑人或者被告人存在危险性。即使办案人员在认定上存在放任或者过失，但基于犯罪嫌疑人或者被告人有重大的犯罪嫌疑，这种“错误”的认定也成为了合理，制度上也无从追究错误认定危险性的责任。在羁押必要性审查制度构建中，不管是刑诉法，还是公安部、最高检的规定，都没有考虑到办案人员这些问题。第二，审查主体合理性问题存在争议。首先，人民检察院是否合适的审查主体?尽管法律规定了人民检察院是审查主体，但批准逮捕的是人民检察院，变更强制措施的也是人民检察院，其审查的中立性往往受到质疑。其次，假如人民检察院是适格的审查机关，但究竟是哪个部门进行审查呢?从规范角度上，法律文本没有给我们明确的答案，而学界则是论战激烈，主要形成了以“治新”为重点的侦监部门主导模式以及以“治新”和“纠错”为重点的监所检察主导模式两大阵营。最后，目前司法实务中，居多做法是根据具体程序具体部门审查，即侦查阶段由侦监部门审查，起诉阶段由公诉部门审查，至于审判阶段，要变更强制措施，如取保候审，大多则由法院决定。第三，羁押必要性内容的缺失。根据刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，必要性内容认定属于一种极端主观判断的结论，因此交由审查部门极大的自由裁量权，主办人员的办案习惯、意识、立场等对处理结果影响颇大，而且一方面法律采用穷尽列举的方式将不应羁押的理由缩减，“口袋式”规定又往往被办案人员忽视，另一方面要将不需要羁押的理由完全列举，也是不可能的。第四，羁押必要性的证据收集权力(利)缺失，导致必要性理由无法证明。尽管人民检察院依职权主动或者被动启动审查，但审查往往采用书面形式审查，其依据的是案卷材料和书面意见，这些材料多为侦查机关侦查的成果，而且这些成果多是证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的证据，此外人民检察院就羁押必要性审查中并没有规定具有侦查职能，而被控方的证据收集权利往往受限制，也就是说人民检察院审查时的材料往往是受限的。第五，审查效果没有强制性的制度措施保障，也使得审查制度形同虚设。首先，人民检察院进行羁押必要性审查后，认为不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。也就是说人民检察院的审查权最终结果只是建议权，没有决定和强制执行的权力。其次，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。但如果相关机关处理结果与人民检察院的建议不一致或者十日内不处理时，该如何处理呢?法律并没有规定，也就是说要么出现“踢皮球”的情况，要么最终决定权还是交由具体的办案机关。最后，人民检察院何时审查，审查次数，法律都没有规定，这使得职权性的规定却不具有操作性。

三、制度的完善和改革

羁押必要性审查制度雏形的建立是我国刑事诉讼法贯彻“尊重和保障人权”精神路线的一大成就，然而上文论述的羁押现状和羁押必要性审查制度存在的问题可能导致这一制度的虚无化、空洞化，为此笔者提出以下制度的完善方案和改革方向:

第一，转变办案人员的意识，增加罪轻证据侦查的职责法定要求。

首先，克服“有罪推定”的传统影响。“有罪推定”是严重违背刑事诉讼法基本原则、严重侵犯人权的办案方式，在法院依法审判之前，所有犯罪嫌疑人或者被告人都应当被认定为无罪之人。其次，改变担心因犯罪嫌疑人或者被告人变更强制措施后影响刑事诉讼程序而承担行政责任的意识。基于这种意识，办案人员办案极度保守，担心承担责任，从而侵犯了犯罪嫌疑人或者被告人的人权。为此，在保障刑事程序顺利进行的情况下，给予办案人员一定的免责权，如只要有充分证据证明变更强制措施是合理的，哪怕办案人员变更强制措施后犯罪嫌疑人或者被告人影响了刑事诉讼程序进行，办案人员应被免责。再者，增强罪轻、无罪证据侦查职责意识。根据刑事诉讼法相关规定，侦查机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。也就是说侦查机关收集证明犯罪嫌疑人无罪和罪轻的证据责无傍贷。但这种法定义务往往被办案人员忽视。可以说，这种忽视应被认为是一种渎职行为，因此在案件侦查过程中建立无罪和罪轻侦查机制，所收集的材料独立于有罪、罪重案卷材料，甚为必要。羁押必要性审查的证据也应该纳入无罪或者罪轻的案卷材料，并以法定义务形式强制要求侦查机关履行职责。再次，建立双轨责任追究制度，一方面建立错误变更强制措施的责任追究制度，另一方面建立怠于变更强制措施的责任追究制度。这两种制度与其说是办案人员或者办案机关的一种矛盾，更准确地说是一种博弈关系。我们相信办案人员或者办案机关是一个完全理性且信息充分的博弈者，还要在责任追究制度的框架下，办案人员或者办案机关基于自身利益(行政责任)的考虑不会怠于行使应尽的职责，从而免于追究责任，为此笔者建议建立双轨责任追究制度。最后，改变侦查机关上命下从的行政办事风格，尤其是指标式的政绩要求。部分地区公安部门为构建政绩工程，采用增加逮捕率和逮捕数为指标，采用指标形式来规定下级机关或者部门构建“政绩”，从而忽视了人权保护，违背了刑事诉讼的基本原则。

第二，审查主体的具体确定。

尽管中立性备受质疑，但目前不可能采用朝令夕改的立法模式下立法确认的审查主体为人民检察院，加之宪法规定人民检察院是法律监督机关，因此人民检察院成为了适格的主体———这是法律拟制的结果。目前的问题是究竟人民检察院中哪个部门负责审查?学术界和司法实务界有三种观点，即监所检察部门主导模式、侦监部门主导模式以及按程序阶段划定审查部门模式。持监所检察部门主导模式观点的主要理由在于:第一，监所监察部门在检察院的内部机构中最具中立性;第二，监所监察部门与公安、检察院多个部门及法院存在关联;第三，监所监察部门的设立目的和职责在于保护被羁押人的权利，因此其有权对监管活动是否合法进行监督和依法保护在押人员的合法权益。该观点认为羁押必要性审查是“治新”与“纠错”相统一，从权利定性角度来看，其坚持的是一种“羁押决定救济权力观”，即认为羁押必要性审查权是羁押决定权的一种救济权利。持侦监部门主导模式的观点则认为，第一，由于羁押必要性审查是一种“捕后审查”，其法理依据是情事变更原则，既然羁押必要性审查主要是审查捕后的情事变更事项，因此变更强制措施不是对先前羁押决定的否定;第二，监所检察部门的关联只是一种形式上的关联，与羁押必要性审查关系不大;第三，羁押审查本身是侦监部门的职责。该观点基于“羁押救济权力观”，认为羁押必要性审查权是羁押决定权的自然延伸，是附属于羁押决定权的一种权力。最后一种观点是实务机关的做法按程序阶段划定审查部门，侦查阶段由公安机关审查决定是否变更强制措施，审查起诉阶段由检察机关审查决定是否变更强制措施，审判阶段由审判机关审查决定是否变更强制措施。就上述三种观点，笔者偏向于侦监部门作为审查部门的观点，理由在于:其一，监所检察部门其主要职能在于对看守所和监狱的违法违规行为进行法律监督，而且该部门虽然与被羁押的犯罪嫌疑人距离较近，但对于案件的侦查情况却不知晓，花费大量人力物力再去审查案件也是不太现实，难以保障中肯评估羁押必要性。其二，对于按程序划分审查部门的方式，也就是侦监部门负责审查起诉之前的羁押必要性审查工作，而公诉部门负责审查起诉之后的羁押必要性审查工作。对于前者具有一定的合理性，对于后者，作为公诉部门本身与被控方处于对立的一面，在对立的情况下能否作出有利于被控方的决定，实在难以确定。其三，侦监部门是决定批准逮捕的部门，其有权作出逮捕决定，也有权变更其作出的决定，因此是唯一相对合理的审查部门。但该侦监部门作为审查部门受到质疑的主要原因在于变更强制措施的决定是否存在自我否定的问题?这种质疑本身并没有依据，因为随着刑事诉讼程序的进行，犯罪嫌疑人或者被告人的社会危害性将会发生变化，加之证据在刑事侦查过程中已经不断固定下来，此时变更强制措施并非所谓的错案问题，而是尊重和保障人权的重要举措。此外，即使侦监部门一开始错误批捕，也可以通过羁押必要性审查程序变更原来决定，主动纠正错误。当然，把侦监部门作为审查部门是基于立法规定人民检察院是适格的审查主体前提下的选择，但人民检察院是否能成为信任的中立主体，确实难以给人信任的理据，从长远来看，推进羁押必要性审查的司法化是必要的，也就是说将羁押必要性审查最终主体确认为人民法院。纵观目前各国的刑事立法，英国《1988年刑事司法法》规定被拒绝保释后，在被控者羁押期间的每次听审中，决定是否被撤销羁押，是法院的职责。类似的规定皆见于美国、德国、法国、意大利、日本等国家的刑事诉讼法中。而俄罗斯在1992年已经初步建立审前司法审查制度，辩护方对控诉方采取的羁押和延长羁押不服的，可向法院申诉，法官应在控辩双方参与下，就羁押是否合法和有无正当依据举行司法听证并作出附理由的裁决，到2001年，俄罗斯再次修订刑事诉讼法后，彻底把羁押决定权从检察官划归法官行使。1995年，我国台湾地区就通过大法官释字第392号宣告了检察官无羁押决定权。法院作为被动且中立的机构，最能不偏不倚，加之具有强大的司法决定权，是羁押必要性审查的最佳主体。虽然新刑事诉讼法突显了与国际刑事司法的接轨，但遗憾的是，新刑事诉讼法并没有使这一审查制度与国际接轨，当然这可能考虑到我国基层法院的案件压力。当然，羁押必要性审查的司法化应当是未来发展的方向。

第三，羁押必要性审查方式的完善。

基于目前无法大规模地修改法律的情况下，我们只能默许了人民检察院的审查主体地位，尽管这是无奈的选择，但笔者认为我们目前能做的只能是从程序上尽可能地保障人民检察院处于中立地位。然而，法律对羁押必要性审查程序规定相对模糊，采用何种方式、何种级别审查，并没有明确，而《人民检察院刑事诉讼规则》则规定了书面审查为主的审查方式，这往往忽略程序的公开性以及犯罪嫌疑人或者被告人的申辩权利。当然有论者提出听证制度，听证的确能以公开和给予被控方最大程度申辩权的一种方式，但从现有司法体制下无法处理以下两个问题:第一个问题，听证需要构建均衡的三方关系，听证的裁判者，毋庸置疑，是具有审查权的人民检察院的侦监部门，一方是被控方，那么另一方呢?有论者提出，对于审查起诉阶段之前，该方为公安机关，对于审查起诉阶段之后，该方则为人民检察院的公诉部门。这种方式充其量解决了听证三方关系，当然，又出现了一个致命问题，即人民检察院作为总体部门，既是“运动员”又是“裁判”的局面。第二个问题，是尽管三方听证结构从组成上是合理的，但却存在信息不对称的问题。新《刑事诉讼法》很大程度上保障了律师的阅卷权，但在侦查阶段律师的阅卷权还是严重受限，更何况基于经济问题，被羁押的犯罪嫌疑人并没有聘请律师，如何保障人权和公平?基于这两点的考虑，笔者认为目前没有采用法院审查主体机制下，采用书面审查是无耐的选择，对于书面审查结果不服的，只能以类似于行政复议的方式向上一级人民检察院提出复议或者复查。这种将行政与司法混淆的方式实属无奈，这也反映了采用法院司法审查制度的合理性。笔者建议以后的改革应当采用双重审查方式，第一重审查由人民检察院进行，采用书面审查，以防止大量案件流入基层人民法院，导致基层人民法院压力过大;对于不服审查结果的，可以向人民法院刑事审判庭提起司法复核，司法复核采用公开审理的方式进行，形成控辩审三方架构。此外，为了防止案件审查时间过长而使审查结果难以施行的问题，笔者建议采用双重审查方式的同时坚持优先办理，快速审查的原则，以免导致羁押期限的延误。当然，目前法律只赋予人民检察院对撤销或者变更强制措施的建议权，这也是基于检察机关的司法监督权有别于审判机关的司法决定权的结果。就目前来说，将人民检察院羁押必要性审查的建议权变更为决定权已经不大可能，为此，一方面，推进羁押必要性审查的司法化;另一方面，采用行政强制的形式，通过上下级的行政影响力，使办案机关服从“建议”，防止审查结果因得不到有效执行而形同虚设，这或许更有实践意义。

第四，羁押必要性审查内容的完善。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第619条的规定，羁押必要性审查的内容是积极的理由，即符合其中一条理由的，人民检察院即可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议。与目前羁押必要性审查的理由相比，国外多采用消极的理由，即除了符合法定条件应该予以羁押外，其他情况皆可以采用其他强制措施，如保释。如德国规定适用羁押要符合急迫的犯罪嫌疑和特别的羁押理由，特别的羁押理由包括有逃亡之虞、使调查工作难以进行之虞、重大的犯罪行为和再犯之虞。如日本规定，法院有相当的理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合下列各项规定的情形之一时，可以羁押被告人:被告人没有一定的住所时;有相当的理由足以怀疑被告人将隐灭罪证时;被告人有逃亡行为或者有相当的理由足以怀疑被告人有逃亡可能时。而英美法系国家，如英国，不予保释的理由有不能主动归押、在保释期间犯罪、干扰证人、阻碍与他本人或其他人有关的司法进程。美国则规定被释放后有逃跑的严重危险、对社区造成严重危害、被指控的罪行可能被判处死刑、终身监禁或者被指控的犯罪是特定严重暴力犯罪，这几种情况将不予保释。当前，大部分国家的法律都明确规定除非符合特定情形，否则不得羁押犯罪嫌疑人，实际上也可以使犯罪嫌疑人把握抗辩方向和依据。与国外大多国家相比，我国的相关司法规范限定了撤销或者变更强制措施的理由范围，紧缩了人权保障的范围，与新刑事诉讼法的原则背道而驰。为此，目前急需出台相关司法解释，就相关审查理由制定消极性理由范围，对于符合条件的犯罪嫌疑人或者被告人原则上允许撤销或者变更强制措施。参考国外立法，笔者认为消极性理由的范围应该包括:有相当证据证明该犯罪嫌疑人或者被告人具有逃跑、毁灭证据、串供、干扰证人的可能;犯有严重罪行(可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑);具有相当的社会危害性和人身危险性，包括惯犯、累犯;阻碍司法程序，包括被采取取保候审或者监视居住后违反相关规定导致司法程序受阻。除此之外，皆可变更强制措施。

第五，证明制度的完善。

羁押必要性审查最终目的是基于尊重和保障人权，防止长期羁押而侵犯了犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，而审查产生两种后果，一种是符合条件而撤销或者变更强制措施，在实践中主要是变更为取保候审或者监视居住，前者居多;另一种是不符合条件而被继续羁押。这些条件应该是上文提及的消极性理由，这些条件一般对犯罪嫌疑人或者被告人来说是有利的，但问题是如何证明这些有利的条件呢?尽管在上文中笔者提出对侦查机关采取双轨责任追究制，但在司法实践中，公安机关往往收集犯罪嫌疑人有罪的证据而忽略了对犯罪嫌疑人有利的证据，这些证据可能影响到审查主体的审查结果，而目前来说，审查主体没有侦查权，不能主动取证，而犯罪嫌疑人或者被告人一方取证权往往受限，尤其是侦查阶段，这导致羁押必要性审查不具可操作性。为此，笔者建议，应当允许人民检察院侦监部门在侦查机关怠于收集羁押必要性证据时代位行使权力，而被控方应被赋予取证和举证权利，但是这些取证的权力(利)必须受到一定范围的限制，以免越俎代庖。根据司法实践，要撤销强制措施是罕见的，但变更为取保候审或者监事居住是存在的。那么要变更这两种强制措施需要如何证明?需要采集何种证据?根据刑事诉讼法规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。根据上述规定，审查主体和被控方主要围绕以下几个方面的证据进行举证:第一，犯罪嫌疑人或者被告人定罪和量刑的情况，这些情况一般以犯罪嫌疑人或者被告人有罪为基础，因此往往在侦查案卷中能够反映，且可以以侦查机关的书面形式提供;第二，犯罪嫌疑人或者被告人的身体健康状况，该证据主要为医疗机构出具的相关证明;第三，犯罪嫌疑人或者被告人的家庭状况，该证据主要由户籍证明、所在村等基层组织出具的证明、社区证明等组成;第四，案件的程序材料，主要为期限材料;第五，犯罪嫌疑人或者被告人的社会危害性和人身危险性情况，该证据主要由犯罪嫌疑人或者被告人是否存在自首、立功、坦白以及悔罪表现、供述是否稳定、基本犯罪事实是否查清等。

第六，审查期间的确定。

目前我国刑事诉讼法及相关司法解释虽然规定了检察机关应当审查羁押必要性，但并未规定审查的时间和次数，这容易导致羁押必要性审查制度不具可操作性。目前，几乎所有西方国家都没有为羁押规定一个不可延长的最高期限，而大多根据被告人涉嫌的犯罪行为的严重性和可能判处的刑罚的幅度，确定一些灵活的限制性规则。大陆法系国家目前主要采取的方式是限制审判羁押的期限或者对羁押实行定期复查，以便羁押理由(羁押必要性)不复存在时，撤销或者变更羁押。当然，定期复查是普遍采用的方式。从境外立法来看，复查的期限各国规定有所不同，最为宽松的是德国和我国的澳门特区，规定审查周期为三个月，最为严格的是芬兰，规定对于犯罪嫌疑人参加听证被羁押的，法庭应对审前羁押每两周复查一次，直至起诉为止。在我国，有论者提出按月定期审查，但这可能导致侦监部门工作量过大，可以尝试要求每一阶段程序必须审查一次的方式，前后审查原则上应当间隔一个月以上，除非该阶段之间相隔不足一个月。同样，对于被动启动审查的情况，应当限定在每一阶段程序中，允许一次申请启动审查程序，否则将导致犯罪嫌疑人或者被告人及其人、辩护人、家属不断提起无谓的申请。

四、结语

新《刑事诉讼法》相比1996年《刑事诉讼法》是一大进步，尤其是在保障人权方面取得了卓越的发展，并且与国际刑事制度逐渐接轨，然而这仅仅是一个开始，新刑诉法的诸多制度目前只是雏形，需要在实践的历练中不断改进、不断完善。羁押必要性制度本身是刑事羁押救济的重要制度，也是新刑诉法尊重和保障人权的体现，一方面，从权利或者未决犯角度上说，它是针对未决犯人身自由的一种权利———救济权，以及羁押救济是未决犯依法享有的、基于人身自由不可侵犯这一原权的次生权利;另一方面，从权力或者羁押适用主体角度上说，它则是针对权力的一种预防、矫正机制，因此羁押救济既包括以权利制约权力的一面，也包括以权力制约权力的另一面。然而现实中种种问题有可能导致这一制度的形同虚设，为此笔者在本文中提出:在意识问题上，改变办案机关和办案人员的责任意识，坚持“无罪推定”原则，建立双轨责任追究制度，减少行政观念对司法的影响;在审查主体问题上，当前明确由人民检察院侦监部门作为适格的审查主体，但从长远来说，应该推进司法化，使法院成为最终的审查主体;在审查程序上，当前应当采用行政式的复审制，但从长远来说，应当采用双重审查制度，即检察机关作书面审查，审判机关作司法审查;在审查内容上，应从现有的消极理由通过司法解释形式转变为积极理由;在证明制度上，赋予检察机关和被控方一定范围内的取证权等完善和改革观点。笔者力图从完善现状、展望将来的角度提出上述观点，期盼能为我国刑事诉讼制度的人权保障发展略尽绵力。

作者：林培晓单位：西南政法大学顺德职业技术学院