失独者的权利保护范文

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不够完善的立法现状

我国的计划生育政策施行于1980年代初期，1980年中共中央在一封致全体共产党员、共青团员的公开信中号召要控制中国人口增长问题，提倡一对夫妇只生一个孩子;在1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》中明确规定:国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应;2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法》，以法律的形式明确了计划生育工作的具体要求与实施规范以及奖惩措施。《中华人民共和国计划生育法》第27条规定:“自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。获得《独生子女光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。法律、法规或者规章规定给予终身只生育一个子女的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。”2010年所颁布的《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》第7条之规定:“独生子女死亡后未再生育或合法收养子女的夫妻，对符合第6条规定条件的，由政府给予每人每月不低于100元的扶助金，直至亡故为止;独生子女伤、病残后未再生育或收养子女的夫妻，对符合第6条规定条件的，由政府给予每人每月不低于80元的扶助金，直至亡故或子女康复为止(以时间先到为准)。扶助金自女方年满49周岁开始发放。因丧偶或离婚的单亲家庭，男方或女方须年满49周岁方可发放扶助金。已经超过49周岁的，从其扶助资格被确认年度起发放扶助金。

扶助对象再生育或合法收养子女后，中止发放扶助金。”在《计划生育法》中对于终身自愿只生育或收养一个子女的夫妻，独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助，而这个“必要的帮助”的标准出现在《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》中，就是对于独生子女死亡的，每人每月不低于100元的扶助金，独生子女伤、残病的每人每月不低于80元扶助金，且扶助金是自女方年满49周岁开始发放。2011年财政部和人口计生委了《财政部、人口计生委关于调整全国农村部分计划生育家庭扶助和计划生育家庭特别扶助标准的通知》，根据通知所载，将“特扶标准(独生子女死亡家庭)从现在的每人每月不低于100元提高到每人每月不低于135元，特扶标准(独生子女伤残家庭)由现在的每人每月不低于80元提高到每人每月不低于110元。”也就是说，符合特扶标准的失独者每人每月只能从政府处领取不低于135元的扶助金，而具体数额由于各地经济发展程度不同也不尽相同。由于《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》中对于独生子女伤残、死亡家庭扶助金的规定不够明确，因此导致各省的人口与计划生育条例里对于特别扶助的规定各有不同。大多数省份的计划生育条例中关于独生子女死亡家庭的扶助金规定很模糊，只规定了“由人民政府给予一定的扶助金”，比如安徽省①、广东省②、海南省③、青海省④、天津市⑤、重庆市⑥等省、直辖市。还有的省份甚至没有关于独生子女死亡家庭扶助的相关规定，比如四川省⑦和江苏省。⑧在对失独家庭经济补偿有规定的省份，其补偿金额也和国家标准差不多。从各省份制定《计划生育条例》的时间来看，均是在国家颁布了《计划生育法》之后制定的，大多数省份的计划生育条例在结构与内容上都与《计划生育法》相差无几，根本没有根据当地具体的经济情况制定奖扶标准。可见地方政府并未对计划生育的奖扶政策引起足够的重视，只注重了对违法超生公民的惩罚———因为抓“超生”更容易出政绩，而忽略了对独生子女死亡、伤病、残疾家庭的保护，也由此造成了特扶资金只是一个象征的现象。根据国家统计局公布的《“十一五”经济社会发展成就报告》中的数据显示，在2010年我国城镇居民人均可支配收入19109元，农村居民人均纯收入5919元;该年我国城镇居民人均消费性支出为13471元，农村居民人均生活消费支出达4382元。而国家对于失独者的帮扶标准每人每月只有135元，一年共计1620元，不足城镇人均收入的十分之一，亦不及农村居民纯收入的三分之一。如此微薄的补偿金额对于“失独者”来说，仅仅是一种象征，而法律不能仅仅作为象征而存在。

近几年来，中国经济每年以10%左右的速度发展，居民的生活水准也在这几年大幅度上升，很显然，在上述法律或法规制定之时，或许立法者考虑到了当时的居民生活水准，但这些法律和法规并未随着经济发展水平做出相应的调整，以至于完全不适应现有的社会情况与经济发展情况。虽然成文法的立法特点是法律制定总是滞后于现实，但毫无疑问的是，类似的法律法规似乎滞后太多，已经完全丧失了立法者的本意和试图传达的正义。立法者是透过规则的制定传达特定立法正义，而这里的正义就是“失独者”的权利得到救济。这是国家共同体在其国家伦理环境中无论是家长主义还是所谓的契约主义都应倾力主张的。如果国家不能在法律层面上予以明确载明并适时修订，共同体中的其他成员将会无视计划生育这一基本国策，因为其他成员都不希望自己成为“失独者”而得不到公正的对待。虽然在《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》中规定，特别扶助金实行“国库统管、分账核算、直接补助、到户到人”的原则，但同时也规定:“特别扶助金按基本标准，西部地区中央财政负担80%，地方财政负担20%;中部地区中央和地方财政分别负担50%;东部地区的扶助资金由地方财政自行安排。”国库并不负担所有的扶助金支出，还有一部分要靠地方财政支持，但除了浙江省在《浙江省人口与计划生育条例》中规定:“县级以上人民政府可以设立计划生育公益金。计划生育公益金由社会资助、财政投入等方面组成。计划生育公益金主要用于独生子女发生意外伤残或死亡，夫妻不再生育等对象和对其他特殊情况进行扶持。

具体办法由省人民政府规定。”其他省份均未对扶助金的来源做明确规定。而在浙江省的规定中也不尽完善———扶助金来源于政府设立的公益金，公益金由社会资助和财政投入等方面构成。但由于社会资助并不具有强制性，因此这笔公益金大部分还是由政府的财政投入构成。而现行法律对于这笔独生子女死亡、病残的扶助金的来源规定不明确，很容易造成资金难以及时到位的问题。根据《计划生育法》第41条的规定:不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。1980年2月，广东省率先通过了《广东省计划生育条例》，对于计划生育政策实施规定了以思想教育为主，辅之以必要的经济、行政措施，该《条例》第14条规定:对不实行计划生育的育龄夫妇征收超计划生育费。随着1984年计划生育政策在各地出现波动以后，广东省也于1986年将其《计划生育条例》做了的相应的修改，但修改后的收费名称仍为“超计划生育费”，并且据该《条例》第16条之规定，超计划生育费的性质是行政处罚。随后贵州、湖北、山东、天津等地都先后制定了《计划生育条例》，在这些省份的条例中对违反计划生育征收费用的名称各异，有的称为“罚款”(如贵州)，有的称为“计划外生育费”(如湖北、湖南)，有的称为“超计划生育子女费”(如山东)，但各省都是将这笔罚款的性质定义为行政处罚。1996年《行政处罚法》的出台是促使计划生育罚款向社会抚养费转变的契机，它结束了此前任何行政部门都可以设定、实施行政处罚的混乱局面，将行政处罚纳入了法治的轨道。《行政处罚法》起草于1990年，它的起草促使1992年国家计生委与其他部门联合了《计划外生育费管理办法》，将各地的超生罚款统一称为“计划外生育费”，同时将这一费用的性质定为补偿性质，但各地方仍然是按照罚款在征收。直到2000年9月1日，财政部、国家发展计划委、国家计生委联合发出通知，要求各地将“计划外生育费”统一更名为“社会抚养费”，在收取社会抚养费的同时，原有的“计划外生育费”不再收取。从社会抚养费名称和性质变更的历史发展来看，我国人口与计划生育政策一直存在着“两层楼”的现状，即地方制定的规范条例与国家的法律政策常常存在冲突，且地方权力有过度膨胀的倾向，不利于国家立法的权威和实行，这给计划生育事业的发展造成了一定的阻碍。中央与地方对超生收费的性质一直都存在分歧，尽管各地方一直将超生收费作为行政处罚，但中央无论是行政法规还是规章，都从未承认过超生收费的性质是行政处罚。

1992年的《计划外生育费管理办法》正是在各地将计划外生育费定性为行政处罚的时期颁布的，《办法》第3条规定:计划外生育费是一项为控制人口过快增长对计划外生育者征收的补偿性资金，这项资金必须全部用于计划生育事业。可见中央政府对用行政处罚方式实施计划生育政策持谨慎态度，没有轻易将计划外生育费定性为行政处罚，而认为收费应是超生者对社会做出的补偿。行政征收与行政处罚的区别在于，行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为［2］。而行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为)，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为［3］。行政征收具有无偿性、法定性等特点，而行政征收的内容具有财产性的特点。公民对自己的财产享有财产权是宪法赋予每个公民的权利，若国家要无偿征收公民财产必然要与公民的财产权产生冲突，平衡这一冲突的唯一正当理由只能是公共利益。根据《社会抚养费征收管理办法》第十条的规定:社会抚养费及滞纳金应当全部上缴国库，按照国务院财政部门的规定纳入地方财政预算管理;任何单位和个人不得截留、挪用、贪污、私分。因此这笔社会抚养费的一部分理应作为履行了计划生育义务并且承担了独子风险父母的养老费用，特别是失独者更应该从这笔钱中得到补偿。如此一来不仅减轻了政府的财政压力，而且这笔巨额的社会抚养费若使用得当也足可以使失独父母安享晚年。但有媒体称，中国每年“超生罚款”的金额达到了200亿，但去向成谜。北京大学的湛中乐教授指出，政府机关有义务公开社会抚养费的征收、使用情况，满足公民知情权，“不能用来养活某些队伍，要还社会抚养费制度设计的本来面目”［4］。

更值得注意的是，无论在国家的法律法规或地方的行政规章里都仅仅规定了给予失独家庭一定的经济补偿，但失独家庭面临的问题并不仅是经济问题。除了经济方面的补偿之外，在精神方面也应该给予“失独者”特殊的照顾。“失独者”在精神方面是一个脆弱的群体，“养儿防老”是传统中国人的普遍心理，而没有子嗣的失独者面对的就是一个没有保障的老年，不仅没有儿孙绕膝的天伦之乐，在他们生病或失去自理能力时，更没有一个照顾他们的人。有的失独者希望能建立起专门针对“失独者”的养老院，这个养老院成为这些暮年丧子者养老送终的所在，一些失独者说:“我们不可能同时生病，总能够有健康的人来照顾那些生病的人，我们这群人，所有人都是病人，所有人也都是医生，我们痛苦时，只有跟我们一样的同命人，才能劝住我们，我希望政府能够考虑到我们群体的特殊性，我们自己也愿意出一部分钱，来建这个养老院。”［5］晋江商人吴清彬也注意到了这个问题，他建议政府可以吸纳民间资本来建立这种专门针对失独者的养老院，并给予这种养老院特殊的税收减免，鼓励社会组织、民营企业等和政府一起解决“失独者”的问题［6］。问到所有的“失独者”最担心的问题是什么，几乎所有人都异口同声地说，是养老问题。人到老年除了劳动力丧失导致收入的减少以外，还有疾病等问题。没有子女的“失独者”所面临的问题是，当他们老去，病了，动不了了，连照顾他们的人都没有，养老院都不接收没有子女的老人。这才是失独者最迫切的问题。但这个问题在立法上并没有反映。对于民间资金的介入，国家和社会应持欢迎态度，这有利于“失独者”景状的改变，但国家并不可以由此回避自己应该承担的义务。

国家不应在“失独者”权利的保护上缺席

国家不应在“失独者”权利的保护上缺席。国家职责和功能是基于公民权利的保护，这也是国家理性的根本所在。阿奎那认为国家的目的是谋取社会的共同幸福，但丁也认为国家的目的是保障人民生命财产的安全，以促进幸福生活。文艺复兴之后，人权思想在西方逐渐形成，与人权思想相伴而至的就是国家义务的形成。霍布斯认为国家是通过契约而生，这一契约的精神就是:人们为了自身安全而转让或放弃自己的权利给主权者，因此主权者行使权力必须受到契约宗旨的限制［7］。霍布斯之后的思想家如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人进一步在契约论基础上发展和论证了国家权力的起源，皆认为国家履行保障人民安全、和平、自由的义务都是国家产生时必然会出现的伴随物。英国近代思想家霍布豪斯更是明确提出，要保障社会进步和自由的发展，就应该为平等自由提供优良的成长环境，这正是国家的重要义务，且只有国家才能担当起这个重任。国家有义务保护个人的生命财产安全，有义务为每个公民的自由发展提供有利的社会环境，有义务为公民提供广泛的公共福利，有义务兴办个人无法兴办的公共事业。霍布豪斯呼吁国家尤其应当关心那些弱小、受压迫的成员，赋予他们更充分的发展机会，国家应该通过颁布和实施法律为这种发展提供社会条件、创造机会，通过提供更多的公共福利来促进社会的和谐发展。根据这些思想家们的论证，国家存在的终极目标应是保障人权，保障人权也是国家负有的应然之义务。

但公民权利与国家义务的关系在近代公法制度上的表现并不如思想家们所期望的那样美好，特别是在法律的条款上。公民与国家的关系突出表现为公法上的权利—权力关系，在法条上规定国家权力条款的内容比国家义务的条款多得多。就现行《计划生育法》之规定来说，明确规定保护公民权利的条款只有7条，而整部《计划生育法》有47项条款，单从法条数量上就可以看出公民权利与国家义务比重的失衡。且在现代公法制度下制定的法律对公民权利的保护常常是由规定国家权力来实现，而不是由国家义务来保障的，权利—权力也成为了公法学上一对基本的范畴，与公民权利相对应的是国家权力而不是国家义务。无疑这样的规定是不符合国家权力产生之终极目的的，国家权力存在的目的应该是实现公民权利，国家保护公民权利是国家得以存在的目的，这也是国家必须履行的义务，所以说国家义务是限制国家权力的依据，或者说国家权力源自国家义务。“现代国家中国家与公民的关系是义务—权利的关系，而不再是权力—权利的关系，现代公法中的国家义务与公民权利关系中，国家义务直接源自于公民权利，公民权利直接决定国家义务，而国家权力只有通过国家义务的中介才能与公民权利发生关系。”［8］罗尔斯在他的《正义论》中将“公平正义”作为他“原初状态”的前设条件，其中，通过“社会契约”所形成的“国家理性”即是每个人在国家面前得到平等对待［9］，已经在“最低程度上成为充分参与合作的社会成员”［10］的“失独者”们，他们对国家“只生一个”义务的履行是一种作为国家成员的“充分参与合作”行为，这种义务履行之后而受到的损伤，是应该得到救济的。也就是说，思想家们所指的国家保障公民生命财产安全和自由平等的义务只是一般意义上的义务，而我们在这里所指的国家义务是指公民在为国家尽计划生育的义务而丧失了子女，国家反过来就应该承担起为这些“失独者”养老和扶助的义务。“失独者”迫切需要解决的问题是生存权。生存权是一项具有多样内容的复合性人权，它包括生命权、健康权、基本生活保障权、发展权以及人格权等，即人不仅要能活下去，而且要有尊严地活着［11］。

保障人的生存权有两个层面的含义，第一个层面的含义就是要保障人能够活下去，第二个层面的含义是人不仅要活下去，而且要活得有尊严。从第一个层面上来说，“失独者”的返贫率很高，其中的原因有很多:有些是为子女治病而欠下了债务，有些是为自己治病的花费，还有的家庭由于失去了孩子，夫妻一方无法面对这样的压力选择了离婚或离家出走而导致了返贫，他们最基本的生存问题亟待解决，这是生存权第一个层次的要求。有一位“失独者”这样描述他们的境况:“从你出生到死亡这个人生过程，不是你一个人能完成的，是一定要有人来帮助，我们失去的这个孩子，她就是帮助我们走完人生过程的一个人。在我们老了的时候、有病的时候、失去民事行为能力的时候，她就变成了我们的一个法定的监护人，(失去了她)我们失去的是法律的保障。所以我们最大的担忧就在于此。我们病了，有困难了，我们自己不能解决的时候，谁能来帮我们?没有一个法律的保障，没有一个制度的保障，我们的老年就是裸露和无助的。”这个描述极好地诠释了生存权的第二层含义———人要活得有尊严。要让失独者活得有尊严，就必须要求政府制定相关的法律法规来保障他们的权益。中国计划生育的政策已经持续快40年，它为中国的前行减少了人口爆炸的风险，但是也为一些家庭增大了生活的风险，失独家庭正是如此。在这样的家庭中几大挑战同时存在，养老、精神疾患、返贫等等，这些个体与家庭曾经为国分忧，国家也到了该为这样的家庭分忧解难的时候，这是理所当然的国家义务。

现在的情况是，相关法律法规的规定不够完善，在一些方面的规定还十分模糊，难以执行。国家立法一般应涉及三个方面的内容:政治的、法律的、社会的。立法应反映民意，有道德指向，具有政策含义，这是国家立法政治方面的内容;立法依照特定程序，遵守法律的内部标准，含义清晰、前后一致、保持法律体系的内在逻辑，这是国家立法法律方面的内容;法律乃实践的科学，立法者必须考虑法律的可行性与实际效用，因此在立法时要注意法律的成本分析和效果评估，这些是国家立法社会方面的内容。而在“失独者”权利保护的问题上，国家立法显然在法律体系的内在一致性、法律的可行性和实际效用上存在缺陷。国家应该关注“失独者”的权利，其实，每一个独生子女家庭都是潜在的“失独者”。这绝不是危言耸听。基于此，政府应该站出来主动承担这个责任，这是政府对我国每一个独生子女家庭在尽到国家义务之后的必要承诺。2001年底颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法》在第24条中规定:国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。但这条规定仅是一条口袋似的规定，它针对的对象是所有履行了计划生育义务的父母，因此它没有考虑到失独者的特殊情况。比如年老以后的监护人，做手术签字人，养老院的担保人等。这些问题在第二十四条中都没有反映。随着中国人口老龄化的加速，养老问题已经不单单是一个道德问题，更是一个法律问题。单纯诉诸道德化的意识形态，或者以传统的政治主导方式，并不能有效解决失独家庭面临的困难。因为单纯的道德化的意识形态，常常把复杂的问题简单化，将道德无涉的技术问题变成了无法调和的大是大非，将合作、妥协、共赢的可能变为了对抗式的“零和游戏”。而传统的政治主导方式则惯于以家长主义的权威姿态，凌驾于个体之上，强调全社会的共同利益，否认个别利益的正当性，抑制乃至排斥个别利益有组织的表达。这种推崇一致性而无视多样性的治理方式已无法应对多元化的现代社会。

就中国今天的根本问题来说，经过改革开放三十多年的变迁，社会已发生巨大变革，但政治和法律领域，制度与文化还未跟上改革的步伐，造成国家治理方式与被治理的社会之间脱节，形成了制度与社会不协调的的景状。就“失独者”面临的问题来说，当务之急是完善社会保障机制，改变传统的养老模式，逐步实现由家庭养老向社会养老模式的转变。特别是对那些“失独”家庭给予实质上的法律保护，让他们生活上有依靠，精神上有依托，这应该是天经地义的国家逻辑。（本文作者：张祺乐单位：西南政法大学）