民事诉讼中证人证言认定的探讨范文

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【摘要】证人证言不同于物证，物证具有客观性，而证人证言是一种具有不可替代性、主观性、易变化性的法定证据。通过对裁判文书中证人证言不被采信的裁判理由观察可以发现，证人证言的认定在审判实践中存在种种困惑，主要原因在于现有证据能力规则的不足和缺乏对法官在证人证言证据能力和证明力上自由裁量权的约束。因此，应该从传闻证据规则、品格证据规则、法官推理等方面规范证人证言的认定，以增强证人证言采信的可行性和有效性。

【关键词】证人证言；裁判理由；证据能力；自由裁量

证人证言是我国民事诉讼法规定的八种法定证据之一，在我国民事证据体系中占有重要位置。证人证言作为诉讼中最常见的一种言词证据，从本质上说，证人证言是客观世界发生的事实在人们头脑中形成的映像，再由证人通过语言表述出来的一种信息[1]，虽然可以直接反映和还原案件情况，但相对于物证、书证等实物证据，其主观性、易变性、不可替代性等特征，又决定了审判实践中认定的复杂化。如何增强证人证言的可采性，使之做出合理合法的认定，对案件的公正审判起着举足轻重的作用。

一、证据学和心理学视角下证人证言的特点

证人证言是指证人就所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述[2]。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第72条第一款规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第119条和120条还规定了证人签署保证书如实作证的义务。但实际上证人证言受到主客观因素影响较大，并不能保证证人提供的证言都是可靠和可信的。从证据学角度看，证人在案件中扮演的特定角色决定了证人证言不可替代，从心理学角度看，证人证言是证人心理活动过程、心理状态和个性心理特征的综合反映，具有较强的主观性，容易发生变化。

（一）证人证言的不可替代性

证人身份的形成是由客观因素所决定的，不能由其他人任意地指定或替换。证人的不可替代性自然派生出证言的不可替代性。在一个特定案件中，了解案件情况的证人总是特定的，证人与案件关联的客观事实不可分开，哪怕将自己所知的全部信息“全盘托出”，反映的案件情况也可能不那么全面。再加上，行为主体的不确定性，这些信息是否能够全部输出，也实难定论。我国证人出庭率普遍不高，据最高院统计，全国刑事诉讼一审案件中证人出庭率不足10%，二审出庭率不足5%[3]。证人拒绝出庭作证已经成为一个不争的事实，这也加剧了证言的稀缺性，进而引发了“买证”、“威胁、恐吓”等非法方法取证行为。因此，证人证言常常成为定案的关键证据。

（二）证人证言具有主观性

我国诉讼法规定，证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。裁判者根据证人提供的证言只能抽丝剥茧构建出“案件事实”，但这种案件事实只是证人的主观表述，其中不乏伪证和错证的存在。伪证是证人在诉讼过程中故意作虚假证言，主观上有明确的陷害或者包庇他人的目的。错证是证人在作证过程中非故意地作出与事实有出入和不相符的证言，这一般源于感知误差、记忆误差、表述误差[4]。这两种不真实的证人证言区别就在于动机的差别。但不管怎样，任何一种证言都是经过人脑加工处理后的一种“意见”，证人通过语言将过去发生的事件以自己希望的式态再现在法官面前[5]，人人都有可能产生证词失真的现象。既然如此，司法人员在对待证人证言时，必须明确证言的主观性这个特点，对证人证言的使用去伪存真，做出真实可靠的判断。

（三）证人证言容易发生变化

证人证言的主观性不可避免的造就了证言的不稳定性或易变化性。德国著名心理学家艾宾浩斯提出了著名的“遗忘曲线”，揭示了人类的记忆规律，记忆在短时间内，遗忘的速度比较快。经过一段时间后，遗忘速度会比较缓慢。具体到案件中，证人的记忆会随着诉讼进程的不断推进而减少，案件处理花费的时间越多，对证人记忆的“损坏”就越大，因此在不少案件中，证人前后证言不一，甚至难以对有关情况作出清晰系统陈述的现象也愈明显。此外，证人证言还要受到宣传和舆论、司法机关人员的暗示、当事人的恐吓和威胁等外界因素的影响和干扰而发生扭曲。

二、审判实践中证人证言认定的困惑——基于裁判理由的分析

在司法实践中，法官对证人证言该类证据的采信较少，运用不充分，这似乎与证人证言的天然弱性有关。在中国裁判文书网，以“证人证言”为关键字，“民事案由”为案由条件进行筛选，共检索出532435份裁判文书。笔者对其中公开的文书进行任意的抽取，尽管抽取的案件不能精确反映当前证人证言认定的全貌，但通过部分案件中对证人证言的甄别和采信情况足以剖析出我国司法实践中证人证言认定采信的难点所在。笔者发现证人证言不被采信的裁判理由主要集中于以下几种：

（一）不符合证人的主体资格

只有具备证人资格的人才有权在诉讼中作证，其证言才能够在诉讼中发挥证明作用[6]。我国古代法律中对证人资格早有规定，唐律中明确规定“旬八十以上，十岁以下及笃疾者”，“皆不得令其为证”[7]，表明从年龄角度对证人资格有所限制。我国诉讼法规定，只要是了解案件情况，能够辨别是非，正确表达意思的人都可以成为证人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人只要能做出符合其年龄、智力状况或者精神健康状况的证言，都可以成为诉讼中的证人。笔者检索的相关判决中也有如下表述，“付某某作为证人出庭作证，但并不能与正常人交流，也不清楚表达其意思，亦不能证明付某某提交的书面证明系其所写……证人付某某在庭审中无法清楚表达其意思，故本院对署名为付某某的书面证明不予采信”①。“何某某、纪某某二人虽然是未成年人，但二人心智发育均正常，证言的内容并非是二人无法理解的事实，而是二人目击的事实，对于这样简单的事实，二人完全能够说清。两人的证言具有可信度，本院予以采信。”②值得注意的是，我国实务中主张的证人范围是接近于大陆法系国家的规定，仅指向有关公安司法机关陈述的第三人[8]，不包括审判官、检察官、当事人、被告人等。不少的判决中也直接排除了本案当事人、诉讼人作证的可能性，如“询问人杨某某已经作为本案的被告出庭，不具备证人资格，不能作为证人出庭作证”③。

（二）存在利害关系

我国现行的立法并没有当然地排除与当事人有利害关系的证人证言，只是在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中有所体现：与当事人有利害关系的证人证言，其证明力要低于其他证人证言，也不能单独作为认定案件事实的依据。笔者在随机抽取的裁判文书中发现，基本上排除证人证言无一例外最主要的裁判理由就是与当事人有利害关系。例如韩某与梁某民间借贷纠纷一案中，法院裁判理由部分如下“两位证人书面证言，因证人与被告之间存在朋友关系，且无其他证据和合理的理由佐证其相应的事实，本院对证人证言的证明效力不予确认。”④再如朱某某返还原物纠纷案中，判决也有类似表述“证人是原告母亲，与原告有利害关系，证明力较弱，且被告不予认可，故本院对此证言不予采信。”⑤

（三）证人证言系孤证，无其他证据相佐证或与其他证据相矛盾

孤证不能定案是指“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能做出合理的判断。”[9]“孤证不能定案”这一规则具体体现在我国《民诉法》以及《证据规定》中，核心在于证据间的相互印证。我国民事诉讼较刑事诉讼，证明标准低，采用优势证据规则，因此，像证人证言这种极具主观性和易变性的证据在定案中尤为谨慎。正如德国学者所言“证人是最经常的证据并且除了询问当事人外，是最差的证据。”[10]裁判理由中也经常充斥着“该证人证言系孤证，证明的事实与被告所述相互矛盾，故本院对被告提供的证人证言不予认定”⑥，“证人证言系孤证，证人之间无法相互印证……”⑦。

（四）证人证言的形式和来源不符合法律规定

证人证言既可以是口头陈述，也可以是书面证词。不管是何种形式的证人证言，都必须符合法律的规定。证人证言的来源是指证人曾亲自感知事实的发生，或是道听途说转述他人对事实的陈述。前者是自己亲身经历，证言更可靠，后者仅是转述，在证言传递的过程中会发生信息的遗失、篡改或添加，在交叉询问时往往是“空话连篇”、“言过其实”甚至“不知所云”，这都极大降低了证言的可靠性。英美法系也以传闻证据规则将其排除，而我国尚未确立传闻证据规则，民事裁判中更多的是以“与待证事实无关”或者“孤证不能定案”将其排除。例如在一份离婚判决中有这样的表述“……证人与原告是很要好的朋友关系，证人所述都是听原告说的，并非亲眼所见……该证人证言系单一证据，无其它证据佐证，对其余证言不认可。”⑧另外，违法获取的证人证言也不能作为认定案件事实的依据，在民事领域中主要体现当事人指使、威胁、引诱证人做伪证。长沙市天心区人民法院在处理一起民间借贷纠纷中，就发现证人邓某某在庭审中作出了与客观事实不符的陈述，违反了证人出庭作证的相关法律规定，对该证言不予采信，并处1000元的罚款9。

（五）证人未出庭作证，且证词前后矛盾

证人出庭作证是整个证人制度的核心，也是审判程序中最重要的一环。对于本应该出庭而拒不出庭的证人，各国立法都规定了相应的制裁措施。美国《联邦民事诉讼规则》规定证人不出庭作证且没有正当理由的，将被以藐视法庭罪定罪[11]。英国《民事诉讼规则》中也规定无正当理由证人拒绝作证的，会判处“藐视法庭罪”，并处罚款1000英镑[12]。德国《民事诉讼法》规定，对拒绝作证的证人可以处罚款甚至拘留[13]。我国立法并未规定证人强制出庭义务，对于无正当理由拒不出庭的证人没有任何惩罚措施。证人不出庭，法庭及当事人就无法对其进行交叉询问，特别是在多份书面证词前后矛盾时，证言的真伪就无法甄别。裁判文书中也不少看见“……本院认为，因证人未出庭作证，且与二被告提交的证人证言前后矛盾，本院对该证据不予采信。”10“证据一、三因证人未出庭作证，不能作为定案依据，证据四，证人未出庭作证，原告对债务不知情，不能作为定案依据。”11等表述将其排除。

三、法官在证人证言认定中的自由裁量

法官作为民事审判活动中证据的认定主体，其自由裁量权无疑对证人证言的认定起决定作用。

（一）法官在证人证言证据能力上的自由裁量

证据能力问题涉及证人提供的证言能否被法官在审判中采纳。在大陆法系证据法律制度中习惯称之为“证据资格”，英美证据法律制度中概括为“可采性”。一般来说，这种证据能力问题仅仅解决或者确定某种证据是否可以在诉讼或者其他证明活动中采纳。我国关于证据能力的标准主要从真实性、关联性和合法性三个方面进行评价。证据的真实性，是指证据在形式上或者表面上是真实的，对于伪造或虚假的证据就要予以排除。但证人证言很难像一般书证那样，可以通过鉴定来辨真伪。至于证言实质内容的可靠程度则由法官依据证明力来判断。证据的关联性是指证据必须与待证事实之间具有一定的联系。在司法实践中，证据的关联性判断本身就没有一个具体、明确的标准。正如华尔兹教授所指出的“相关性实际上是一个难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述……法官有时对证据有一种感觉、一种直觉的反应，其基础是他们的经验、常识等[14]。对关联性进行判断所基于的逻辑规则和经验法则实则就是法官个人的认知和判断，这其中必然依托于自由裁量权。例如在王某某不当得利纠纷案件中，对证人刘某某的出庭陈述“我是上诉人的妹妹，2014年8月23日，我去赶集在路上遇到上诉人，然后听说王某出事了，上诉人将钥匙交给了王某的妻子。”法官就认定该证人证言与本案争议的事实无关，不予采信12。证据的合法性是指证据必须在主体、形式和程序方法上符合法律的规定。我国确立了非法证据排除规则，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的事实。具体而言，法官对合法性的判断有两种不同的尺度，一是客观标准，以法律的禁止性规定为准；二是主观标准，法官根据个案情况自由裁量是否侵害了他人合法权益[15]。我们可以来看这样一段判决表述“本院认为……针对张某某等主张郭某某所提供证人证言录音证据系经过剪辑且并非真实声音，亦未经他人同意录音系非法证据。对此，首先张某某等并未针对该录音证据提出真伪及完整性鉴定，故本院对该意见不予采纳。其次，对于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗方法形成或者获取的证据，不得作为认定事实的证据。虽然本案所涉录音证据未经被录音人许可，但并未严重侵害被录音人的合法权益，亦未违反法律禁止性规定及公序良俗原则，且因录音证据取证方法不当对被录音人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，采信该录音证据亦能够最大限度发现真实，故涉案录音证据不应作为非法证据排除。”13不难看出，我国民事法律及司法解释对证据能力的限制规定较少，法官在证据能力上的自由裁量权较大，如果没有相关规则的限制，很有可能导致法官对证人证言认定出现“仁者见仁智者见智”的现象。

（二）法官在证人证言证明力上的自由裁量

证据在其分量，而不在其数量[16]。如果说证据能力是一个纯粹的法律问题，那么证明力显然是一个事实问题，证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人智慧的阶段[17]。《证据规定》吸收和借鉴了现代自由心证的合理因素，要求法官既要遵守法律规定和法定程序，又要依据自己的良知、理性、道德和经验对证据证明力有无及大小独立作出判断。但证据证明力向来没有一个绝对、固定而统一的标准，法官一般从可靠性和关联性来评价，其实质也是发挥自由裁量来具体掌握。主要问题在于，我国没有确立大陆法系的直接言词模式，证人证言属于言词证据，其本身就要求证人必须亲自到法庭提供证言，正所谓“基于直接审理主义之理论，未经参与审理之推事既未就证据为直接调查，无从发生正确之心证，自不得就该证据之证明力为自由之判断。”[18]随着大量不出庭证人陈述转化为书面证词进入诉讼程序中，内容是否发生失真不得而知，法官依其“本心”对证人证言证明力所作的自由判断，极有可能建立在错误基础之上，进而演变成打着“自由心证”幌子的“枉法裁判”。笔者检索的裁判文书中不乏有对于不出庭的证人所提供的证言证明力的判断，法官一般只能调查询问原（被）告，然后结合原（被）告双方是否提供相关证据予以佐证，如果没有证据予以佐证，则以“该证人证言证明力低，且原（被）告未能提供其他相关证据予以佐证，不足以证明原（被）告的观点，故本院对该证人证言不予采信。”来结尾。另外，证人的品格好坏、与当事人的利害关系等因素也会一定程度影响法官对证明力的认定。有人曾在法官中就证人的不良品格或劣迹前科以及与当事人有亲友关系是否影响其证言的可靠性这两个问题展开调查，结果发现50%以上的法官都认为有的情况下会影响，认为不会影响的分别仅占7%和2%[19]。从关联性看，证据与案件事实关联性越强，证据的证明价值越高，但往往关联性标准十分不具体，还是要由法官的逻辑和一般经验来评价。由此不难看出，相较于证据能力的判断，法官对证人证言证明力进行判断时，行使自由裁量权更加不可避免，只是在程度和范围有所差异。

四、规范证人证言认定的合理路径

（一）以传闻证据规则弥补证据能力缺陷

传闻证据规则是英美法系最重要的证据规则，凡是非由陈述者本人在诉讼中提供的言词证据都不能被采纳[20]。传闻证据包括两种形式：（1）亲自感知案件事实的证人是在法庭以外所作的书面证言；（2）他人在法庭上转述证人的陈述。排除传闻证据的主要理由有：第一，证言的亲历者不出庭，对其证言的感知、记忆、形成过程、陈述的心理表现等情况无法审查，不利于判断证言的真实性。第二，转述的证言不具有亲历性，不能真实反映案件情况，交叉询问受限，法院无法获得可靠的心证。我国目前证人作证的情况却是：证人普遍以各种“正当理由”不亲自出庭作证而代以用书面证词，也没有什么证据能力规则对此加以限制。虽然《民诉解释》确立了非法证据排除规则，但是仅仅能够排除少量的以非法方法获取的传闻证据，而大量以合法方式取得的传闻证据依然畅通无阻地进入庭审，非法证据排除规则在传闻证据的证据能力上的限制作用甚微。即使确实存在以非法方法或者侵害他人合法权益而获取证人证言，是能否用非法证据排除规则将其排除，这恐怕还要看法官如何裁断。毕竟在我国证人出庭作证难的背景下，有证人证言总比没有证人证言来得好，法官不能够、不愿意排除的情况比比皆是。因此，为了有效解决这一现象，我国应当确立传闻规则。当然，并不是所有的传闻证据都来得那么不可靠，在一些特殊情况下产生的传闻证据对证明案件事实不可或缺时，也有其使用的必要性和正当性空间。若一律将其排除，则可能也不利于发现个案的真实情况。笔者认为可以参照英美法系传闻规则的“可信性”和“必要性”的例外限制标准，对《民诉解释》中“证人不能出庭的理由”进行明确而具体的规定。原则上，传闻证据在具体的适用过程中一律排除，只有证人在死亡、患病、因自然灾害等不可抗力或意外事件等客观原因无法传唤或出庭时，法院才可允许其提交书面证词。当然经过当事人双方同意采纳的传闻证据也具有证据能力，前提是法官不认为当事人出具的传闻证据不具有合法性，而以非法证据排除之。因此，建立传闻证据模式的证据能力规则可以适当地减少法官不受限制地采纳传闻证据，弥补非法证据排除规则的不足，倒逼证人亲自出庭作证，对解决当前作证难的问题具有重要的现实意义。

（二）以品格证据检验证人证言可信性

品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或者品格特征的证据[21]，主要包括前科劣迹、名声和评价。我们都知道关于证人证言探讨最多的问题之一就是其可信性，一般而言，品格好的人，如实提供证言的可能性更大，反之则小。但事实上，无法否认的是，在民事领域中，一个诚实守信的人也有可能提供虚伪的证言，爱撒谎人也有说真话的可能性。换句话说，证人的品格证据无法直接证明证人证言为假，但通过品格证据来增强或削弱证人证言的可信性还是比较合理。尽管当前民事诉讼立法上未有品格证据的规定，但司法实践中却已有其身影。例如离婚类型案件中，家暴、虐待、遗弃家庭成员、赌博、吸毒等恶习均属于品格证据的范畴，这些证据不仅会影响当事人陈述的真伪，而且还会成为认定夫妻双方感情破裂的依据。重庆首例短信性骚扰案件中就直接涉及了被告人品格证据。被告为证明自己品行良好，向法庭提供了学校对被告的年度考核意见、考核材料。原告也提供当地教委调查报告中一位女教师的作证，证明被告对其曾经进行过性骚扰。这份证言其实就是关于被告在性方面十分典型的不良品格证据。再观同类型的武汉女教师性骚扰案中，原告同样提供了一份被告被所在学校给予的处分，处分中明确写明“与个别教师交往过程中言谈举止过于随便，由玩笑不当发展到行为举止不当，有损教师的形象”，这份证据也是证明被告行为不端的品格证据。并且法院最终采信了这份证据，判决原告胜诉。虽然实践中不少案件都是涉及当事人品格证据的采信，但是我们不难引申出，对于证人证言的品格证据同样具有可操作性，具体而言：（1）证人所犯罪与所陈述的证言内容无关的，只能表明证人对法律行为规范的不尊重，可能也有撒谎的动机；（2）证人曾经犯伪证罪或者曾经因虚假陈述被制裁的，说明更具有说谎话的倾向；（3）证人一向的社会道德评价可以在某些程度上反映证人是否如实作证的可能。虽然证人的品格证据具有一定的倾向性，但是其积极意义是不言而喻的，无论从我国民事诉讼法基本原则诚实信用原则，还是司法改革要求作证前签署保证书，都不约而同强调证人如实作证的重要性。因此，我们有必要确立品格证据的适用规则，具体言之，采纳证人的品格证据要依个案情况具体判断，但大前提就是能够纳入法官评价范围的品格证据仅限于和证人证言真实性关联性相关的证据，其证明力的大小还需要法官根据法律规定和经验规则进行充分的内心推理后做出裁量。

（三）以法官推理约束自由裁量权

在优先证据规则下，证人证言的客观性往往不如物证和书证，正因为这样，在其他证据存在缺失或缺陷的情况下，才更能体现证人证言证据的价值。法官在其自由裁量的权限内，依据证据规则，利用专业素养，对证言证据进行分析判断，并展开法律推理。法律推理不仅仅是法律方法论的问题，更是司法正义实现的问题，确切地说，法官裁判案件离不开合理的、缜密的法律推理，无论是形式推理，还是实质推理，在司法实践中都获得较为普遍的运用，例如就大陆法系而言，在整个裁判过程，法官主要运用的推理便是演绎推理，在证人证言证据的甄别和确信过程中，同样离不开法官进行必要而合理的实质推理。证人证言证据认定中实质推理的运用，主要是立足法官造法、自由裁量的自主性的发挥，强调法律目的或价值的实现，以“追求司法审判结果的正当性或可接受性”[22]。由于证言主要基于证人记忆，而记忆具有模糊、主观意化和失真的特点，需要严格地审查、运用形式推理和实质推理相结合来验证证言的可信性。在证人证言证据的判断过程中，法律推理的运用必不可少，根据证人的直接言词，既要依据证据规则进行针对法律规范的形式推理，又需要切实把握证人证言证据的特性，充分发挥法官的自由裁量对证人证言展开实质推理，这样不仅符合法律规范的要求，而且也能实现法官在实现司法正义以及确信证人证据过程中的灵活性。实质推理的运用，更能符合人们要求法律确定性、稳定性和可预测性的心理，确保证人证言证据的真实性、关联性和可信性。比如，证人声称，夜晚十分清楚地看到某某殴打某某，那么法官就要分析，案件发生时的天气情况，是否有月光，光线如何，证人与案发地点的距离，还要运用一些光学原理和心理学的知识，判断证人的证言是否符合事实，是否是主观臆断或想象，然后确立其证言是否可信。整个推理过程是在法定的证据规则之下，法官的自由裁量权限之内，依据公正正义的职业素养、理性敏感的专业优势进行法律推理。在围绕证人证言证据认定的法律推理中，一方面我们应当相信法官，赋予法官充足的空间，对证言进行自由裁量；另一方面为了规范法官的自由心证，统一法律的适用，我们需要明确法官进行自由裁量时所应考虑的可能因素：第一，证人性格是否正直、诚实；第二，证人就陈述事项的观察能力、记忆能力和表达能力；第三，证人有无偏见、利益和其他动机；第四，陈述是否前后一致；第五，证人的表情、语速、口吻。

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作者：贡凤 单位：华东政法大学