反垄断民事诉讼论文范文

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一、反垄断民事诉讼制度的理论基础

(一)反垄断法适用方法的复杂性在适用方法层面，无论是规则的解释、类型的建构还是原则的衡平，反垄断法尚无法确立一套固定的操作模式，只应根据个案争议，结合各种方法的特点予以个性化考量。对于文义解释和体系解释而言，虽然存在一些被视为简单案件的情形，但一般情况下文义解释很难为标准、原则的具体化提供操作性较强的指引。对于立法目的解释而言，由于反垄断法法益目标多元，且相互关系不断动态变化，立法主体一般不会固化各法益目标间的序列关系，反垄断法实施主体也便无法借助立法意图的考量来指引个案裁决。在反垄断法中，“大部分的立法史都是没用的，它并不支持反垄断思想的三个基本观点中的任何一个。事实上，反垄断立法史倾向于现今大多数人无法接受的那种观点。”［2］对于类推而言，虽然类推被视为规则、原则或标准适用之最核心的方法，但仍存在如何判断先例拘束力之范围的难题。在反垄断法中，经常出现法院判决先例与行政决定间的冲突问题。若反垄断行政执法机构已对争议行为作出评判，法院是否以及应如何采用类推的方法对争议行为再作评判［3］?!对于以社会科学方法为基础的理性化法律分析而言，一方面，这种分析借助一个隐蔽的理性计划，阐明了法律发展的方向，但却架空了个人自决或集体自决的大部分力量，仅使其成为一种无意识的工具［4］。在反垄断法中，经济学分析将消费者福利最大化、分配效率最大化、动态效率最大化等价值目标内化于具体行为的分析框架(如L－P公式及其修正)，以实证经济学的形式实现规范经济学的目的，遮蔽了价值抉择的实质。另一方面，这种分析也容易引起适用主体的恰当性争议。从职责配置的角度看，一般而言，法院仅应适用法律，不应对法益目标间的冲突予以抉择，也不具备分析具体行为与法益目标间合目的性的信息和能力。法院若进行政策分析，将因信息不充分、能力不足以胜任等原因而导致误判。但该观点的反对者则主张，立法者并未明确仅将竞争行政执法机构视为自己的人，为何所有反垄断法律问题都应由行政执法机构而非法院来作为立法者的人?!尤其在中国，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定;凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释;不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。该决议所确立的“以全国人民代表大会常务委员会为主导，多种较高层级国家机关分工负责共同行使法律解释权”的法律解释体制，希望通过把法律解释权配置给诸多主体，而非某单一主体来不断完善法律［5］。至于信息是否充分、能力是否胜任的问题，也不应一概地主张行政执法机构天然地优于法院，而应结合法院、行政执法机构各自的成员构成、实施程序、救济措施、系统性影响等因素予以综合考量［6］。例如，艾森伯格教授主张:“在律师教导下，法院比一般社会更能及时掌控相关信息，更能精通诸如个人和集体对刺激、阻碍因素、制度设计的反应以及个人和集体处理信息的能力一类的问题。”

(二)反垄断民事诉讼制度面临的难题在实施体制层面，就法院与反垄断行政执法机构的协调而言，传统民事诉讼与行政诉讼的协调方案均存在不足。在传统民事诉讼制度中，法院可对争议行为的合法性与合理性进行审查。但在反垄断领域，法院可实施的救济措施仅限于不作为请求权和损害赔偿请求权，这些措施是否足以承担起实现国家经济管理职能的任务，则不无疑问。并且，如上所述，对于争议行为的合理性问题而言，法院是否有能力进行评价、是否有资格进行选择等也存在争论。传统行政诉讼制度遵循行政执法机构首次性判断权的基本原则，以及行政诉讼原则上限于合法性审查的基本原理［8］。如果将行政处理作为竞争诉讼的前置程序，或将行政诉讼仅限于合法性审查，那么，垄断行为能否得以制止，便主要取决于反垄断行政执法机构的意愿和能力。这种方案无助于对公众关心的问题予以及时有效的处理［9］，使得反垄断法律问题的解决拘泥于专业视角的判断，很难引入更开放的论辩观点。实践中，各国均对传统民事诉讼和行政诉讼的协调方案进行综合，并且各国反垄断法实施体制也不尽相同。

二、中国反垄断民事诉讼制度的发展沿革

我国《反垄断法》确立了民事诉讼和行政执法的双重实施体制。《反垄断法》第10条确立了行政执法的基本制度;第50条确立了民事诉讼的基本制度。但是，《反垄断法》并未规定反垄断民事诉讼中适格当事人、举证责任等具体规则，更未对行政执法和民事诉讼之间的协调作出明确规定。我国民事或行政实体法与诉讼法也未对这些问题予以具体规定。反垄断民事诉讼制度只能在实施过程中以反垄断实施指南或司法解释的形式予以不断充实。2007年《反垄断法》颁布以后，法院采取积极进取的态度，秉持谦抑务实的理念，于2012年颁布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下简称《垄断民事纠纷司法解释》)，确立了反垄断民事诉讼的基本规则;随后又明确了“以保障法律统一适用为重点”逐步完善反垄断民事诉讼制度的基本策略，并将个案裁判确定为保障法律统一适用的主要途径。反垄断民事诉讼制度中的诸多疑难问题，将主要以个案裁判为载体而得以不断反思和解决，反垄断成文法与判例法也将在反垄断法实施过程中得以融合。(一)2012年之前反垄断民事诉讼制度的发展历程2012年之前，在垄断民事纠纷中，法院面临的挑战相对较小。在有些垄断民事纠纷中，法院可成功促成当事人调解，无须对案件争议焦点作出判决，如马文华案①和邹志坚案②。有些垄断民事纠纷中的争议并不复杂，法院作出判决的难度相对不大，如湖州一亭白蚁防治公司案③。而有些垄断民事纠纷中的当事人运用反垄断法的水平不高，在某种程度上降低了法院处理个案争议的难度，如书生诉盛大网络案④、人人诉百度案⑤和李方平案⑥等。尽管如此，法院依然积极地完善反垄断民事诉讼制度。2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》明确提出，应“尽快出台关于反垄断民事诉讼程序的司法解释”。据此，反垄断民事案件的受案范围、管辖、原告资格的界定、民事责任的承担方式、垄断行为的事实认定、行政执法与民事诉讼的衔接等被确定为需要进一步明确的问题［10］。2011年4月5日最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》。随后，《垄断民事纠纷司法解释》于2012年5月3日颁布，并于2012年6月1日起施行。该司法解释共十六条，内容涉及审理反垄断民事纠纷的目的、受案范围、管辖、举证责任、专家和专业机构的引入、民事责任的承担方式和诉讼时效等。但该司法解释并未就间接受害人诉讼主体资格、集体诉讼等问题作出明确规定，还删除了《征求意见稿》中关于民事诉讼程序与行政执法程序相衔接的规定，以及纵向垄断协议案件中举证责任的规定。2012年《垄断民事纠纷司法解释》的颁布和实施，标志着我国反垄断民事诉讼基本规则的确立。该司法解释将已有积极进取的反垄断民事诉讼司法政策予以体系化，为法院积极开展反垄断民事审判提供了基本的指引与保障。从该司法解释保持沉默的地方看，在受到体制制约、竞争政策之特点的制约时，法院采取了谨慎务实的态度，均止步于法院角色定位尚未明晰或尚未达成共识之处，留待司法实践的逐步解决。(二)2012年以后反垄断民事诉讼制度的发展情况2011—2012年《垄断民事纠纷司法解释》起草期间，垄断民事纠纷的技术性和政策性不断增强，当事人运用反垄断法的水平更加专业，促成当事人调解的难度大幅提升，法院需对个案纠纷中的政策性问题予以正面回应，如强生案①和奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案②。在此背景下，法院在《垄断民事纠纷司法解释》的基础上，以保障法律统一适用为重点，并将个案裁判确定为逐步实现法律统一适用的主要载体。2013年《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》提出，为正确实施法律，应充分发挥指导性案例和参考案例的重要作用;通过个案裁判，审慎、妥善处理因经济社会发展失衡、社会建设滞后、社会管理缺失引发的各种纠纷，全面考量案件涉及的各种因素和裁判对各方面的影响，防止因个案处理失当激化社会矛盾，影响社会稳定。这样，与反垄断民事诉讼相关的一系列难题，都将在个案纠纷的论证中予以逐案分析和解决;反垄断民事诉讼制度的特点和价值倾向，也将主要通过个案裁决予以呈现。

三、反垄断民事诉讼中适格当事人的认定

《垄断民事纠纷司法解释》第1条规定:“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”该规定并未对反垄断民事诉讼适格当事人的认定提供具体判断标准，法院只能结合个案情形予以认定。目前，法院倾向于扩展适格当事人的范围;倾向于通过进行一场审判来阐明垄断民事纠纷中那些处于抗衡中的各种价值或利益，而非应用技术回避路线来遮蔽相关冲突的实质。这种态度是积极的，但是否符合诉的利益的法理要求，也是需要不断反思的。

(一)适格原告的认定在滥用市场支配地位纠纷中，诉请确认无效、停止侵害、赔偿损失等的人人诉百度案、书生诉盛大网络案、奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案、冯永明诉高速公司案③、华为诉IDC案④、科元诉热力公司案⑤、吴小秦诉广电公司案⑥中的原告均是争议行为特定指向的主体。其中，冯永明诉高速公司案和吴小秦诉广电公司案中的原告是争议行为特定指向的消费者。法院均认为这些原告适格。鉴于现有滥用市场支配地位纠纷均仅涉及直接购买者，法院对于间接购买者是否适格的态度仍有待观察。在垄断协议纠纷中，诉请确认协议无效和赔偿损失的惠尔讯案⑦、诉请确认协议无效的雅克勤案⑧中的原告是垄断协议参与者的直接交易方;诉请赔偿损失的强生案、诉请确认协议无效和赔偿损失的娄丙林案①中的原告是垄断协议的参与者;法院均认为这些原告适格。现有争议主要集中于，诉请赔偿损失的垄断协议的参与者是否应为适格原告。以强生案为例，原告诉请赔偿损失，被告对原告适格提出了质疑。被告认为，《反垄断法》保护的是市场公平竞争秩序、消费者利益和社会公共利益，并不保护垄断行为参与者、实施者的利益。因此，有权提起反垄断诉讼的主体是遭受垄断行为损害的竞争者和消费者，不包括垄断行为参与者、实施者。该案法院明确否认被告的如是主张。法院认为:“首先，本案上诉人作为接受限制最低转售价格协议的经销商，由于执行该协议而可能失去在最低限价以下销售的机会，进而可能失去部分客户和利润。另外，上诉人由于违反限制最低转售价格协议受到处罚而遭受的损失，可能属于因垄断行为导致的损失。因此，垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者，又同样可能是垄断协议的受害者，属于《反垄断法》第50条规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。如果不允许这类当事人依据《反垄断法》针对垄断协议提起民事诉讼，将导致其民事权利救济无从实现。其次，从反垄断法预防和制止垄断行为、保护公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的立法目的出发，应准许垄断协议的合同当事人提起反垄断民事诉讼。因为，合同当事人之外的利益主体(包括消费者)通常很难知道垄断协议的具体情形，如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼，垄断协议这种违法行为就很难受到追究。最后，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第1条规定‘本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件’是指‘因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反反垄断法而产生争议的自然人、法人或其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件’，上诉人即是因为本案《经销合同》内容是否违反反垄断法与被上诉人存在争议而提起诉讼，可见，本案上诉人属于可以依据该条规定提起民事诉讼的原告。”该案法院的论点与美国、德国反垄断法中的关键点并不一致。在分析这种差异之前，应再次强调的是，该案原告诉请的救济措施是赔偿损失。在判断诉请赔偿损失的原告是否适格时，美国反托拉斯法适用“同等过错原则”。根据该原则，协议参与者能够诉请确认无效，但如果某个企业参与了这个被指控为反托拉斯违法行为的协议，则不能获得反托拉斯赔偿。具体应考察原告是一个完全的、平等的参加者，还是被强加了这个协议［11］。如果该案原告同意该案争议的协议，并敦促被告执行，则原告只能诉请确认无效，不得诉请赔偿损失。但强生案的法院并未提及此等情势。如上差异蕴含着反垄断民事诉讼制度的不同价值倾向。这种深层的差异，可通过对比德国反限制竞争法中损害赔偿请求权适格原告的认定标准而得以呈现。德国反限制竞争法民事诉讼制度提供的救济措施包括确认无效、不作为请求权和损害赔偿请求。2005年之前，关于不作为请求权和损害赔偿请求权的适格原告问题，《反限制竞争法》第33条曾采纳“以该规定或该处分旨在保护他人为限”的标准，适用《民法典》第823条第2款予以认定。司法实践认为，至少违法行为“特定指向”的主体应是适格原告。多数法院主张，在价格卡特尔案件中，直接购买者不应被视为适格原告，因为固定价格并不以直接购买者为特定指向，而是以提高相关市场中商品的价格为目的。除了个案裁判之外，法院并未对原告适格问题予以进一步说明［12］。2005年《反限制竞争法》修订后，根据新法第33条，不作为请求权的适格原告不限于违法行为特定指向的主体，也不限于直接购买者，而是“受到违法行为影响的主体”，包括所有受到非法损害的竞争者和其他市场参与者。但是，损害赔偿请求权之适格原告的认定问题依然模糊，原则上仍应适用《民法典》第823条第2款。在反限制竞争法领域适用该规定时，主要存在两方面难题:(1)被告行为违反了以保护他人为目的的法律。“保护性法律必须是以个人保护为目的，如果某规范的目的仅仅在于保护公众利益，那么它就并非保护性法律，但个人保护无需是被违反规制性规范的主要目的，只要该规范在保护公众的同时也有意图对具体的受害人提供保护时，就同样属于保护性法律。……保护目的探寻之解释的对象并非整部法律，而仅能是特定的规范。”［13］在反限制竞争法中，如果按照所谓“保护竞争而不是竞争者”的原则，被告违反反限制竞争法的行为并没有违反以保护他人为目的的法律，原告也就不得主张损害赔偿请求权。事实上，如果说合并控制制度更加强调保护竞争秩序而非保护竞争者，但垄断协议和滥用市场支配地位制度则既保护竞争秩序，也保护竞争者和消费者［14］。因此，对于涉嫌违反垄断协议制度或滥用市场支配地位制度的违法行为，原告可依《民法典》第823条第2款主张损害赔偿请求权。(2)《民法典》第823条第2款的适用，应遵循“辅助性原则”。如果受害人的请求在其他地方可以得到充分保障，那么《民法典》第823条第2款所提供的侵权法保护就并非必须［13］。根据梅迪库斯的观点，从被认定为保护性法规的规范的外围环境中，必须能够得出，其保护目的恰恰也应当通过私法上的损害赔偿请求权来实现［15］。亦即，原告应当是保护性法律所欲保护之特定范围的个人;原告遭受的损害应当是保护性法律所欲避免的损害。根据如上德国反限制竞争法中损害赔偿请求权适格原告的认定理论，强生案中垄断协议的参与者是否适格的关键在于，垄断协议的参与者是否是垄断协议制度所欲保护的特定主体，垄断协议的参与者的损害是否是该制度所欲避免的损害。对此，美国反托拉斯法同等过错原则的态度是，只有那些被强加的参与者才是应予以保护的主体。但强生案中法院的态度是，垄断协议的参与者是垄断协议制度所欲保护的特定主体，无论垄断协议的参与者是否曾主动积极地敦促被告执行垄断协议。

(二)适格被告的认定目前，在垄断协议纠纷中，尚未出现域外反垄断实践中争论较多的“被告是否因存在关联关系而不适格”的争议①，现有争议仅集中于案件事实的认定，如娄丙林案。但在滥用市场支配地位纠纷中，域外反垄断实践中争议较多的“被告是否因存在关联关系而适格”的问题已经凸显。在华为诉IDC案中，被告包括交互数字技术公司、交互数字通信有限公司和交互数字公司三个独立法律主体。交互数字技术公司和交互数字通信有限公司，皆为交互数字公司的全资子公司。交互数字公司或交互数字通信有限公司是否应为适格被告，是该案争议焦点之一。原告在一审中主张，交互数字技术公司与交互数字通信有限公司皆为交互数字公司的全资子公司。该三公司虽然属于不同民事主体，但其实际控制人和管理团队相同，对外统称为交互数字集团，其在经营中分工缜密，每一个民事主体通常实施一个完整法律行为的不同环节，构成共同诉讼的主体性质和形式。但被告交互数字公司认为，其既不是标准化组织的成员和专利权人，也不是具体许可合同的谈判人，其仅仅是交互数字技术公司、交互数字通信有限公司的母公司;华为公司所称的其高管和交互数字通信有限公司的高管混同的问题，需华为公司举证证明;即使两公司在高管上有重合，亦不能否定其独立法人人格。故此，交互数字公司作为本案被告不适格。一审法院强调“高管人员混同”与“相互之间有分工合作，并共同获得收益”这两项因素，认定交互数字公司应为本案适格被告。但是，被告交互数字公司仍坚持认为，交互数字公司和交互数字通信有限公司并非本案的适格被告。交互数字公司在二审中提出，原审判决要求其承担侵权责任及连带赔偿责任显属错误。跨国公司中，某一高级管理人员同时担任多个关联公司的高管职务是普遍现象，并不因此可以得出三者混同、独立人格否定并构成共同侵权的结论。双方当事人的专利许可谈判耗时数年，原审判决并未查明LawrenceF．Shay是否参与了谈判，是否在数年中始终是交互数字的高管，是否始终代表了该三公司;原审判决并未查明交互数字公司和交互数字通信有限公司是否真的参与了与华为公司的专利许可谈判。同时，原审判决忽视了交互数字公司和交互数字通信有限公司并不是涉案专利的专利权人这一清楚的事实。为判断交互数字公司是否适格，二审法院着重考察的因素包括三被告间存在关联关系、存在分工合作以及共同获得收益的事实、存在高管混同的事实;并且，同一审法院一样，二审法院并未考虑是否具有独立人格、是否实际参与违法行为等因素。该案一审和二审法院的态度与目前欧盟、美国所采纳的“单一实体测试”基本一致。首先，在认定被告是否适格时，是否具有独立法律地位并不是决定性的，关键在于是否构成经济上的单一主体②。判断多个独立法律主体是否应被视为单一主体，关键在于它们相互之间是否存在业务或人格上的联系。业务联系涉及它们相互之间是否能够有效地影响商业决策;人格联系涉及它们是否共享董事或执行官［16］。具体操作中，主要综合考察“控制”和“市场行为”两个因素。其次，“控制”仅涉及控制权的存在，而非实际上的控制［17］。交互数字公司曾以“原审判决并未查明是否在数年中始终是交互数字的高管、是否始终代表了该三公司”等为由进行抗辩。但二审法院并未接受该抗辩，而是强调高管混同这种人格上的联系、强调三者分工合作以及共同获益这种关系。再次，如果某法律主体完全拥有其他法律主体的所有权，并不说明其必定拥有控制权，但一般可推定其拥有控制权。一审和二审法院均强调交互数字通信有限公司和交互数字技术有限公司是交互数字公司的全资子公司的事实。最后，“市场行为”并不仅指违法行为，而是包括所有经营行为在内的一般性行为［19］。交互数字公司曾以“双方当事人的专利许可谈判耗时数年，原审判决并未查明LawrenceF．Shay是否参与了谈判、并未查明交互数字公司和交互数字通信有限公司是否真的参与了与华为公司的专利许可谈判”等为由进行抗辩。二审法院同样未支持该抗辩。尽管如此，若依据单一实体测试，华为诉IDC案中法院的论证仍需进一步充实。在单一实体测试中，控制仅指直接控制，同一母公司下的数个子公司之间不存在直接控制关系①。判断数个子公司之间是否应为对方的违法行为承担责任，应当考察其业务或人格上的联系。一方面，应考察是否存在能够保障相互合作或等级关系的积极或消极权利。积极权利包括重新配置资产、强制性建议或授权等;消极权利包括通过批准等阻止其他建议等等［20］。另一方面，应评估附属法律主体是否能够自我决策，或者在某一相关市场内拥有实际上的自由。如果附属法律主体无法自我决策或者不具有实际上的自由，其与被附属的法律主体便很可能被视为单一主体。在论证交互数字通信有限公司应为适格被告时，华为诉IDC案的法院并未对交互数字通信有限公司与交互数字技术公司间业务和人格上的联系予以详细论证。同母公司与子公司间构成单一实体的论证一样，在论证数个子公司间构成单一实体时，法院应以个案裁判为载体对这种论证所应考察的因素及其相应权重进行不断权衡。

四、反垄断民事诉讼中证明责任的配置

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》提出，应根据不同的垄断行为类型，合理分配垄断民事纠纷案件中当事人的证明责任;对于明显具有严重排除、限制竞争效果的垄断协议，可以不再要求受害人举证证明该协议具有排除、限制竞争的效果;对于公用企业以及其他具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的，可以根据案件具体情况适当减轻受害人的举证责任。为贯彻该司法政策，《垄断民事纠纷司法解释》对横向垄断协议纠纷、滥用市场支配地位纠纷中的证明责任作出了明确规定，适当减轻了反垄断民事诉讼中受害人的证明责任。法院在依据《垄断民事纠纷司法解释》落实如上司法政策时，遇到了一些该司法解释尚未予以明确规定的问题，并结合个案情形进行了论证。

(一)垄断协议纠纷中证明责任的配置《垄断民事纠纷司法解释》第7条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议，被称为横向垄断协议。认定横向垄断协议的违法性，应根据《反垄断法》第13条第2款、第15条的规定;首先认定这些协议属于“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，其次再考察是否满足豁免条件。其中，关于“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的认定问题，学界存在争论。一种观点主张，垄断协议的认定仅需认定行为存在，无需认定行为具有排除、限制竞争的目的或效果，后者仅应在适用第15条豁免条款时予以考虑。该观点试图通过减轻原告的证明责任来提升反垄断法执法和司法的效率。另一种观点主张，垄断协议的认定不仅要求认定行为存在，还应证明行为具有排除、限制竞争的目的或效果。该观点则担心一旦减轻原告的证明责任，将导致过度执法或司法，进而影响垄断协议(尤其是纵向垄断协议)正面效果的发挥［21］。因此，尽管该争议涉及的直接问题是垄断协议违法性要件是否仅限于行为存在，但实质上却涉及证明责任的配置问题，即应由原告负责证明“行为具有排除、限制竞争的目的或效果”，还是应由被告负责证明“行为不具有排除、限制竞争的目的或效果”。对此，《垄断民事纠纷司法解释》第7条明确规定，在横向垄断协议纠纷中，被告负责证明行为不具有排除、限制竞争的目的或效果。但该规定并未涉及《反垄断法》第14条之纵向垄断协议纠纷、第16条之行业协会组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为的纠纷中的证明责任问题。1．纵向垄断协议纠纷中证明责任的配置有观点主张，对于纵向垄断协议，由于其对竞争的影响效果并不确定，原则上仍应适用举证责任分配的一般规则，原告应对纵向垄断协议具有排除、限制竞争的后果承担证明责任［22］。对此，司法实践中当事人曾有不同看法，但现有案例所呈现出的态度则非常明确:应由原告负责证明纵向垄断协议具有排除、限制竞争的目的或效果。在强生案中，一审法院以原告未证明涉案纵向垄断协议具有排除、限制竞争的效果为由，认定原告举证不足，判决驳回起诉。原告在上诉中提出，一审法院错误解释了“垄断协议”的法律要件，主张应由被告承担纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果。但二审法院确认了一审法院关于“垄断协议”构成要件与证明责任的解释，明确纵向垄断协议的成立应以具有排除、限制竞争的效果为要件之一，原告对此承担证明责任，被告对协议符合豁免条款承担证明责任。尽管强生案二审法院的论证并未明确涉及“执法效率”与“纵向协议的正面效果”间冲突的权衡问题。但该法院“应由原告承担纵向垄断协议具有排除、限制竞争的目的或效果”的主张，更倾向于防止过度执法或司法，以免影响纵向垄断协议之正面效果的发挥。2．行业协会组织协会成员从事垄断行为纠纷中证明责任的配置在认定与行业协会有关的垄断协议的违法性时，仍应分析这些协议是否具有排除限制竞争的目的或效果、是否应满足豁免条件。在分析这些协议是否具有排除限制竞争的目的或效果时，与纵向垄断协议纠纷中相类似的问题仍然存在:在实体性认定标准方面，垄断协议的存在是否应以具有排除限制竞争的目的或效果为要件;在证明责任的配置方面，原告是否应承担协议具有排除限制竞争的目的或效果的证明责任。对此，在实体性认定标准方面，现有案例均主张，垄断协议的存在应以具有排除限制竞争的目的或效果为要件。但在证明责任的配置方面，现有案例所呈现出的观点并不一致:同样涉及变更或固定价格的认定，惠尔讯案的法院遵循“谁主张，谁举证”的原则，娄丙林案的法院则更倾向于采纳举证责任倒置的原则。(1)主张原告应承担证明责任的惠尔讯案。在惠尔讯案中，双方争议的焦点是，争议行为是否构成固定价格;法院认为原告应对争议行为具有排除限制竞争的目的或效果承担证明责任。该案一审法院认为原告应证明争议行为具有排除限制竞争的效果。在二审中，原告仅在证明被告具有垄断地位时顺带提出了争议行为具有排除竞争的效果。被告对争议行为不具有排除竞争的效果进行了详细论证。该案二审法院确认原告应承担证明责任，并以“惠尔讯公司提供的证据，不足以证明深圳市有害生物防治协会在除‘四害’相关服务市场具有排除、限制了相关市场竞争的效果”为由，驳回上诉。(2)倾向于采纳举证责任倒置原则的娄丙林案。在娄丙林案中，双方争议的焦点是，争议行为是否构成变更或固定价格;法院则更倾向于采纳举证责任倒置的原则。在一审中，原告仅证明争议行为的存在，并未详细证明争议行为具有排除限制竞争的目的或效果。被告则以争议行为不具有排除限制竞争的效果进行抗辩。一审法院直接对争议行为具有排除限制竞争的目的或效果进行了详细论证。同时，一审法院还强调，“水产批发协会主张，前述规定系为防止协会会员与非会员之间的串货而采取的措施，不具有排除、限制竞争的效果，但未提交充分证据予以证明，不予采纳。”在二审中，原审原告娄丙林服从原审判决，并未对争议行为具有排除限制竞争的效果予以进一步论证。但二审法院仍坚持主张，“根据查明的事实……，水产批发协会……意图通过固定和变更价格减少甚至消除会员之间的竞争，……这本身在一定程度上会减弱或消除市场竞争，产生排除或限制竞争的效果，最终损害消费者的利益。”

(二)滥用市场支配地位纠纷中证明责任的配置《垄断民事纠纷司法解释》第8条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”第9条规定:“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”目前，与之相关的难题主要有二:(1)哪些企业应属于“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”;是否所有的“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”都应被推定为具有市场支配地位。(2)在认定被告行为构成滥用时，是否都应由原告承担证明责任。1．市场支配地位之证明责任的配置关于市场支配地位之证明责任的配置问题，争议点主要有二:(1)“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”的认定。“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”这一概念，与《反不正当竞争法》第6条中使用的概念相一致。根据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，“公用企业”是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。国家工商总局明确电信企业、邮政企业、电力公司或电力管理站、供电公司或供电所、自来水公司、火车站等属于公用企业。根据《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》，《反不正当竞争法》第六条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”，是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》提出，依法具有独占地位的经营者的类型主要是专营专卖行业、为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的行业的经营者。国家工商总局明确信用合作社、有线电视台、保险公司及其分支机构、新华书店、石油石化企业、盐业公司、烟草公司、机动车驾驶员培训学校等属于“依法具有独占地位的经营者”［23］。《垄断民事纠纷司法解释》对于该问题的态度是否与国家工商总局的观点相一致，有待个案裁判的澄清;法院应受国家工商总局之解释的拘束，还是应参考或在不采用时承担论辩义务的问题［24］，也需认真回应。但现有案例的态度与国家工商总局的观点是一致的。冯永明诉高速公司案中的被告“高速公路有限责任公司”、科元诉热力公司案中供热行业二次销售蒸汽的被告“热力有限公司技术服务合同”、吴小秦诉广电公司案中的被告“广电网络传媒(集团)股份有限公司”均被认定为“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”。(2)“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”是否应被推定为具有市场支配地位。对此，现有案例的观点并不一致。冯永明诉高速公司案的法院更倾向于承认如上推定。一审法院在认定被告具有市场支配地位时，仅作出如下论证:“由于本案被告在相关市场内支配地位的形成是经由行政法规授权产生的，被告向消费者提供的是公共产品，其经营行为处于监管部门的监管之下。”二审法院也明确提出:“本案中高速公路公司对福建省内的高速公路享有独家经营和管理的权利，应认定其属于在相关市场上具有支配地位的经营主体。”但是，科元诉热力公司案和吴小秦诉广电公司案的法院则不承认如上推定，主张应根据《反垄断法》第18条和第19条之规定结合个案情形予以认定。尤其是在科元诉热力公司案中，原告主张，被告因经营供热故属于公用企业，可当然认定其在相关市场内具有市场支配地位。被告辩称，被告并不生产蒸汽只是经销蒸汽，故不属于公用企业，而属于公用企业的下游企业，即使其是公用企业也不必然具有市场支配地位。对此，该案法院明确表示:“原告对被告在相关市场内具有市场支配地位负有举证责任，是一般举证原则。而在公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所在的市场往往是自然垄断或者是市场竞争不充分的市场，其市场支配地位或是其自身固有或是依法确立的，基于此类市场主体和市场竞争的特殊性，依据司法解释应适当减轻原告相应的举证责任，但这并不意味只要原告证明被告属于公用企业，就完成了举证责任当然得出公用企业在相关市场内具有支配地位的结论，仍应由法院按照认定市场支配地位的市场竞争标准，根据举证证明的市场结构和竞争状况的具体情况来依法认定。”2．滥用市场支配地位之证明责任的配置根据《垄断民事纠纷司法解释》第8条，应由原告承担被告行为属于滥用市场支配地位的证明责任。现有案例中，吴小秦诉广电公司案的法院严格遵循该规定;冯永明诉高速公司案一审法院也持相同观点，但二审法院的态度并不明确。在冯永明诉高速公司案中，一审法院坚持应由原告对争议行为构成滥用承担证明责任。但原告对此并不认可，其主张滥用市场支配地位的构成应属于无需证明的事实。原审原告在上诉中提出:“被上诉人违法收取不应当由消费者承担的工本费属于垄断行为。……被上诉人的行为阻碍了社会进步与科技进步，因而损害了社会公共利益。这是经济规律，也是日常生活经验法则能推定的结果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项之规定，上诉人对被上诉人客观上起到阻碍科技及社会进步的后果无需举证。”对此，该案二审法院以争议行为具有正当性为由驳回原告上诉，并未对该证明的必要性问题以及证明责任的配置问题表明态度。但是，原告的主张是值得重视的。司法实践应结合垄断纠纷中争议行为的类型和特点等因素，认真思考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条及第9条第1款第3项、《垄断民事纠纷司法解释》第8条的解释和适用问题。

五、反垄断民事诉讼中救济措施的实施

《垄断民事纠纷司法解释》规定了反垄断民事诉讼应提供的两类救济措施:(1)停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等民事责任。(2)依法确认合同内容、行业协会的章程等无效。除明确以上两类救济措施外，该司法解释并未就这些救济措施的具体构成要件、内容、补救方式等作出明确规定，将这些问题留给了个案裁判。

(一)“赔偿损失”的构成要件与内容《垄断民事纠纷司法解释》第14条规定:“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”该规定的法律基础是《反垄断法》第50条以及《民法通则》第134条等规定。但《反垄断法》和民法均未对民事责任承担方式的适用问题进行具体规定。尤其是民法，与多数域外民事立法不同，《民法通则》第134条等规定并未对停止侵害、赔偿损失等民事责任承担方式的构成要件作出一一对应式的具体规定。这种立法技术的结果是，法院从立法者手中获得了决定民事责任各承担方式之构成要件和内容的权力。在垄断民事纠纷中，关于恢复原状、停止侵害等民事责任承担方式的争议相对较少，争议主要集中于赔偿损失的构成要件与内容。目前，法院在认定赔偿义务是否成立时，更倾向于降低举证要求，强化受害人保护;在确定赔偿义务的内容时，倾向于遵循“受害人不得因违法行为而获益”的理念;总体而言，赔偿损失制度的价值目标是，制止垄断行为，补偿受害人的直接损失，但原则上不直接涉及威慑垄断行为的问题。1．赔偿损失的构成要件《垄断民事纠纷司法解释(征求意见稿)》第7条曾规定:“垄断行为受害人应当对被诉垄断行为的存在承担举证责任;受害人请求赔偿损失的，还应对所受损失、被诉垄断行为与所受损失之间的因果关系承担举证责任。”该规定在《垄断民事纠纷司法解释》中被删除。垄断纠纷中赔偿损失的构成要件仍应适用民法中损害赔偿法的一般理论。民法中的“损害赔偿法都是以赔偿义务的原因和内容相分离为特征的”［25］。其中，在认定赔偿义务是否成立时所考察的因果关系，被称为“使责任成立的因果关系”，是指行为与损害法益间的因果关系［26］。在德国法中，对于《民法典》第823条第1款之损害赔偿请求权所要求的因果关系，应由受害人承担证明责任;对于第823条第2款之损害赔偿请求权所要求的因果关系，同样应由受害人承担证明责任，但“原则上应采用第一表象证据的原则，推定违反法律与出现损害之间存在因果关系”［26］。在认定赔偿损失之具体内容时所考察的因果关系，被称为“满足责任的因果关系”，是指行为与损害后果间的因果关系。以上这些构成要件及其相应证明责任在垄断纠纷中的适用情况，仍需借助个案裁判予以逐步澄清。首先，有关“过错”的认定问题，可能存在两种方案:(1)原则上由原告负责证明“被告有过错地违反反垄断法”。应当注意，这种过错是指，被告违反反垄断法的过错，而非给原告造成损害的过错［15］。(2)原则上由被告负责证明“被告违反反垄断法的行为不存在过失”，否则，推定过错的存在［27］。目前，法院并未明确论及过错问题，给人以“只要被告违反反垄断法即应赔偿损失”的印象。其次，有关垄断纠纷中赔偿义务的原因和内容是否相互分离的问题，学界存在争论。一种观点主张，由于损害的存在可以通过计算损害的数额来证明，反垄断法中赔偿义务的成立与内容是同时认定的，如果不能认定损害金额，也就不能认定损害及因果关系;另一种观点主张，证明损害存在的方式，并不限于通过证明损害的数额一种，证明损害的存在与证明损害的金额不是同一个层面上的问题［28］。在华为诉IDC案中，法院在当事人双方均未证明实际损害或实际收益的前提下，判决被告赔偿损失，并酌情认定具体金钱补偿数额。显然，该案法院赞同第二种观点，赔偿义务之原因与内容相互分离的原则在该案中仍然被遵循。再次，如上这种法律体系上的争论的实质是:在垄断纠纷中，民法理论中的“因果关系”，是否仍应被区分为“使责任成立的因果关系”与“满足责任的因果关系”;若区分，相应的证明责任应如何配置。该问题通过强生案一审和二审法院的不同论证思路而得以展现。强生案的一审法院强调，原告应对“使责任成立的因果关系”承担证明责任，应证明被告行为与损害法益间存在因果关系。但二审法院并未像一审法院那样鲜明地表明立场，但其论证思路则更强调原告应对“满足责任的因果关系”承担证明责任，应证明争议行为与损害后果间存在因果关系。关于“使责任成立的因果关系”之证明责任的配置问题，二审法院同样未明确表明立场，但其论证思路更倾向于减轻受害人的举证责任。据此，过错的认定问题尚未被明确论及;赔偿义务的原因与内容仍然是相互分离的;因果关系仍被区分为“使责任成立的因果关系”与“满足责任的因果关系”，“使责任成立的因果关系”的举证责任也同样被适当减轻。若原告适格，只要被告违反反垄断法，法院接下来要处理的问题就是计算金钱补偿的具体数额。也就是说，在判断赔偿义务是否成立时，现有案例的法院更倾向于降低举证要求，强化对受害人保护。2．赔偿损失的具体内容目前，损害赔偿的范围仅被限定于消极利益，注重“回复至没有侵权行为时原应存在的状态”;并不延及积极利益，并未“将被害人置于其在行为有效时所处的地位”［25］。法院所认可的损失仅为实际损害，不包括预期利益。例如，强生案的法院认为:“上诉人依据反垄断法主张的此项损失赔偿，不能依据合同法规则计算损失赔偿额。本院注意到，上诉人主张2008年缝线产品利润损失，系依据2008年经销合同正常履行情形下可得利润计算损失数额，此计算方法与反垄断法法理存在冲突。限制最低转售价格协议构成垄断协议，意味着该协议排除、限制市场竞争并造成消费者利益损失，因此，当限制最低转售价格协议的当事人主张反垄断损失赔偿时，不应该按照履行限制最低转售价格协议的可得利润来计算损失，而应参照相关市场的正常利润计算利润损失，否则会陷入通过反垄断诉讼追求垄断利润的逻辑冲突。”在计算金钱补偿的具体数额时，法院遵循“实害填补”原则，未采纳多倍赔偿制度。虽将因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入金钱补偿的数额，但合理开支的内容尚不清楚。若未能证明原告实际损失或被告实际利润，法院可确定具体数额，如华为诉IDC案。法院在确定具体数额时，原则上采纳民法中的“等价因果关系说”，将金钱补偿的数额仅限于与违法行为存在直接关系的范围之内。尤其是在强生案中，二审法院认为，上诉人所主张2008年缝线产品利润损失，与本案中被上诉人执行限制最低转售价格协议的行为存在直接因果关系，并且，赔偿范围仅限于上诉人2008年因缝线产品销售额减少而减少的正常利润。与美国反托拉斯法中的“前后比较法”、“尺码计算法”相比，这种“等价因果关系说”所界定的补偿范围相对更窄，只有侵害事实构成损害发生的必要原因时，才应予以补偿。“前后比较法”类似于民法中的“差额说”，补偿数额应通过计算前后价值的方式予以确定，或者将违法行为存续期间的状况与该期间之前或之后的状况相比较，求其差额。若以此为标准，强生案中“吻合器产品因招标价格下降而应获得的价格补贴”应被计算在内。但法院却以“鉴于本案仅审理双方当事人就垄断行为引起的争议，而上诉人提出的吻合器价格补贴显然不属于因垄断行为造成的损失”为由予以拒绝。“尺码计算法”类似于民法中的“相当说”，将存在违法行为的市场上的反事实涉及的状况，与一个不受该违法行为影响的相似市场上的状况相比较，求其差额。该方法一般仅应适用于“排挤性滥用行为”的案件，需要推测一个关于两个市场成本或价格之间的比率，并以此比率为基础计算差额［11］。但强生案的二审法院并未采纳这种方法，而是不断强调损害是否与垄断行为之间存在直接因果关系。如果从“保护目的说”的角度来分析，法院所采纳的这种范围最窄的“等价因果关系说”，表明了垄断纠纷中赔偿损失制度所欲实现的价值目标是:仅对受害人的直接损害予以实害填补，但不涉及违法行为的威慑问题，后者交由反垄断行政执法来解决。这种态度与德国《反限制竞争法》以德国《民法典》第249条及以下条款为基础确定损害赔偿请求权具体内容的态度是一致的，其背后的理念是，受害人不得因违法行为而获益［29］。与美国反托拉斯法多倍赔偿制度相比，这种遵循“受害人不得因违法行为而获益”的理念的制度，并不承担补偿竞争秩序遭受的损害的职责。

(二)“合同无效”的确认及其补救方式《垄断民事纠纷司法解释》第15条规定:“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。”与TFEU第101条第2款不同，《反垄断法》并未明确规定“确认无效”这种救济措施。该救济措施的法律基础是《民法通则》第58条第5项、《合同法》第52条第5款等规定。《民法通则》第58条第5项等规定属于转介条款，而非引致条款。转介条款和引致条款的目的都在于实现公法与私法的外部接轨。但转介条款从整体法秩序的角度，以公私法相互工具化为基点协调公法与私法;而引致条款则仍以公法私法两分的思路，试图确立何种规范应在一般意义上优位的问题。转介条款是调和规制与自治的概括条款，应由法官去权衡要不要转介、以何种方式来转介公法的规范到私法关系中。在引致条款中，法官基本上没有解释的余地。因此，违反反垄断法强制性规定的法律行为的效力，原则上应由法院来决定，需由法院来权衡反垄断法所保护的法益与法律行为制度所保护的法益之间的关系。目前，法院在适用确认无效这种救济措施时，专注于垄断行为的制止，法益冲突的权衡问题尚未凸显;在适用部分无效这种补救方式时，仅聚焦于违法行为的制止，并未对双方当事人在法律行为制度上的法益给予应有的重视;总体而言，法院更重视垄断行为的制止。1．合同无效的确认目前，法院在垄断纠纷中适用确认无效这种救济措施时，专注于垄断行为的制止，法益冲突的权衡问题尚未凸显。现有案例呈现出如下特点:(1)确认无效既可适用于违法的垄断协议，如娄丙林案;也可适用于滥用市场支配地位的行为，如吴小秦诉广电公司案。法院的这种态度与欧盟司法实践将TFEU第101条第2款类推适用于滥用市场支配地位案件中的态度相一致①，注重垄断行为的制止。(2)维护市场竞争与维护合同的安定性间的冲突问题，尚未凸显。维护市场竞争与维护合同安定性间的冲突主要存在于如下情形:一种情形是，已执行完毕的合同的效力问题。违反强制性规范的合同一旦执行完毕，就说明强制性规范未能有效制止违法行为。在分析已执行完毕的合同是否仍无效时，法院有两种选择。一种方案是，若确认无效不再有助于强制性规范之目的的达成，便不再确认无效。这有助于保障合同的安定性。另一种方案是，无论确认无效是否有助于强制性规范之目的的达成，都确认无效。该方案更注重确认无效所能实现的预防性功能;但在何种程度上能产生预防性作用，则应因不同禁令而分别回答。现有案例尚未涉及已执行完毕的合同，法院对于该问题的态度仍有待观察。第二种情形是，与违反反垄断法的行为紧密相关的合同，是否也因该违法行为的无效而无效。域外经验倾向于维护合同的安定性，拒绝确认这些相关合同无效。在惠尔讯案中，原告惠尔讯与被告行业协会的成员订立合同，但仅诉请确认行业协会章程无效，未提及其与被告成员间合同的效力问题。2．确认无效的补救方式关于确认无效的补救方式，现有案例仅适用“部分无效”。娄丙林案的法院仅认定违反反垄断法那部分的条款无效，而非整个章程无效。吴小秦诉广电公司案的法院虽然认定双方合同构成搭售，但仅认定有关搭卖品的条款无效，而非整个合同无效。法院适用部分无效这一救济方式的直接法律渊源是，《合同法》第56条第2句“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。关于部分无效，其构成要件有三:(1)关于合同是否部分无效的问题，既无明确约定又无法律规定。只有在意思表示解释以及合同解释之后，确定当事人确无明确约定时，方可考虑部分无效这一补救方式。(2)行为的一体性与可分性。行为的一体性是指，无效行为与其他行为构成整个法律行为，而不是几个或各自独立的法律行为。其判定标准以当事人约定为准。但当事人一般不会就一体性问题做出明确约定，此时需要通过考查协议的相关内容来决定“行为的外在界线”，即“与此相关的规则在经济上是否具有很密切的联系，它们是否只有相互依存时，才可能形成具有意义的规则”。行为的可分性是指，将无效部分分离出来，还能使一项有效之行为继续存在。(3)部分无效的后果不得与部分无效原因之宗旨相悖，且不得违背诚实信用原则。然而，娄丙林案和吴小秦诉广电公司案法院的论证，并未考查如上复杂情势，在认定争议行为违反反垄断法之后便直接确认部分无效。这种论证思路仅聚焦于违法行为的制止，并未对法律行为制度上的法益目标给予应有的重视。

六、结语

从反垄断民事诉讼制度的发展进程及其内容来看，属于法院角色定位之中心情形的任务业已基本完成，在面对那些属于法院角色定位之边缘情形的难题时，尚无共识，仍需进一步探索。法院采取积极进取的态度，秉持谦抑务实的理念，已经明确了身处角色定位之边缘情形后的基本策略:将保障法律统一适用作为重点，并以个案裁判为重要抓手不断充实反垄断民事诉讼制度。整体上，法院处理垄断民事纠纷的态度是积极务实的;相对于威慑垄断行为、对竞争秩序予以恢复或补偿而言，法院更重视制止垄断行为、补偿受害人的实际损失。当然，反垄断民事诉讼制度中仍存在诸多难题有待讨论，这些问题仍将以个案裁判为载体得到逐步解决。因此，“法院应在反垄断法实施过程中承担何种角色”这一规模宏大的制度性议题的解决，有待司法实践、行政执法和法律学说在细节之处的不断努力与配合。

作者：吴宏伟董笃笃单位：中国人民大学法学院