农民工劳动权发展论文范文

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一、特殊保护的理论与现实依据

将农民工定位为弱势群体应无疑义，那么，一个无法回避的问题就是，农民工劳动权除受法律的一般保护之外，应否获得法律的特殊保护呢？对此问题，学界多数人持肯定态度。黄进才教授认为，“在劳动权分配中一个重要的原则就是要对社会弱势群体的劳动权给予倾斜性的保护。”为此，“应当以户籍制度改革为起点，以强化政府责任为支撑，以社会组织保护为辅助，以司法救济为后盾，构建包括立法、执法和司法在内的多环节的立体化的农民工劳动权法律保护体系。”也有学者对此问题持否定态度。有学者指出，农民工劳动权面临的困境在于社会分层和社会排斥，而这根源于城乡二元制度，特殊保护会加剧已存在的不平等，结果对于农民工更为不利，“学者设计农民工保护法律制度时，过多强调了农民工的身份特殊性，提出要特殊保护。实际上，这些设计非但不是长效解决机制，而且在制度设计上进一步强化了农民工与城市工的身份划分，加深了这两大群体之间的矛盾和对立，实际上在制度安排上加大了对农民工的歧视。”笔者认为，该学者一定程度上混淆了农民工劳动权的特殊保护制度与城乡二元制度，从而形成了对于特殊保护的偏见。事实上，特殊保护只针对农民工劳动权的弱势，并以一般保护为基础，成为一般保护的补充，不会形成独立于一般保护之外的制度。更重要的是，特殊保护是以增进农民工利益为目标，向农民工提供制度上的优待，与之相反，在城乡二元制度之下农民工劳动权受到了不公正的差别对待。至于特别保护导致的反向效果，主要归因于制度设计不合理或者未被正确执行，不能因此否认制度本身的正当性与必要性。与非制度性弱势相比，农民工劳动权的制度性弱势当前无疑具有根本性，那么，理想图景便是打破城乡界限，取消所有对农民工的歧视性规定，以使农民工能够在城市中自由而平等地劳动。然而，又须承认，“城乡分割就业制度的影响较深，改革涉及到诸多方面”，必须妥善处理一系列复杂的利益关系。现行制度纵然有不合理之处，对其改变也不能一蹴而就，必须遵循“改革、发展、稳定”三者相互协调的原则，若缺乏理性，意气用事，采取的措施过于激进，不仅会造成不可预知的社会风险，还会因阻力过大而致其流于形式，甚至产生事与愿违的结局。比如，贸然取消对于农民工就业的户籍限制难免使大量农村人口较短时期内涌入城市，势必对城市运行造成难以承受的巨大冲击，包括农民工在内的各方利益都会因此受损。而在既有制度一时难以完全改变的情况下，我们不能就此心安理得，无视农民工付出的牺牲和面临的困境，应该在制度的过渡期内，也即社会转型期内，通过另行的制度安排给予农民工一定的补偿。

农民工劳动权的非制度性弱势同样不可归责于农民工自身，正是由于各类歧视性制度的长期存在，从教育机会的不平等，到就业前的身份歧视，再到就业中的“玻璃天花板”，农民工被一次次区别对待，限制了农民工发展的机会和空间，使农民工的就业竞争力严重不足。这种现状一旦形成将呈惯性样态，即便完全消除对于农民工的歧视性制度，其仍可顽强存在，仅依靠农民工自身的力量难以改变。况且，“拼关系就业”已经成为无可否认的常态现象，加上其他一些因素的共同作用，使农民工的弱势已向下一代传递，固化且放大了原有的不公正，置本已弱势的农民工于更为不利的境地。必须承认，我国的精英阶层中不少人持有这样的观念：提高农民工劳动权的保护水平必然导致我国企业用工成本增加，而在经济全球化背景下，各国的产业竞争愈来愈激烈，我国企业在技术和管理等方面总体上仍较为落后，如无农民工提供的廉价劳动力，就无法在国际产业竞争中立足。正是很大程度上依赖农民工提供的丰富而廉价劳动力，我国已成为全球制造业大国和产品出口大国，在2010年经济总量已超越了日本，外汇储备长期稳居世界第一，该经济现实直接强化了这种观念的迷惑性。从表面上看，这种观念的确有一定道理，按此行事也会一时得利，但其根本错误在于将经济发展置于不公正之上，与现代社会的价值观念相悖。虽然必须承认，劳动力市场存在着差别性，在就业竞争中有人会沦为失败者，但只有失败是由本人的主观因素造成，这种失败才被认为是应被接受的正常结果。如果不公正所致的农民工的不利处境持续下去，随农民工权利意识的提高，农民工的社会剥夺感将日趋强烈。在此情势之下，仍不采取积极的应对措施而任其发展，社会阶层之间的隔阂必然不断加重，社会有滑向阶层冲突的危险。历史经验表明，一旦形势变得积重难返，国家和社会必然要付出高昂代价。原外经贸部副部长龙永图在“2012白沟新城高峰论坛”上就忧心忡忡地告诫：“进城农民特别是他们的第二代已经不会或不愿意回到农村去种田，这部分人留在城市中又不能得到平等待遇，他们对这个社会的心态会成为‘定时炸弹’。”

二、特殊保护应以一般保护为基础

在劳动关系运行中，与用人单位进行比较，劳动者有着共同的弱势，为此国家制定劳动法，通过对于双方权利义务的倾斜配置为劳动者提供帮助，以对失衡的劳动关系予以矫正。与特殊保护相对应的一般保护是将农民工作为劳动法意义上的劳动者对待，适用劳动法的一般性规定对农民工劳动权进行保护。值得一提的是，农民工劳动权受劳动法的一般保护并非顺理成章的，而是一项正在逐步完成的任务。改革开放之初，我国的固定工制度还未破除，同时农民工数量较少，劳动法主要规范国有单位的劳动关系，农民工被排除在劳动法保护之外。随我国劳动力市场化改革的推进，大量农民开始涌入城市务工，为适应这种新变化，我国逐步扩大了劳动法的适用范围。①近些年来，我国加快劳动法完善的步伐，仅2007就出台了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等三部重要的法律文件，在此过程中，农民工劳动权的保护已成为重要考量因素。还须强调的是，一般保护包含了平等保护，平等保护是一般保护的应有之义，因此，若针对农民工劳动权的特别规定，并非向农民工提供的优待，即赋予农民工某方面的特权，反而使农民工受到了不合理的对待，便背离了一般保护的基本原则和要求。与一般保护不同，特殊保护针对农民工劳动权“更为弱势”的状况，以弥补农民工与城镇劳动者在劳动权的享有和实现上的差距。“特殊保护一定要针对弱势群体的特殊弱势，而不能不加区别地一概保护，否则就失去了特殊保护的意义。”［6］近些年来，在农民工劳动权受侵害成为社会顽症的背景下，一些学者将问题的解决寄于特殊保护的强化。比如，为解决拖欠农民工工资案件的执行难问题，有学者提出，“必要时法院可以主动提留相应的工程款以保障支付农民工工资”，也有学者建议，“对于农民工维权诉讼，应当适当放宽农民工申请财产保全的条件，降低担保标准或免除担保，以防止用工方隐匿、转移财产，导致的最终无法执行。”

还有学者提出，“从加大用人单位违法成本的角度考虑，可以将农民工的诉讼成本转移给用人单位一方。”这些学者的急切心情可以理解，但其观点显然脱离了农民工劳动权的弱势状况，超越了农民工劳动权的特殊保护需求，颠倒了一般保护与特殊保护的主辅关系，假若照此行事，会导致“矫枉过正”的后果。一方面，因与法律统一适用原则相违背，影响到正常的法治秩序，另一方面，不适当地抬高农民工的劳动待遇和劳动条件，可能实际等于为农民工设置了另一种形式的就业障碍，即使对于农民工也未必真正有利。针对农民工劳动权的制度性弱势，首要任务是要消除各类规定对农民工就业的不合理限制。首先，应依据国务院的《关于解决农民工问题的若干意见》以及《就业促进法》的相关规定出台实施细则，构建实施机制，特别是要设定地方就业法规和政策的审查机制。其次，部分与劳动权实现有关的城市公共就业服务项目，如一时难以覆盖农民工，应制定过渡期的专门措施，以保障农民工应享有的就业权益。比如，各城市的就业援助对象还不能包括农民工，①在此情况下，应专门规定对于农民工的就业援助措施。再次，应通过灵活的地方法规和政策安排，以解决一般性的立法规定不符合农民工的现实需要问题，比如，辽宁省政府依据农民工流动性大而我国社会保险关系流转制度一时难以建立的现实，在2009年通过的《辽宁省农民工权益保护规定》中第35条要求：“用人单位应当按照当地人民政府的有关规定，为与其建立劳动关系的农民工办理基本医疗保险参保手续，按时足额缴纳基本医疗保险费。农民工个人不缴费，不计缴费年限，不建个人账户，只参加住院费用统筹，缴费当期享受基本医疗保险住院统筹待遇。”而针对农民工的非制度性弱势，一方面，推行农民工就业积极行动措施，主要以提高农民工的劳动素质中心，解决农民工就业竞争力的不足问题，而当务之急是完善现有农民工就业培训制度②，使之切实有效地发挥提高农民工就业技能的作用；另一方面，基于农民工劳动权更易受用人单位严重侵害的现实，出台行政或司法方面的专门规定③，这些规定虽然基本上为程序性的，没有赋予农民工更多的实体权利，却能帮助农民工实体权利的顺利实现，同样可归为特殊保护的制度内容。

三、特殊保护的负效应及其控制

用人单位抑或城镇劳动者，与农民工之间不仅存在利益差异，还有着利益的一致性。这种对立统一的利益关系为特殊保护负效应的基本成因。如对于农民工劳动权的特殊保护致使用人单位的正常用工成本明显增加，用人单位在经济利益的驱动下就可能设法规避有关法律规定，而这类规避行为通常难以被有效管控，却让用人单位对农民工产生更大的偏见。城市中存在着大量的下岗失业人员和困难企业职工，这部分劳动者群体的处境未必优于农民工，那么，国家对于农民工的优待意在促进实质平等的实现，如果处理不当，可能会形成新的社会不公，并将加深农民工与城镇劳动者的隔阂与对立，损及改革旧体制以及农民工融入城市的社会环境，最终反而妨碍了实质平等的实现。有学者因此认为，“制定专门的民工权益保护法，意味着依然是将城市农民工视为话语和劳动权中的‘他者’，只是需要帮助、拯救的‘对象’，而非劳动权主体。”对于特殊保护可能引发的负效应，笔者认为，既不能因噎废食，否认特殊保护的正当性以及必要性，也不能当然地认为特殊保护必然产生正面的效果，而应在把握特殊保护尺度的同时，采取如下策略控制特殊保护的负效应。第一，加快完善我国劳动法的内容体系，并在此过程中积极回应农民工的法律诉求，以降低农民工劳动权对于特殊保护的依赖，同时能够将特殊保护寓于一般性立法之中，避免“误伤”与农民工处境相似的其他劳动者。现实中，农民工多数在私有企业工作，一般从事可替代性强的简单劳动，所建立的劳动关系也较为复杂，与之不同，城镇劳动者多在用工相对规范的国有单位工作，况且，即便城镇劳动者在私有企业工作，也更有可能占据着技术以及管理岗位，其劳动权被侵害的可能性仍然较低，就此而言，我国劳动法制度的完善对于农民工有着更重要的意义。在一般性立法中照顾农民工劳动权保护的法律需要，以回应农民工的法律诉求，在某种意义上也可归为特殊保护范畴，不过其适用又不会排除城镇劳动者。一个典型的例子是，我国于2007年出台的《劳动合同法》将劳务派遣、非全日制用工等非典型劳动关系纳入调整范围，而我国从事非典型劳动的多为农民工，这些农民工的劳动权曾长期游离于劳动法的保护之外，因此，《劳动合同法》的这些规定当然使农民工群体受益最为明显，而由于这些规定非专门限定适用于农民工，那些从事非典型劳动的城镇劳动者同样受其保障。第二，特殊保护的规定尽可能由位阶较低的法规或规章作出，而不宜按一些学者的主张由国家最高立法机关进行专门立法。有汪习根、陈慧以及何流等为代表的学者主张，为切实保护农民工权益，可由国家最高立法机关制定统一的农民工权益保障法（农民工权益保障法显然是以农民工劳动权保护为中心内容）。

笔者认为该主张虽具感召力，但存在着明显不足，对于农民工劳动权特殊保护的规定由法规或规章作出更为妥帖。首先，在劳动权的权利构造上包含着多项具体权利，传统上劳动法对某类劳动者群体的特殊保护，通常仅针对单项具体的劳动权，比如，女职工的生理特点决定了其所面临的特定安全健康风险，对女职工的特殊保护就以安全健康为主要内容，而农民工劳动权的特殊保护需求为全方位的，涉及劳动法的各个领域，单独一部专门立法很难兼顾，必须在多个规范性文件中分散规定，否则，难免作出实际操作性不强的原则性或者简略的规定，而由我国最高立法机关仅就农民工劳动权保护这一问题进行专门的系列立法并不现实。其次，就立法稳定性而言，农民工劳动权的弱势并非客观自然条件造成的，属于我国社会过渡期的特定现象，时过境迁就会发生变化，相应的，对其保护的专门规定会被较频繁地更改，这恰是制定程序较为简便的法规与规章的优势。再者，在法律（狭义）提供一般保护的基础上，由法规和规章提供一定程度的特殊保护，阶层之间因制度而形成隔离的风险能够被大大降低。可能有人担忧，法规和规章的效力等级较低，会影响到其保护权利的实效。这是对于效力等级的错误理解。凡生效的法律、法规以及规章都应被不折不扣地实施，仅当不同规范性文件的内容相互冲突时，位阶所决定的效力等级才成为规范选择的标准。第三，由国家负担特殊保护的部分成本。对于农民工劳动权所面临的困境，无论是社会还是政府都在习惯上归咎于用人单位，如此以来，让用人单位承担更多义务或更重的责任，自然成为直截了当的问题解决方法。从根源上讲，农民工的不利处境是主要由长期存在的城乡二元体制造成的，因此，给予农民工的一些优待既是向农民工返还“历史欠账”，也是过渡期对于农民工利益的补偿措施，因此，仅将农民工与用人单位之关系置于平面之上对待，全部由用人单位承受特殊保护而形成的负担，除非为惩罚用人单位的违法行为，或者基于纠正劳资利益不平衡状态，对于用人单位而言是不公正的，有关制度难以得到用人单位的认同和配合。例如，在2004年，当时的劳动和社会保障部与建设部联合出台了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，第15条规定了工资保障金制度，各地方相继对此作了进一步规定，内容上都要求建筑企业或建设单位按比例缴纳农民工工资保证（障）金，并将之作为获得相关行政许可的必备条件，有的还规定了拒不缴纳工资保证（障）金惩处办法。近几年，个别地方政府将该项制度向非建筑行业推广。②然而，农民工工资保证（障）金制度无疑会影响到相关企业正常使用经营资金，变相增加了企业的用工成本，“特别对于大多数中小企业来说，流动资金本来有限，如果把生产性资金用于人力资源担保，意味着其还要筹集等量的资金，这可能是在融资上本处于弱势的中小企业无以承受之重。”

结果导致企业总是想方设法规避这种成本，使得该项制度看似强有力却常常被架空。③第四，必须确保特殊保护的法制化方向。目前，对于农民工劳动权特殊保护的法制化需解决两个问题：一是政府政策运用过多，二是“领导指示”维权。我国政府出台的有关农民工劳动权保护的政策文件数量众多，法律规定却明显不足。在权利保护方面，法律为最可靠的工具，应起主导作用，政府政策仅可作为法律规定的补充，而从以往经验来看，过多地运用政府政策保护权利，对于越权、滥权及怠权等情况的发生难以控制，全局效果通常不佳。另外，现实中农民工依正常的法律途径维权极为艰难，于是，一些农民工便通过不理智行为制造社会影响，以使在领导过问之下其权利诉求能够得到满足。这种维权模式确实让一些个案得到了公正处理，结局获得了社会公众的认可。然而，“领导指示”本应借助领导个人权威推动法律的正确实施，却事实上经常异化为权力的法外行使，相关领导出于正义感以及责任意识帮助农民工维权，有着值得赞赏的动机和出发点，结果却或多或少损害法律的权威性，削弱了法律的维权功能，偏离了以法治方式保护农民工劳动权的正确方向。从实践上看，“领导指示”只能主要处理少数个案，无法解决多数农民工的常规维权问题，而同时在颇具喜剧色彩个案的示范之下，有的农民工为能够引起主要领导的关注，设法制造出更具有社会轰动效应的极端事件，既影响了社会稳定，又冲击到法治秩序。

作者：吴万群单位：阜阳师范学院