劳动者同工同酬法理分析范文

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国际公约和我国相关立法均对同工同酬权进行了确认，但“其概念内涵、法律地位和适用问题在立法和学理上都鲜有明确的阐释；虽然颇具价值导引性，但疏于实质规范性，这与同工同酬原则应有的地位与功能极不相称”。［3］我国1994年颁布的《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《条文说明》）第46条规定：“‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。”这是我国立法中唯一涉及同工同酬释义的内容，但其对于何为“同工”何为“同酬”却无进一步的解释。另外，在学界也未形成同工同酬涵义的权威性通识，学者们多通过将“同工同酬”分解为“同工”、“同酬”两个要素并进行分别界定的方式实现对整体内涵的研究。何为“同工”？“在实践中，如何认定是否‘同工’，往往成为司法审查的重点。因为‘同工’与否必须基于个案的特殊情况才能得以确认，对此并无普遍性的标准可以参照。”②在我国，根据《条文说明》第46条的规定我们可以将“同工”理解为相同的工作、等量的劳动，相同的工作业绩。放眼域外，欧盟《男女同工同酬指令》③第1条对“同工”进行了更详细的解释，认为“同工”至少包括同工同酬或类似工作同酬，即使申请者的工作及其比较者的义务没有同时履行。根据欧洲法院的观点，评价工作是否平等，在本质上完全是指质量的平等，它与服务的性质有关，男女劳动者是否同时工作并不重要。“同工”的判断不仅基于劳动者所从事工作的内容及性质之相同或相似，同时也应当考虑劳动者所从事工作之等值性。何为“同酬”？国际劳工组织在《同工同酬公约》中对“报酬”进行了解释，包括因工人就业而由雇主直接或间接以现金或实物向其支付的常规的、基本或最低的工资或薪金，以及任何附加报酬。对此，欧盟1957年颁布的《罗马法条约》（TreatyofRome，1957）第119条对报酬进行了类似的界定：一般的基本或最低工资（wage）或薪资（salary），以及其他任何酬劳，不论其为金钱或实物，凡劳工因劳动关系而直接或间接得自雇主者均属之。因此，除受雇人定期从雇主处取得的工资或薪资（包括周薪或月薪）是该条所称的报酬外，雇主基于劳动关系，对于受雇人所为的其他金钱或实物的支付，如加班费、家庭补助金、特别奖金、医疗服务、各类保险以及执行职务所需的车辆等，也被视为本条所称的报酬。例如，在Garlandv．BritishRail案中，欧洲法院认定英国铁路公司对男性退休雇员家属所提供的票价折扣优惠，属于第119条规定的薪资报酬的范围，因此该公司女性退休雇员的家属也应当享受同样的折扣优惠。④“同工”与“同酬”之逻辑关系如何？冯彦君教授对此进行了深入的分析，认为“同工”与“同酬”之间是因果关系而非并列关系，即同工同酬的逻辑内涵应当是“同工而同酬”或“因为同工所以同酬”。⑤

通过以上对“同工同酬”构成要素及其之间逻辑关系的分析，并参照相关国外立法，不难发现，虽然“同工”与“同酬”抑或是“同工同酬”的具体内涵表述存在差异性或模糊性，但其中蕴含的根本性特征却是一致的，即排除歧视。具体来讲，同工同酬并不要求劳动与报酬的绝对一致性，尤其在报酬内涵与形式的多样性情况下，这一点既不合理也不现实。同工同酬的实现，本质上是排除劳动关系中劳动者实现劳动报酬权过程中歧视性因素的存在。由此，对于同工同酬的内涵我们并不需要纠结于概念性的界定，更为重要的是基于具体案例之考量前提下的歧视性因素的排除。

同工同酬权之法理分析

（一）同工同酬与按劳分配

按劳分配是宪法所确立的适用于社会分配领域的根本性原则，指在对社会总产品作了必要扣除后，按照劳动者提供社会劳动的数量和质量分配消费品，多劳多得，少劳少得，不劳不得。《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”由此可见，同工同酬与按劳分配密切相关。同工同酬作为劳动关系领域内的分配原则与按劳分配之间的关系如何，学者们存在不同的看法。有学者认为“在我国社会的分配领域内，‘按劳分配’已成为一项法定的原则。‘同工同酬’，作为‘按劳分配’原则的一个派生原则，它是‘按劳分配’原则在同‘工’条件下的具体化”。［4］有学者则认为“同工同酬与按劳分配实为密切联系的两项原则，二者是并立关系而非包含（含括）关系”。［3］立足于按劳分配原则的要求，同工同酬意味着“工”与“酬”的一致性，即同工同酬作为按劳分配原则在劳动关系领域的具体展开，是按劳分配这一“本质”的“形式”表现。因此，按劳分配作为适用于一切以劳动为内容的社会关系领域的分配原则，必然要求劳动报酬分配领域同样遵循其核心要求，同工同酬即是这一要求的扩展和具体化。另外，还有学者从政治经济学的角度对同工同酬的理论基础进行了解析，认为“同工同酬应该首先是政治经济学中的提法。同工同酬理论可以从马克思的‘劳动价值理论’和‘按劳分配理论’中找到其政治经济学的依据”。［5］综上所述，无论是法律层面的分析，还是劳动价值论层面的考察，退休再就业用工关系作为退休人员以自身劳动与用人单位给付之报酬进行交换的过程与传统劳动关系在本质上并无不同，同样适用按劳分配原则，由此退休再就业人员同工同酬权的享有则不证自明。

（二）同工同酬与合理差别

同工同酬的实现是通过排除歧视实现的。所谓歧视即是不平等的对待。由此，在同工同酬之权益保护过程中“平等”起着核心的作用。什么是平等？亚里士多德曾这样表述：“平等在道义上是指：同类的事物应当类似对待。”这成为正式平等原则或类似情形的测试。［6］同时也从侧面印证了这样一个观点———劳动者在相同或类似的情形下应得到相同的待遇，但在具有客观合理的抗辩理由时应当允许差别待遇的存在。这一结论也得到了国际社会相关立法的肯定和支持。例如，国际劳工大会通过的《男女工人同工同酬公约》第3条规定，工人之间报酬率的差异，如果是基于这种客观评价所确定的实际工作的差异而与性别无关，则不应被视为违反了男女工人同工同酬的原则。德国《平等待遇法》第二章在列举不视为歧视的例外情况时提到，本法尊重有关政策和法律给予不同年龄雇员的不同待遇，如在就业、退休年龄、退休金等方面的规定。欧洲法院在2006年5月18日的一个判决中认定，以工龄和工作经验为标准确定不同报酬不构成间接歧视，尽管大多数情况下工龄短和工作经验少的雇员中女性雇员占多数。⑥英国《同酬法》也有类似规定，对于男女劳动契约中的差异，雇主可证明非由性别因素所造成，而是根据比较对象劳工间有实质重大差异（genuinema－terialdifference）时，则可以对两性劳工给予不同工作条件。基于此论断，有学者以退休再就业人员在年龄和已享有养老保险待遇等方面与适龄劳动者存在差异为理由，主张对退休再就业人员实行差别待遇，排除其同工同酬权的享有。这一观点是否正确，什么样的差别待遇是合理的呢？“首先，有关差别待遇必须目的‘正确’，也就是必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种差别待遇必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。”［7］可见，差别待遇的存在是实现正当目标的手段而永远不能成为目标本身。但何为正当目标，差别待遇与正当目标之间契合程度的考察又依据何种标准实现，这都是更为棘手且无法回避的问题。鉴于此判断标准的抽象性和难以操作性，笔者认为基于同工同酬之存在基础的逆向考察，即“探究同等待遇的判定应当基于哪些因素”这一研究思路应该更加直观和可行。上文提到，我国劳动立法将“同工”解释为相同的工作、等量的劳动、相同的工作业绩。对此，其他国家和地区也作出了明确的规定。首先，英国《同酬法》提出了三种同等待遇的情况：1．相似工作（likework），其中的参考因素包括工作的任务（duties）、工作时段（hours）和责任（responsibilities）。2．工作被评估⑦为相同（workratedequivalent）。3．工作价值相同（workofequalvalue）。［8］其次，美国《平等工资法》提出以技能、责任和艰苦程度作为同等待遇的考察因素。再次，法国最高法院提出根据工作年资、工作效率、工作质量等因素判断劳动者能否获得平等待遇。［9］最后，我国台湾地区《性别工作平等法》则提出依照年资、奖惩、绩效或其他非性别因素作为是否给予劳动者平等待遇的考察因素。综观各国和地区立法可见，差别待遇的存在主要基于劳动者之间存在工作技能、工作强度、担负的责任以及工作资历等因素的差距，而与劳动者的年龄及其养老保险权的实现与否并无直接关联，因此剥夺退休再就业人员的同工同酬权，对其实行差别待遇的做法无疑是违背平等原则的错误之举。

退休再就业人员同工同酬之保护

退休再就业作为一种特殊的用工形式，已经广泛地应用于当代劳动生活领域。但由于我国劳动立法并未对这一特殊劳动群体的身份及法律适用予以明确规定，因此在实践中退休再就业人员往往被排除劳动法的适用范围，无法享受法律的倾斜保护。究其原因主要在于退休再就业人员在年龄和养老保险待遇等方面的特点，导致存在现行立法适用的困难和有违公平的隐患。但就退休再就业行为的本质而言，其同样是退休人员以自身劳动与用人单位支付之报酬进行等价交换的过程，自身的从属性地位决定了退休人员的劳动对价权益同样需要法律的特殊保护。因此，退休再就业属于与适龄劳动者就业一般无二的就业行为，如同男女性别之差不应当成为决定其工资报酬水平的因素一样，“退休人员”之身份也不应当成为其受到歧视的原因。由此，退休再就业人员的同工同酬权同样应当得到肯定和保护。放眼域外立法也有类似规定，如英国《同酬法》规定，该法对于主张同工同酬或同值同酬的权利规定，适用于所有受雇者，包括依服务契约、学徒契约、特定工作或个人契约的工作者，且无年龄上的限制。［8］

美国联邦法院认为，在进行善意职业资格抗辩时，雇主必须首先证明年龄要求是对其商业要素具有合理必要性的，然后再证明所有或绝大多数的超过一定年龄的个人都不称职，或证明对超过这一年龄的个人进行逐个甄别是不现实或不可能的，以此证明该雇主以年龄作为个案分析的替代标准是其行业特殊性的需要。⑧退休因素与歧视并无必然联系，退休再就业人员与适龄劳动者一样遵循着同工同酬原则的具体规定，享受法律对其同工同酬权的保障。然而，在实践中退休再就业者同工同酬权的普遍缺失也是不争的事实。同工不同酬现象主要存在于退休再就业人员与适龄劳动者之间，表现为同岗不同薪，收入水平低且增长缓慢，甚至出现克扣和拖欠工资的现象。造成这一现状的原因总体来看包括三个方面：

其一，退休再就业者弱势劳动者地位的必然结果。一方面，退休再就业人员自我定位较低。由于劳动者身份在法律层面始终未能得到肯定，同时社会对退休再就业人员的态度也与标准状态下的劳动者有较大的区别，由此造成退休再就业人员往往产生自卑心理，否定自我的劳动者身份，不曾也不敢去争取劳动者的同工同酬权。另一方面，欠缺同工同酬权利意识。进行再就业的退休人员大多抱以“发挥余热”的心态，从工作中获得肯定和成就感是其进行再次就业的主要目的，因此往往容易忽视劳动报酬的公平合理性。而对于达到退休年龄后进行初次就业的劳动者而言，出于珍惜工作机会的来之不易及初次体验拥有稳定工资收入的生活，往往会降低其对同工同酬权益的敏感性。

其二，用人单位降低用工成本的必然选择。退休人员之所以能够受到用人单位的青睐，最根本的原因在于用工成本低廉下的利益追求。我国退休再就业劳动立法的缺失和不合理，退休再就业人员与用人单位之间本应是劳动者与雇主之间依据劳动立法通过双方有效博弈而形成的合理的劳动关系，但实际上退休再就业人员往往处于单方面的被选择状态，由于缺乏劳动法的约束，用人单位往往拒绝与其签订劳动合同，退休再就业人员的工资水平、工资增长速度甚至支付时间和支付周期实质上都由用人单位单方面决定。因此，退休再就业人员能否享受同工同酬完全取决于用人单位的“良心发现”。

其三，我国同工同酬立法存在不足。虽然我国《宪法》、《劳动法》均确立了同工同酬原则，明确对劳动者的同工同酬权予以保障。但由于未进行专门立法，而现有规定还处于宣示性和原则性阶段，缺乏具体适用范围、判断标准、救济方式、抗辩事由的审查及可操作的惩罚措施等重要内容，因此退休再就业人员同工同酬权益得不到有效保障也就不足为奇。

一直以来，退休被当做终结我国劳动者劳动生涯的一个标志，担负着为适龄劳动者腾出更多就业岗位的使命。在我国劳动法学界和司法实践中，根深蒂固地认为退休更像一种标记，相较于适龄劳动者，法律赋予其的劳动权利是残缺的，由此必将带来法律身份及法律适用的不同。但不可忽视的是这一客观局面是在我国特殊社会背景下由劳动就业政策引导而产生的必然结果。那么新时期面对劳动力市场岗位短缺与结构性劳动力资源不足并存的局面，充分肯定退休再就业等非传统劳动者的合法性，并为其健康发展提供必要的劳动法律保护是解决新形势下矛盾局面的必然选择。“法律给予那些本不愿进行歧视行为，但迫于社会压力不得不进行歧视行为的人以最有力的支持。法律给予歧视受害者以保护和救济。法律为歧视受害者解除了冤屈，抚慰了他们的心灵，缓解了社会的紧张和矛盾。法律通过禁止基于偏见的歧视行为逐渐消除了潜伏于人们心中的偏见。”⑨尽管这一选择面临着许多问题和困惑，但立法的规范作用和教育作用却是其他任何手段无法取代的。综上所述，要实现退休再就业人员之同工同酬权益，必须立足于法律层面的考量，综合其他相关因素，以期建立长效的法律解决机制。具体而言，可从以下方面着手进行。

首先，在法律层面确认退休再就业人员的劳动者身份，这是实现对其同工同酬权益保护的根本前提。“客观地说，正是由于我国劳动立法在适用范围上的模糊规定及判定标准的机械单一，面对用工形式的多元化，劳动法的调整才困惑重重。”［10］退休再就业人员同工同酬权益的缺失不单单是由我国同工同酬立法的不完备所造成的，其中更本质的原因在于退休再就业人员劳动者身份未得到法律的确认，这也是造成其无法享受其他劳动权益的根本原因。鉴于《劳动合同法》颁行时间较短，近期内不具备进行较大规模修正的可能性与可行性，那么对于退休再就业问题进行明确表态和系统规制的任务可以通过《劳动法》的修改来完成。如此不仅顺应了学界和实务界对于尽快修改《劳动法》的呼声，而且更是为退休再就业问题的法律规制提供了高层次、系统化的解决途径。

其次，完善同工同酬立法，对退休再就业人员之同工同酬权益进行专门规定。“中国作为《男女同工同酬公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》等人权公约的缔约国，有义务在享有同工同酬立法的基础上，针对同工不同酬现象普遍存在的现状，尽快制定《反就业歧视法》、《工资法》或《同工同酬法》，并最终建立完备的反报酬歧视法律体系。”［4］对于退休再就业人员的同工同酬权益保护，应当注意以下两点。第一，实现退休再就业人员与适龄劳动者之间的同工同酬。基于退休再就业人员确实存在有别于适龄劳动者的特殊之处，对其进行同工同酬权益保护时应当有所体现。对此笔者认为除了参照通用的同工同酬评估因素外，对于退休再就业人员应当着重参照其自身工作资历、身体因素以及社会人脉资源的掌握，进行综合考量以实现对退休再就业人员之同工同酬权的合理保护。第二，实现退休再就业人员之间的同工同酬。退休再就业人员同工同酬权益的实现，不仅应当考察其与适龄劳动者之间的外部平等，而且也不能忽视退休再就业人员之间的内部比较。由于退休再就业人员在年龄、工作经验、身体状况等方面参差不齐，因此立法者应当排除用人单位依据非合理因素在退休再就业人员之间适用同工不同酬的可能性，如对于劳动者年龄不会影响其工作完成的质量时，用人单位不得依据年龄的高低给予退休再就业人员差别待遇，从而避免退休再就业人员内部的同工不同酬现象。

总之，退休再就业同工同酬法律的制定和完善是需要综合考量多方因素做出合理的立法选择，是不能一蹴而就的，立法者应当立足于实践中退休再就业问题的发展现状，做出与时俱进的价值选择。另外值得指出的是，从某种意义上讲，退休再就业人员同工同酬权保护所代表的是新时期劳动用工形式多元化背景下劳动者整体之同工同酬权益保护存在的问题。由此，在进行退休再就业同工同酬权保护研究的过程中，不仅要依据退休再就业人员的特殊法律特征及定位进行个别的制度建设，而且更应以此为契机形成新时期劳动者同工同酬权益及其他相关劳动权益保护机制的开放性和可选择性。（本文作者：李娜单位：吉林大学法学院）