小议经济法的起源范文

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以市场失灵为逻辑起点而建构的国家干预理论实则就是一种为人们理解包括产生问题在内的经济法相关理论而预设共同语言或统一语境的主流学说①。因此，有必要以国家干预理论为指导，着力从以下两方面对经济法起源理论的建构边界与框架加以合理的约束和规范。

（一）认知基础

研究经济法起源理论涉及到对其客观基础的认识问题。这是因为，对经济法起源理论之客观基础的解释不同，则在起源问题上就必然存在不同理解和看法。经济法起源理论的研究和批判需要对其客观基础有一个相对统一的认识，否则，这种讨论将演变成为一场供圈内人“自娱自乐”的学术游戏，进而使得经济法起源理论的研究和批判逐步走向任意的主观理解，并最终导致其丧失理论的严密性和解释力。从解释学的角度上说，任何解读与批判都不可能是随心所欲的，总是需要建立在已有研究成果的基础之上[2](P.346-347)。经济法起源理论的研究和批判同样不能脱离先前的知识或语境，从而使得起源理论的研究结论能够为大多数人所认可。事实上，尽管仍有不同认识，②但把市场失灵作为经济法现象产生的客观基础已成为经济法学界的基本共识。譬如，主张把经济法解读为“国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”的“需要国家干预说”就是一种被学界广泛认同的经济法领域的主流学说。但问题是，由于对客观基础的认知差异，“需要国家干预说”的基本理论前提———“市场失灵论”却成为了当前经济法研究中一个被忽视的重要假设。实际上，“市场失灵假设”③不仅是研究经济法起源问题的一个重要前提，而且还有助于研究经济法的调整对象、本质、宗旨、理念、体系等问题。可见，市场失灵仍是探讨经济法起源问题的逻辑起点之一。依照通常的解释，经济法正是由于市场失灵的存在，市场机制本身无法解决资源配置的效率问题，因而就需要国家来干预。基于上述的理解，我们认为解读经济法起源理论至少应当明确以下几点：首先，起源理论的基本研究对象是现代意义上的经济法起源问题。不过需要说明的是，在历史学研究中，有古代社会、近代社会和现代社会之分，与此相对应，经济法起源理论研究中也有古代经济法、近代经济法和现代经济法之说。本文所称的经济法是指19世纪末20世纪初资本主义国家进入垄断阶段之后包括社会主义国家在内的一个时期所形成的经济法，属于现代法范畴。其次，起源理论所讨论的经济法是国家干预经济之法。关于国家干预经济的问题至少应当明确四个问题：一是现实的经济活动需要国家的适度干预；二是国家干预的对象是具有全局性和社会公共性的经济关系；三是国家干预必须是积极的、常态化的，而不是被动的、偶发性的；四是国家干预应当依法进行。第三，起源理论所讨论的经济法是部门法意义上的经济法。换言之，本文语境下所论证的经济法之起源主要是指经济法在世界范围内从萌芽、发展再到独立法律部门的过程，属于部门法范畴。客观而言，只有认为现实生活中确实出现了某类具有经济法特质的客观社会经济关系和相应的法律关系领域，并且已经由法学家对这类经济法律规范及其与客观基础间的关系作出了合理解释，同时这种解释还得到了社会各界的普遍认同，才可以认定为经济法或经济法部门已经真正产生[3](P.132)。应当说，上述认知基础实际上也反映了人们对经济法本质的理解和把握。由于起源理论所探讨的现代经济法与本质意义上的经济法属于同一概念范畴，而且判定现代意义上之经济法的基本准据就是看其是否可以彰显经济法的本质特点。因此，上述有关经济法本质的基本认识，对于解读经济法起源理论是至关重要的。也就是说，如果打算在经济法起源理论研究上达成一些共识，就必须依赖于经济法论者们在上述认知基础上的集体一致和广泛认同。

（二）本文的研究范式与框架

由于把经济法归属于现代法范畴早已成为学界共识，因而追溯经济法的起源不能离开对其现代性本质或特征地把握。具体而言，经济法的现代性主要体现为精神追求、背景依赖以及制度建构等方面的现代性[4](P.227)。与传统部门法相比，现代性特征最能说明经济法在某些方面所具有的特质，尤其是它作为现代法所具有的用以解决现代社会经济问题的功能。因此，只有深刻体会经济法现代性特征的内涵和意蕴，才能真正理解我们为什么把经济法现象出现的社会经济基础定位为现代市场经济和现代多元社会，而不是传统的近代市场经济和近代市民社会，更不是古代自然经济和古代社会。这意味着，解读经济法起源理论应当遵循市场经济法范式所设定的学术规范和研究路径，通过分析不同社会经济背景下存在的经济法与经济法理论，从而科学揭示出“市场经济法说”④的客观性与合理性。对于经济法的起源理论，以往的研究侧重于部门法意义上经济法地形成和发展。其实，从接近或触及经济法之本质特征的角度上说，不论是考证经济法语词的缘起，还是探讨经济法制度的生成，都具有同等重要的研究价值。这是因为，词义探源在于说明观念经济法的缘起，而制度考证则在于揭示部门经济法的产生。并且，正是由于先前的社会发展中既已存在的法律观念或精神之变迁，才导致了某类追求这一观念或精神的新型法律现象的出现。依循这样一个逻辑思路，便可推出经济法制度的形成依赖于特定社会经济背景下法律观念的重塑；或者说，法律观念的改变导致了经济法的产生和发展。因此，从观念考察的角度出发去探寻部门经济法的形成是解读经济法起源理论的重要思路。基于上述考虑，下文将以市场经济法范式为判定准据，主要从观念经济法和部门经济法两方面展开对经济法起源理论的考察。

词义探源：观念意义上经济法的缘起

作为某种特定的论述话语，语词背后必然蕴藏着某一时期的群体共识或普遍观念、并体现着一定的认知意愿[5](P.5)。从以往理论研究的现实情况来看，尽管有多种多样的研究方法可以用来接近与触及法律的本质，但语词考证确是经济法学研究中一种不可或缺的方法，对此甚至有学者认为，“从一定角度看，经济法学总论的几乎全部研究都可以浓缩在“经济法”语词的界定之中”[6](P.179)。因而从一定程度上说，经济法起源理论的研究尚不能完全脱离对“经济法”语词的拷究。究其原因，主要还是由于现实法律制度之形成和发展，导因于社会观念以及受其影响的法律观念的改变，根源于人类社会经济生活的实际需要，依赖于某种特定的社会经济背景以及由此而决定的印记式的法律需求；而社会观念又必然取决于人们的普遍认识，其中，具体理论学说的提出以及浸润其中的某一特定语词的使用具有极为重要的先导意义。事实上，任何部门法的产生和发展，都离不开特定的法的观念和理论，并且都是根据人类生活的实际需要而产生于特定的社会经济背景之中⑤。经济法自然也不例外。

从本质上说，对经济法进行词义解释的根本目的就是为了探寻“经济法”语词背后的群体共识或观念。不过，要通过词义解释的方法去考证现代经济法观念的创始人，事先的背景识别、语境识别和价值识别自然是必不可少的[7](P.19)。当然，以往的理论研究一直坚持着这一逻辑思维和论证思路，但囿于不同的认知基础和研究框架，学者们在开展经济法词义解释的过程中，有意无意地进行了有差异的背景识别、语境识别和价值识别，进而导致在“经济法”语词的最早使用时间上存在着较大的分歧。譬如，有学者认为，现代经济法观念的开端可追溯至法国空想社会主义学者摩莱里[8](P.143-145)。也有学者认为，法国经济学家和政治家蒲鲁东才是最早提出现代经济法观念的人[3](P.69-70)。还有学者认为，最早使用经济法概念的应是法国重农学派的尼古拉•博多，至于该说法是否具有现代意义上“经济法”一词的内涵，却没有明确的说明[9](P.4)。此外，摩莱里之后的另一位法国空想社会主义学者德萨米也曾使用了“经济法”一词，其所称的“经济法”与摩莱里的认识大致相当。客观而言，词义解释与经济法本质的揭示并不一定要完全吻合，而是允许存在适当的距离。但要真正考究现代意义上“经济法”一词的最早使用时间，就必须考量其与今日之经济法本质、理念、宗旨和价值等范畴的内在契合度，否则，对经济法进行词义解释就失去了研究的意义。的确，对经济法进行词义解释首先要进行事先的背景识别、语境识别和价值识别。不然，基于不同的逻辑起点和论证平台，得出不同的研究结论就不足为奇了。

尽管从望文生义的字面解释上我们可以将经济法粗略的界定为“与经济有关的法”，可事实上这一描述并非严格的理论框架，也不能彰显经济法的本质，况且这一认识早已被现今的经济法学人所抛弃。由此可见，事先的背景、语境和价值等法律识别可以从这一基本认识出发，但决不能停留在这一层面。否则，词义解释只会使得经济法的理论研究离经济法本质特征越走越远，进而造成极大的学术资源浪费。这就说明，有关背景、语境和价值的识别无非是要提炼出人们对经济法或经济法本质的一般共识而已。这意味着，对这些共识的理论提炼可以测试出“经济法”语词与经济法本质的契合度，进而科学揭示出现代经济法观念的真正起源。立足于国家干预理论，并考虑到与本文论题的关联性，我们认为以下几点共识对于考证观念意义上经济法的缘起至关重要：其一，经济法是为了解决社会经济矛盾，弥补传统法律对社会经济关系调整的弊端而产生的，是经济社会化的必然产物；其二，本质意义上的经济法是与竞争型及市场型的社会经济条件相对应的；其三，经济法并非是指一切与经济有关的法，而是特指关于国民经济整体运行之法；其四，经济法的基本功能在于通过解决关乎国民经济整体运行的内在矛盾以维护社会整体利益，实现实质公平正义⑥。实际上，这些共识正是经济法的本质所在。由此认为，形成社会整体主义观念的特定背景以及由此而决定的现实的法律需求也是判定现代经济法观念产生的首要前提。若据此分析则不难看出，摩莱里的《自然法典》或是德萨米的《公有法典》中的有关“经济法”内涵的阐释，仅仅是将其描述为他们所设想的未来社会中用以公平分配财富的原则和方法，并不是指严格意义上的法律或法规，充其量也只能理解为一种社会运动的基本法则[10](P.30-41)。再者，“按照神圣法律的规定,公民之间不得买卖或交换”[11](P.109)。这就意味着，摩莱里和德萨米所阐述“经济法”只是对应于那种只存在生产与分配，而没有竞争与市场的经济体系之中。既然不是在法的概念和意义上使用“经济法”一词，而且并不存在实在的社会经济背景，也看不到当时的社会经济关系所可能产生的现实的法律需求，因而则不能认为现代经济法观念首先由两位空想共产主义学者提出。至于另一位法国学者———重农学派的尼古拉•博多，在其1771年出版的《经济哲学初步入门，或文明状态分析》一书中，更是明确指出经济法规属于自然法，而且还制约着“经济社会”[12](P.1-2)。

应该说，这些表述仍然停留于空想型与自然法的思想阶段，在这一点上，他与摩莱里、德萨米的阐述并无本质区别，因此也不能认为是博多最早使用了“经济法”这一概念。由此可见，不论是摩莱里、德萨米，还是尼古拉•博多，他们所使用的经济法概念与经济法本质相去甚远，均不能称之为现代意义上的“经济法”概念的使用，至多只能认定其具有思想史上的意义，但绝不能将博多对“经济法”阐释视为现代经济法观念的开端。不过，据作者考证，与摩莱里、德萨米、尼古拉•博多等学者把对“经济法”的阐释仅仅停留于空想型与自然法的思想阶段不同，法国著名经济学家和政治家皮埃尔•约瑟夫•蒲鲁东在1865年出版的《论工人阶级的政治能力》一书中所使用的“经济法”语词确已对应有实在的社会经济背景和现实的法律需求。这是由于蒲鲁东生活的时代正处于社会经济矛盾日益凸显的历史阶段，在当时的法国和西欧，传统公法和私法已经无法满足对日益复杂的社会经济关系的调整需要，现实的社会经济形势正迫切需要一类新型法律制度来妥善解决传统法律在面对私有制时所显现出来的巨大内在矛盾。对此，蒲鲁东的表述已相当清晰和透彻，他认为要解决当前的社会经济矛盾就必须改组社会，而“经济法”就是这一新型社会组织的基础。其主要理由在于，传统公法会导致政府对经济生活的过度干预，而传统私法则不能影响整体国民经济活动的运行，“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”恰好弥补了传统法律调整机制的缺陷，因此必须将新型社会组织建立在“经济法”之上[12](P.2-3)。由此可见，蒲鲁东似乎认为，经济法的最高宗旨和社会功能正在于克服传统社会经济生活的内在矛盾以及传统法律调整机制的两极弊端[13](P49)。

现今看来，这种把对“经济法”的认识立基于克服传统法律价值目标的两极弊端，解决社会经济矛盾中的两极现象并进而实现两极协调的设计思路，恰好映证了蒲氏之思想观点已对应有崇尚整体主义观念的社会经济条件以及由此而决定的印记式的法律需求。质言之，蒲鲁东的理论主张，导因于人们的普遍认识所决定的社会观念之转变，根源于当时社会经济生活的实际需要，依赖于特定国家的特殊背景和法的现实。从个人本位向社会本位的价值取向转变，是社会观念变易的重要体现，它必然会影响到法律观念的变迁以及相关法律制度的产生和发展。尽管在蒲鲁东时代，旨在通过维护社会整体利益以实现实质公平正义的经济法现象并未出现，实在的经济法制度充其量也仅处于萌芽阶段，但蒲氏立足于社会本位观而阐释的“经济法”概念却与现代人对经济法本质的认识出奇的一致，不由得令人钦叹其思想的魅力。当然，也正因为蒲氏深谙当时法国和西欧的巨大社会经济矛盾，又加之传统法律在面对这一内在矛盾时表现出的“无能为力”，使得他不得不思考作为传统公私法之补充和必然结果的“经济法”这一新型法律来构成未来新社会组织的基础。事实表明，蒲氏的设想很快就在资本主义社会中成为了现实。蒲鲁东之后，资本主义社会迅速进入垄断和社会化的发展阶段，这一变化使得注重思想性的德国人最早开始关注经济法这种新型法律现象并及时进行归纳总结以形成具体的理论学说⑦。至此，社会观念发生的决定性变化、经济法理论学说的提出，再加上业已发生深刻变革的社会经济和法的现实，使得经济法这种新兴法律现象最早出现在19世纪末20世纪初的德国就不足为奇了。由此可见，认为由蒲鲁东最早提出具有现代意义的“经济法”一词，并不是出于诉诸所谓的“权威”或“通说”而妄下的结论。相反，之所以作出如此判断，正是依据以国家干预为宗旨的现代经济法所蕴涵的基本观念与范式，并加以严格的考证和推理之后所得出的客观结论。既然蒲鲁东基于特殊背景和法的现实而倡导建立的用以构成新社会组织之基础的“经济法”制度导致了法体系和法观念的革命，昭示了经济性、社会性、现代性的时代精神，那么就完全可以认定是蒲氏的“经济法”语词首先触及到了经济法的本质特征。可问题是，把经济法仅存于观念层面是不够的，还必须把这种观念转化为现实的制度；而制度的形成，同样也要依赖于特定的社会经济背景和现实的法律需求。应当说，这种内在的联系，也是进一步分析部门经济法产生问题的重要线索。

制度生成：部门法意义上经济法的产生

把经济法产生的原因归结于市场失灵，为大多经济法论者所肯定，进一步引申的结论即是：经济法产生于市场经济社会，因为经济法起初就是为弥补市场缺陷而对经济活动进行干预的法律。但问题是，这一科学认识却遭到了一些学者的无端猜测和质疑，无形之中为人们理解和掌握经济法理论体系设置了若干无谓的障碍。因此，要科学解读经济法起源理论，对这些质疑作出回应是首先要做的事。从起源论的角度而言，质疑“市场失灵假设”的初衷在于它不能科学的解释非市场经济形态下出现的经济法和经济法理论。为此，主张把经济或生产社会化作为经济法之产生基础的观点⑧，从某种程度上为破解人们因经济体制而产生的经济法理论困惑提供了一个可能的依据。但仔细分析则不难看出，所谓的经济或生产社会化只不过是不同体制下的经济法在产生背景依赖上所具备的一般共性而已。事实上，受不同文化、历史、政治、法律传统等特殊因素的影响，各个国家或地区的经济法在产生轨迹上不可能完全一致。正如马克斯•韦伯所言，从中世纪的传统主义到现代资本主义的产生，都离不开特定的环境、政治、经济、宗教等因素的综合作用[14](P.11)。这就表明，多种因素共同作用的原因可能会使得各个国家或地区的经济法产生于不同的经济体制之中，但作为旨在解决现代社会经济发展中种种流弊的对策而出现的法律现象，其最终必然要演化成为一种与现代市场经济体制相适应的经济法形态。对此，就有学者明确指出，基于国情之不同，时代潮流大背景下出现的不同经济法模块⑨尽管各自发展历程不一，且具有不同的特点，但是同为现代社会经济发展的合理产物，这些模块必将依据经济法的普遍规律互相关联、影响，直至融合或统一于现代市场经济发展的总潮流之中[15](P.2-3)。

其中，以美国、德日为代表的西方经济法是以市场为前提，并遵循“市场缺陷———国家干预———经济法”之逻辑程式而产生的[16](P.174)。而以中国及前苏东国家为代表的“转轨国家经济法”则走了一条由国家统制市场到逐渐“引入”市场因素再到市场机制成为基础的不同道路；相应地，经济法也体现了一种同党政指令相伴生、同行政法为一体，并且它们共同排斥民商法作用，到经济法逐渐剔除异己因素而性质日趋纯正，立法日益发达，再到最后完全适应市场经济之要求的不同演绎路径[17](P.59)。很明显，资本主义高度发展时形成的美国、德日经济法模块无疑是典型的经济法，其也更为接近和符合“自然演进”的规律[18](P.155)。而转轨国家经济法模块的过渡性特点⑩则决定了传统计划经济体制下的那些基于“法律工具主义”而推行的与现代法治理念完全相悖的法令法规，只是更多的表现为一种具有行政法性质的强行性规范，并非本质意义上的经济法[15](P.28)。由此而言，转轨经济法并不是经济法的终极形态，市场经济法才是经济法的本原形态；当转轨阶段完成之后，转轨经济法必将回归到市场经济法这一原初形态[19](P.69)。这意味着在社会主义计划经济体制的背景下产生的经济法应当且必然体现为“计划经济法———转轨经济法———市场经济法”这样一条发展路径。应当说，把本质意义上的经济法解读为市场经济法，不仅有助于理解语词层面的经济法缘起问题，而且对于进一步分析制度层面的或者说部门法意义上的经济法产生问题也具有不容忽视的重要意义。这是因为，虽然单纯规范意义上的经济法或许在古代社会就已存在，但从较为广泛的领域来看，作为部门法意义上的经济法，则是在国家对市场经济进行积极的干预以后才普遍出现的輯訛輥。之所以作出这样的判断，是因为“经济法成为一个法的部门必须具备主客观两方面的条件：客观条件是公私交融的经济暨法律关系普遍出现；主观条件之一则是适当、成熟的经济法理念的确立。”[20](P.45)反过来说，具备主客观两方面条件才得以形成于资本主义垄断时期的经济法部门自然体现为形式合理性与实质合理性相统一的现代法。上述论断表明，“市场经济法说”之所以能够被大多数经济法论者所认可，首先就在于经济法产生于现代市场经济社会，它具有形式上的合理性。众所周知，法律形式是部门法自身要素的一个重要方面和体现，因此，昂格尔认为在现代西方法治的历史上，法律的形式是一个压倒一切并包容一切的问题。从历史上看，任何部门法的形成和发展，都是在它与其他部门法的不同特质得以显现后，通过一定的立法形式来确认其独特的调整对象、调整原则与调整方法从而确立其独立部门法地位[21](P.269)。经济法自然也不例外。事实上，对于经济法得以产生的历史时期，曾是社会化生产力与私有制生产关系之内在矛盾达致登峰造及的时代。

由于经济集中、垄断等内在原因导致社会在发展中出现了若干已有法律所不能规范的社会经济关系，再加上由于战争需要而生的以暴力手段所进行的利益调整，使得早期经济法形式呈现为危机和战争的对策法。如美国的《州际商务法》（1887年）、《谢尔曼法》（1890年）、《肉类检查法》（1906年）、《联邦食品和药品法》（1906年）等；德国《反不正当竞争法》（1896年）、《限制契约最高价格的通知》(1915年)、《确保战时国民粮食措施令》(1916年)、《卡特尔规章法》(1919年)、《煤炭经济法》(1919年)、《钾素经济法》(1919年)等等，都是通过立法的形式所确立的具有经济法意义的法律法规。这些基于垄断、战争和社会化之特殊背景应运而生的法律法规，具有不同于以往的调整对象、原则与方法，实为典型的公私法融为一体的经济法。此外，垄断、战争以及社会化的法制实践，使得自蒲鲁东以来即已清晰表达的经济法观念及理念终于获得了客观实践的坚实支撑。同时，也使得有关经济暨法律关系的国家意志性凸显无遗，从而为以国家干预为宗旨的现代经济法学说的形成和发展奠定了基础。事实上，一战前后德国兴起的各种经济法学说就是对上述论断的最好证明。譬如，戈尔德斯密特主张经济法是“组织经济固有之法”，所谓的组织经济就是指以改进生产为目的而受国家干预的交易经济和共同经济；柏姆、赫梅尔勒、林克等学者认为经济法是国家确立的一整套旨在限制和管理经济活动的法律措施，它涵盖国家干预经济之法的架构，其具体内容主要包括行业管理、价格与补贴、反限制竞争和不正当竞争、对外贸易等法律规范[12](P.54-56)。又如，努斯鲍姆认为，经济法是以直接直接影响国民经济整体运行为目的的法律规范的总称。再如，赫德曼则把贯彻现代法之经济精神的法称为经济法，并将它与体现永恒理性之自然精神的法形成鲜明对比；他认为，正如“自然”为18世纪的时代精神一样，20世纪的时代精神是“经济”，体现此特性的法正是经济法。尽管这些学者对经济法的认识和理解还不够全面，甚至某些观点还不一定科学，但他们就此揭示的有关经济法的精神、本质、性质、观念等却为经济法部门的形成提供了理念基础。如戈尔德斯密特对经济法性质与本质的精确概括，柏姆等学者对经济法所作的开拓性的定性阐释，赫德曼从更为抽象、更深层次的角度对经济法的定性等，均是从某种程度上对经济法本质特征的深刻揭示。由此可见，当时的社会发展阶段中已对应有适当、成熟的经济法理念，“市场经济法说”也具有实质上的合理性。

总之，无论东西方，本质意义上部门经济法的形成，其重要前提都是市场经济的充分发展以及需要由新兴法律部门加以解决的市场失灵等问题的存在。只不过在美国等西方发达国家，是国家干预经济职能的逐渐发达引致了部门经济法的形成和发展，而在中国等社会主义国家，则是国家逐步放弃用计划来管制经济的做法，不断地从经济领域后退，并开始使用法律手段来解决整体性的社会经济问题，由此部门经济法得以获得独立的地位[18](P.167)。

结论

与其他传统部门法一样，经济法的形成和发展有着浓厚的哲学、经济学与法理学的理论基础和现实的社会经济背景。从市场失灵的角度出发，把经济法定位为市场经济法，既是从理论层面对经济法现象开展制度化解释的合理要求，又是从现实和未来发展的层面对经济法现象进行经验概括和总结的必然结果。从语词缘起与制度生成的不同维度分别考察经济法的起源问题，则进一步映证了部门经济法的产生和发展不仅需要有若干彰显经济法特质的客观社会经济暨法律关系的广泛出现，而且还依赖于人们对适当、成熟的经济法观念及理念的普遍认同。现代经济法观念肇始于蒲鲁东的“经济法”语境，本质的、典型的经济法形成并存续于崇尚整体主义观念的现代市场经济社会之中，这是本文基于以国家干预为宗旨的现代经济法学的基本假设，从观念与制度的不同视阈解读经济法起源理论所得出的基本结论。由此可见，注重对其他学科的知识、概念、方法等学术资源的适当借鉴和吸收，尤其是以往经济法研究中业已形成的已被普遍认可的理论、范式和规则，而不是不顾以往研究的现实，随意的对已有知识和方法妄加评判，抑或脱离学术规范的基本约束以求标新立异，是经济法起源理论走向科学性与实践性所不可逾越的阶段。（本文作者：张继恒、胡玲丽单位：江西科技师范大学、江西司法警官职业学院）