基于全球化的公司法论文范文

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一、公司法趋同的历史演进

与其他商业法趋同一样，公司法的历史也是从不同国家和地区互相照搬开始的。可以说，公司法的趋同是一个持续贯穿公司法发展史的过程，在这个过程中，各个国家和地区之间互相借鉴和移植公司形式以及公司法律。

(一)公司法的早期趋同在一定意义上，从一开始，公司法就是作为全球性的法律开始的。从源头上看，如今的公司都来自成立于16世纪和17世纪早期的从事远东贸易的英国和欧洲大陆的合股公司，如英国于1600年成立的东印度公司即是一个十分著名和特别有影响的合股公司［7］。这些合股贸易公司一开始就是在全球化的层面上运作的，而且，它们的结构和组织也在相互借鉴，从而创造了一种全球化的公司。在英国东印度公司产生后不久，各种在东印度从事贸易的荷兰商人也共同成立了荷兰东印度公司，而且直接遵循英国公司的合股原则。后来，英国和荷兰东印度公司的成功激发了其他欧洲国家设立合股公司在东印度从事贸易。从国际贸易开始、以国际模仿为模式、使合股公司传播到其他行业和国家的途径有两种，一种是模仿(如日本的明治维新)，一种是欧洲的殖民主义。从17世纪到19世纪，合股公司都是单个地通过皇家特许或立法特许存在着的。后来，政府开始通过普通公司立法，允许不需要经过特别的立法或皇家许可就可以成立公司。在这方面，法国走在了前列。美国纽约则在1811年借鉴早期法国的普通公司制度。从此以后，符合特定条件就允许任何人通过注册成立公司的法律在19世纪逐渐扩散到整个美国［8］。英国通过在1825年废除泡沫法案从而便利了基于合约的合股公司成立以后，在1844年颁布了通过注册成立公司的法案，1855年股东开始享受有限责任［9］。1829年，西班牙引入了通过注册成立公司的制度。在1870年以后，德国的股份公司法也是建立在注册基础上的。与此同时，成立普通公司的法律通过模仿和移植传播到欧洲国家的殖民地以及前殖民地。例如，各拉丁美洲国家，在从西班牙赢得独立以后，最终采纳了西班牙或法国的公司法律。一些国家是直接照搬西班牙或法国的，一些国家是间接借鉴，比如从另一照搬西班牙或法国公司法的国家借鉴而来。日本在1870年明治维新开始的时候引入了合股公司作为明治维新的一部分，1898年直接采纳了德国的公司法，包括注册成立公司的制度。因此，可以说公司法在19世纪末形成了第一次世界范围内的趋同。那个时候，每一个主要的商业国家都承认了公司形式，且公司的核心特征在这些国家之间都基本达成了一致。这些特征直到今天还依然是公司的标志，它们是:(1)公司具有完全的法律人格，公司财产区别于公司股东的财产;(2)公司股东享受有限责任;(3)董事会架构下的集中管理;(4)股东对公司的控制;(5)股票的可转让性。正是这些核心特征在组织具有多个所有者的大型企业方面提供了重要的效率。在19世纪初以前，只存在少许的特许公司拥有这五项特征。如上所述，到了19世纪前后，每一个主要的商业国家都至少提供了一种具有上述五个特征的标准形式的法律组织，这种情况一直延续到今天。这样，一个多世纪以前，公司法就在其基本特征方面实现了一次强有力的趋同。自那以后，各国公司法的结构只是在细节上发生变化而已。

(二)公司法持续的借鉴和移植随着国与国之间贸易的扩展，公司法的移植和相互借鉴持续而不断地进行着。但是在趋同的过程中，各国公司法仍然存在一定的差异。下文以公司利益相关者的保护与董事和高管责任的强化为例加以分析。1．公司利益相关者的保护公司利益相关者主要包括雇员、债权人、顾客、企业所在的社区，抑或更广层面上的利益群体，比如受到良好保护的环境的受益人。如果公司的董事会仅仅只对股东负责的话，利益相关人会受到公司及其股东机会主义掠夺的影响。因此公司法必须确保公司董事会也要对利益相关人的利益负责。建立在“利益相关者”理论基础上的公司社会责任，可以说在世界范围内实现了趋同，中国在2005年修订的公司法中也提出了公司承担社会责任的原则。只是在维护相关利益人利益的措施和途径上，并没有完全实现全球的趋同。如何维护利益相关人的利益，有两条途径:一是董事会作为公司中所有利益相关人付出和回报的中立的协调人，这种模式要求只有投资者才能在公司董事会中派出直接的代表，其他利益相关人通过放松董事会只对股东负责的义务或减少董事会只能对股东负责的激励来获得保护，这样给予董事会照顾其他利益相关人利益方面更大的自由裁量权。美国许多州就是采取这种模式，通过所谓“相关利益人成文法(constituencystat-utes)”，允许董事会考虑股东以外的相关人的利益，但是这种模式在世界上并没有得到大范围的推广。第二种途径是在董事会中派驻利益相关人的直接代表，这样董事会做出的决策就能最大化地保护所有利益相关人的福利。目前，对于公司雇员选举自己的代表担任公司董事以参与公司决策的做法，即共同决策制度，自从被德国开创以来，一些欧洲国家甚至我国都引进了德国的这种发明。但是，共同决策并没有被各国广泛采纳。而且除了雇员参与董事会决策以外，其他利益相关人并没有在董事会中占据一席之地，更不用说在世界范围内实现趋同了。因此，我们可以说，建立在“利益相关人”理论基础上的公司承担社会责任的这个理念或者说原则得到了世界各国公司法的承认，但保护利益相关人的措施却并未在世界范围内实现趋同。而且，得到理论界认同的是公司的终极控制还是在股东手中，因而董事会负有为股东整体利益经营公司的义务。当然了，主张公司法中股东利益居于首位并不意味着公司相关利益人的利益必须或应当不受保护。它仅表示保护非股东利益相关人(或至少是除了债权人以外的其他利益相关人)最有效的利益保护法律机制处于公司法之外。2．董事和高管义务和责任的强化不论是基于将公司看成一种要求控制成本的委托问题的经济模型，还是基于自19世纪80年代早期构成一连串丑闻的南海泡沫以来的公司历史，理论和历史都认为公司法主要关心的是保护股东不受掌管公司的人的侵害。根据当代的组织理论，那些掌管公司的人的权力和责任之间会产生冲突。特别是，任何组织为了能够运行，组织的成员必须被赋予从事一定行为的权力;如果没有人有权做任何事情，那么什么也做不了。这就产生了所谓的委托问题，即那些有权行为的人经常滥用他们的权力。因此，需要建立一个归责机制，以免权力落入绝对权力造成的腐败。董事和高管对公司负有以忠实义务和勤勉义务为内容的信义义务，这是英美判例法长久以来形成的规则，后来被包括中国在内的大陆法系国家的制定法所吸收，直至英国2006年公司法也以制定法的形式规定了董事义务，这表明董事和高管的信义义务在全球范围内实现了一定程度上的趋同。但是这种趋同的过程反映出管制与放松管制的循环。比如，20世纪80年代，为了回应德拉华州最高法院做出的具有高度争议性的判决(判决董事违反了注意义务)，德拉华州颁布了一个引人注目的公司法中的授权性立法①。该立法修改了德拉华州公司法，允许公司在注册证书上申明放弃对违反注意义务的董事追究民事责任。该做法后来为日本所借鉴。日本立法机关颁布了一个规定，允许公司章程限制董事承担责任的损失数额。然而，各国政治的风向总是不断地变化。自英国南海泡沫以来，公司丑闻和危机的浪潮使股东遭受了巨大的损失，触发了更混乱的经济。结果是———从英国泡沫法案试图阻止没有官方许可的合股公司发行可转换的股票，到美国萨班利•奥克斯法案和多德•弗兰克法案强制性公司治理规定的要求———是一个对放松管制的激烈反对和对强制保护股东做法的采纳。公司法是建立在找到某种平衡的概念之上，在找到适当的平衡方面固有的困难和分歧意味着会有一个背离或者持续变化的趋同的领域。在不同的国家和地区，平衡董事和高管与股东之间权力与责任的困境使得要求董事和高管对不忠诚或欠考虑的决策承担责任的方式上也有显著的差异。在一些国家，这种差异是微妙的甚至隐藏在明显的趋同之下。例如，众所周知的美国的“商业判断规则”已遍及全世界。该规则要求限制对董事因其作出的事后证明是错误的或者股东不同意的无利益相关的决策施加责任。因此，初看上去，这似乎代表了在通过司法审查商业决策平衡权力和责任这个基本问题上存在一个重要的趋同。然而，对判例法的仔细研究就发现，要求限制对董事会决策的二次判断在不同的法律文化下适用很不相同。例如，美国德拉华州法官曾以一个高度恭敬的方式适用商业判断规则，免除了批准对任职一年后被解雇而在其任期内毫无建树的公司前总裁支付1300万美元的董事的责任。同时，德国法官尽管也适用了商业判断规则，但通过挑剔德国公司董事会给即将卸任的CEO奖励170万美元的决策判决董事违反义务，而这个CEO在为公司股东赢得超过500亿美元的收益中起到了重要的作用。法院这种态度上的差异既反映了也增强了重要的社会差异性，而如果人们只注意到两个法院判决支持商业判断规则所表现出来的明显的趋同化，这种差异的重要性就被掩盖了。当人们考虑到执行公司董事和高管责任的过程时，找到权力与责任之间的平衡会变得更为困难。问题在于权力使得董事和高管决策公司是否应当起诉他们自己。然而，只有由别人做出起诉决定时，董事和高管的责任才能实现。但是任何其他的决策做出者也会面临着动机可疑或者为了决定责任是否有保障(或者甚至更进一步的调查)而花费巨大(通常由公司支付)的潜在问题。在这个领域，趋同日渐增加。许多大陆法系的国家已经开始认可股东可以代表公司对董事和高管提起派生诉讼，但对这种诉讼的受理有最低持股要求，也许有的还要求司法机关对诉讼利益的提前审查。同时，作为这种派生诉讼的先驱的美国，已经做出了各种努力以约束这种诉讼，尤其是将原告事先向董事会提出诉讼的要求改变为司法机关对诉讼利益的提前审查。总之，不论特定的公司法律和制度的主题是具体的还是有关整体路径、理念性的宏观的，不同国家和地区都在彼此不断相互借鉴，其结果就是这种法律和制度不断趋同的运动，同时在趋同的过程中又保留着各国的差异性。

二、公司法趋同与差异的理论分析

(一)公司法趋同的推动力量如上的论述提出了一个问题:为什么公司法律和制度要实现趋同?1．效率驱动论新古典经济理论坚持认为，效率是决定公司结构的决定性因素，有效率的制度最终会胜出［14］。按照这个思路，不断强化的全球经济一体化将不可避免地使那些大型企业选择一系列共同性的制度特征。公司形式对于资本和产品的竞争来说是相当重要的，如果你选择了一个错误形式，将受制于选择了更优形式的竞争者。为什么有些公司法会被淘汰呢?是因为这些公司法无法为市场提供一个为适应周围环境而选择治理结构的灵活机制。在这些新古典制度经济学之中，哈佛大学公司法学者汉斯曼(Hansmann)与克拉克曼(Kraakman)认为，选择了一个次优体制的企业将受到产品和资本市场的惩罚，市场竞争的效率压力，最终将使所有的公司选择同一个模式。具体来说，公司彼此之间存在着不断的竞争，特别是在经济全球化的背景下更是如此。在效率较低的公司法律和结构下运营的公司处于劣势。这就是效率驱动理论。该理论的主要观点是，资本将被吸引到那些在更有效率的法律和制度下组建的公司，因而更多新颖的、或者更多充满活力和增长力的公司将在有效率的法律和制度下成立，并逐渐会取代那些在效率较低的法律和制度下成立的没有优势的公司。而且，在效率较高的法律和制度下组建的公司提供的税基较大，从而将会导致政府修改那些效率较低的法律和制度。因为那些由于公司在高效的法律和制度下运营从而获利更多的人的利益越大，他们将最终给政府施加压力采纳这种高效的法律和制度［10］463。2．无效率的趋同(1)追随潮流谈到趋同，人们可能马上会想到效率问题，认为法律的趋同应该是建立在效率上的。但其实，人类行为趋同的力量不一定都建立在效率上。有时候，仅仅是看到别的国家采纳了某种法律制度就要赶时髦也是趋同的一个原因，只不过这时候的趋同是没有效率的。比如要求董事会应包含所谓的独立董事在全球范围内的传播就是追随潮流的一个很好的例证。独立董事的概念可以回溯到德国的两层董事会，在两层董事会中，不能担任公司管理人员的监事会监督实际运营公司的董事会。监事会不能运营公司或制定政策，而只能通过监督实际制定政策和运营公司的高级管理人员发挥有用的功能［15］。由于美国是单层董事会，并没有设立专门监督董事的监事会，因而就需要独立董事来监督那些兼任高管的董事行为。事实上，独立董事客观上取得的收益也许与企业董事中失去特定专家的损失相抵消了，因为董事会中包含的知悉公司内部事务的人就少了。是否是因为这个原因还是别的原因，研究独立董事对公司影响的各种努力都无法证明实施该制度的公司业绩是否明显提高②。但这仍然没有阻止很多国家追随这种潮流。例如，我国就采纳了独立董事的制度，即便没有证据表明已经实施了独立董事制度的我国公司业绩提高了。而且，我国是在其已经采纳了德国的监事会模式因而已经有监事监督高管行为的前提下引进独立董事制度的。当一个国家只是简单地照搬别国的法律制度时就会产生法律的冗长、重复和矛盾。(2)认识的局限性还有一种无效率的趋同就是政策制定者处理大量的规则和制度时出现的认识局限或者说认识错误。也就是说，当看到别国明显成功的模式时，政策制定者在决定是哪一个制度或因素造就成功时面临很大的困难和挑战。在这种情形下，可能引进的制度并不是对成功起到真正作用或者很大作用的。美国金融经济学家LaPorta，Lopez－de－Silanes，Shleifer和Vishny(统称为“LLSV”)对不同国家的法律模式和持股模式之间的相关性作出了一系列研究③。研究的结论是保护少数股东的法律与更大的股权分散之间存在一种正相关性。也就是说，公司法遵循了他们提出的保护少数股东措施的地方，其公司持股就更为分散。但是事实似乎并非如此。有学者指出LLSV关于少数股东保护的探讨中存在明显漏洞。美英国家的持股分散程度事实上早就存在了。这个事实说明，与其说少数股东保护导致了持股的分散，不如说分散的股权创造了少数股东保护的需求。而且，LLSV有关少数股东保护的措施存在着大量的很有疑问的法律规定。例如，他们列举了美国少数股东保护措施之一的累积投票权。然而，累积投票并不是美国盛行的规则，而且，在任何情形下，只有在股东控制大量股票时才有用，这意味着该制度在持股分散的公司不会有多大影响。有些国家采纳无意义的或者无效率的公司法律和制度是很正常的，因为公司法律和制度是那些与似乎更好的公司或经济表现相关的整个措施中的一部分，如世界范围内对通常由股东选举产生的董事会拥有管理公司的最终权力这个规范的采纳上。当然，授权的管理似乎是股权广泛分散且经常变动的企业实践中所必需的。仍然还不清楚的是为什么最终的管理权应当赋予董事会而不是选任的高管们。实际上，公司董事会就其存在的目的来看，是功能相当失调的一个机构。美国、日本、法国和德国的各种研究记录了公司董事会通常是如何作为管理的被动工具、在运营公司或监督公司运营方面没有发挥真正的作用。有关近些年董事会取得进步的声明也被证明是短暂的④。董事会的历史也证明了这种状态是很正常的。因此为什么董事会是作为公司的一个管理机构发展而来的，为什么这种治理模式会从一个国家传播到另一国家，变成世界范围内通行的规范?其实这是历史的偶然。选举的董事会(与管理者一起)构成了作为早期合股公司起源的特许公司(regulatedcompanies)的管理机构。这种管理的模式反映了欧洲中世纪的政治理论，这种理论认为影响社会的决策———可以是国家、城镇或者商业公会———要求获得成员的同意，这种同意可以是直接的也可以通过其选任的代表作出⑤。这些理论自然地迎合了特许公司，在这种公司中，成员从事自己的交易，被选任的董事会的角色大都是为成员制定规则。当这种特许公司演进到合股公司的时候，董事会治理的模式继续下去也没有人问这种为商业社会制定规则提供同意的机构是否也是运营企业的最佳方式，而企业中有投票权的成员如今都是消极的投资者。当其他国家采纳企业的合股公司(普通公司)形式时，他们只是照搬了这种制度的所有特征，包括董事会，而不问什么是真正必需和有用的。如最早的日本合股公司，日本人似乎不清楚董事要做什么。最后，董事们才搞清他们的工作是让高管经营公司、自己不要做太多事情。这反过来导致这种内生推理的极大讽刺:日本观察家在著作中批评他们的董事是如此的消极被动并认为美国和英国的董事有不同的行为⑥———而同时美国和英国的董事却正在消极地观看铁路公司的管理以及其他公司欺骗股东⑦。(3)利益寻租围绕缺乏任何特定效率或其他规范性优势的公司法律和制度趋同的第三个理由是利益集团的寻租。利益集团在维持法律现状的问题上进行合作是很常见的。在美国，管理层和律师这两类利益集团在公司法修改上的政治合作影响了公司与证券管理法律的走向;在欧洲，劳工利益就按的强大政治影响力使得公司法更加关注非股东的利益［16］。当然，一个国家和地区的文化以及民族主义特征也在这个过程中共同起作用，甚至强化利益集团的影响力。总之，在公司法无心的追随时尚、错误地假设与公司成功之间存在相关性的公司制度或规则产生了这种成功的表现、与推动引进对其利益有利的公司形式和规则的集团其机会主义的寻租行为方面，多数的公司法趋同是几乎没有什么效率的。

(二)公司法存在差异的原因公司法中存在的差异并不都是非效率的。为适应当地的社会体制环境，或者纯粹是一种偶然，有效率的差异(diver-gence)是无法因为竞争而受到改变的，高度统一并不总意味着效率。对公司法趋同持不同意见的人曾质疑效率驱动趋同理论中的各种联系，例如，他们曾对公司必须在最有效率的规则和体制下运营以吸引全球化金融市场投资的这种主张的实证支持提出疑问。他们也争论到保持公司法背离的政治力量可能和促进公司法趋同一样。论述政治力量对公司法趋同影响的处于领先地位的探讨是学者马克•洛伊(MarkRoe)。他提出，不同国家分散与集中相对的持股模式的存在反映了路径依赖。特别是，美国历史上对大银行的敌对使得银行和大型金融机构不能或不愿意在公司中获得潜在的控制利益，结果导致美国的大公司持股分散。相反，其他对大银行不那么反感的国家其结果是公司被持有大量股票的人所控制。一旦它们开始它们各自的路径，国家然后就采用支持这种路径的法律、制度以及惯例，这就使得改变分散持股或集中持股的规范都很难。公司制度演化上的路径，有结构性和规则性两类。美国和英国公开公司的股权结构以分散为主，而几乎85%的德国大公司中都存在着一个拥有25%甚至更多表决权的控制股东。并且，不同国家的劳动者在公司制度中的地位是不同的。为什么德国能普遍实行雇工参与董事会的共同决策制度呢?一个非常重要的原因是雇工代表进入董事会的原则是第二次世界大战以后立即在德国确认的，当时资本的政治地位很弱(因为同纳粹的合作)，而反对法西斯的工会的政治地位很强。相比较而言，20世纪70年代英国才提出雇工代表进入董事会的计划，其社会结构和公司融资的传统与德国很不相同，股东和商业利益能够十分容易地动员足够的政治支持以阻止立法。因此，尽管不同国家的劳动者在公司制度在功能上具有一致性，但是公司结构在本质上差异很大。产生这些差异的根源首先在于各个国家在经济、社会、政治、文化等各方面差异导致在公司制度的初始选择上不同。初始选择不同，后来的发展路径也有差异，公司所有权结构的初期选择对后来选择与发展的影响，这就是所谓结构性路径依赖(structure－drivenpathdepend-ence)。在全球化经济竞争压力下，为什么各国还是要继续维持其独特的公司法规则呢?因为规则演进本身也存在着依赖，这就是规则性路径依赖(Rule－drivenpathdepend-ence)。那些与公司制度有关的所有现行规则都受其历史性规则影响。因为，公司法规则的初始选择同样也会影响什么是有效规则的判断，其演进过程也会受到利益集团的政治影响。也就是说，不仅在可能性上，而且在立法的实际选择上，公司法规则的演进都表现出路径依赖的特征。同时，公司法规则性路径依赖对公司所有权结构研究的路径依赖有特定的强化效果。“初始公司所有权结构影响着公司法规则，而这些特定规则又直接决定了未来公司所有权结构的选择”。当然，除公司所有权结构和公司法规则的初始选择外，其他因素，诸如社会观念、企业与市场、文化、意识形态和政治结构，也会影响公司制度的发展。

三、结论

发展了的公司和公司法的历史一直是迈向趋同的持续的运动。从一开始，公司法就是全球化的法律，其是通过国家之间的不经意间的模仿和照搬来进行的。当公司法发展到如今经济一体化的时代，则成了国家之间一种有意识的移植和借鉴。这主要源于经济一体化导致了全球经济的合作与竞争，经济在全球范围内的合作要求各国公司法趋同从而减少市场主体的交易成本，而经济在全球范围内的竞争则导致公司更愿意在那些公司法律制度更有效率的国家或地区设立，从而使得各国公司法都向着更优的制度趋同。但是，公司法趋同的运动从未也将不会到达终点，即公司法是沿着趋同———背离———趋同的轨迹不断运动的。因此，公司法的全球化既是指公司法的趋同，同时各国或地区的公司法也不可避免地存在差异。由于公司法的趋同未必是更有效率或更加规范的，而公司法的差异也有可能是有效率的，因而，即使是那些非常相信公司法律和制度趋同的人，也不希望趋同就是没有任何差异。同样，那些对公司法趋同持极大疑问的人，也很愿意承认不同国家的公司法律和制度之间是存在相似地方的。不论如何，趋同预期的基础在于:如果因效率发生趋同，那么国家就应当接受这些趋同。虽然各个国家或地区的公司法在本质上存在一些共同的特征，但是公司法有效性判断的本身是放在某个情景下的。什么样的公司法制度才是最有效地适应于自己的国家，这是一个应当由各个国家立法者进行自我判断的问题。在公司立法的过程中，立法者也会根据各自社会的既有社会、经济、政治和法律条件作出具体的判断。对于我国而言，借鉴他国公司法是必要的，但不必刻意为之，关键是找到适合我国经济文化发展所需要的制度和规则。

我国的公司法实质上是个舶来品，但新中国成立后公司法的制定和修改则体现了我国的国情。我国20世纪90年代制订的《公司法》(1993)是典型的因应我国社会主义市场经济急需的国有企业改制及相应资本市场发展的改革国策而产生的，即其目的是为了促进国有企业的改制。尽管该部法律大量借鉴了日本和我国台湾地区的公司法，但显然，该法律更多地结合了我国当时的时代背景。2005年《公司法》的修改借鉴了西方各国的公司法改革浪潮，进一步放松了资本管制，加强了相应的程序控制，强化了对股东特别是中小股东利益的保护。而之所以如此，与其说这次修改借鉴了国外的公司法经验，不如说我国经济文化发展到了这个地步，理论上的研究也很成熟了。但遗憾的是，2013年我国对《公司法》的修改基本上是沿袭了法国、日本、韩国、台湾地区近10年来的做法，于我国国情考虑很不周延［21］。而且，这次修改比较仓促，仅涉及注册资本登记制度，并没有对相关的配套制度进行系统考虑，因此，《公司法》还有进一步修改的必要。但无论怎样，在未来《公司法》再次修改之时，应牢记借鉴是表，适应我国公司发展需要才是基础。

作者：樊云慧单位：山西财经大学法学院晋商研究院