信义义务的公司法论文范文

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一、控股股东对小股东信义义务规定的缺失

传统公司法并不认可股东之间存在直接的信义或委任关系，控股股东仅以股东身份行事时并不对公司和其他股东承担义务。然而，几乎所有国家的司法实践都注意到，控制权行使将不可避免地导致股东之间的利益冲突，所以，控制权行使必须兼顾其他股东的利益，至少不应当形成对小股东的压制。早在1919年，美国便开始将董事信义义务适用于控股股东，在南太平洋公司诉博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布兰代斯（Brandeis）法官明确指出，当控股股东行使其控制权时，理应如董事那样，对中小股东负有信义义务。①同年，纽约上诉法院在卡瓦诺诉卡瓦诺针织有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判决中指出：“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时，他们必须平等地对待所有股东，法律要求他们以最大诚信为公司尽义务，衡平法院会保护小股东不因公司董事会或控股股东违反信义义务而直接损害小股东的利益或使小股东受到威胁。”②1975年，马萨诸塞州最高法院在审理多纳休诉新英格兰罗德电子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案时注意到，集中控制、多数表决原则和公司永续存在的传统公司法规范，难以适用于众多的小股东投资者，小股东以传统信义义务为基础，挑战公司的利润分配和雇佣政策十分困难，其股份缺少可自由转让的市场，小股东被禁锢在非常不利的境遇之中，因此，有必要课以加重的信义义务，以反映封闭式公司股东间的不同关系。法院在判决中指出，封闭式公司的股东之间、合伙组织的合伙人之间，所负的信义义务应当相同，股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。③1981年，在史密斯诉大西洋财产公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，马萨诸塞州上诉法院甚至判定，在封闭式公司中，依章程而持有否决权的少数派股东对多数派股东亦负有信义义务，其以满不在乎的心态否决公司决议，使公司遭受本可避免的风险和损失，属于滥用权利的失信行为。

④从1843年的福斯诉哈伯特尔（Fossv．Har－bottle）案开始，英国逐步确立了股东代表公司利益提起诉讼的权利，然而，股东代表诉讼的起诉权也由此受到严格限制：交易只要经过成员的简单多数批准就可以对公司产生效力，即使被认为有错，股东也不得为此起诉，这事实上等于允许控制者对公司犯错而不受惩罚。尽管英国上议院允许少数股东在满足“例外”情形时就控股股东的过错行为提起派生诉讼，但这种诉讼很难真正起到保护中小股东利益的作用。为改善这种局面，“不公平妨碍”⑤诉讼应运而生：当公司的某一行为对其成员利益构成不公平损害时，成员有权请求法庭命令给予救济。英国1980年《公司法》第75条、1986年《公司法》第459条、2006年《公司法》第994条均对此做了明确规定。“不公平妨碍”诉讼的引入，意味着英国判例法已经确认控股股东对小股东直接负有信义义务。作为大陆法系的代表性国家，德国联邦法院在1976年的一次判决中强调：“拥有表决权多数的控股股东，有可能对公司及其他股东的利益产生影响，所以，应该为消除这些影响而对控股股东以特殊的公司法上的义务———忠实义务加以约束。”⑥1988年，德国联邦法院在利诺泰普（lino－type）案的审理中肯定了股东之间的信义义务。

该案的判决内容表明了德国法院的态度：（1）当控股股东行使控制权时，有可能损害其他股东之公司关系上的利益，因而，作为一种防范措施，有必要确定股东之间的信义义务；（2）法院一直以来否定股份公司股东之间的义务，这种态度是过分强调公司的社团性、只注重股东与公司之间法律关系的结果；（3）信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断，它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性组织，其股东之间同样负有信义义务。①由于特殊的历史背景，我国多数公司特别是上市公司存在一股独大的现象，控股股东通过资本的多数表决原则控制公司，其行为直接或间接地影响到中小股东的合法权益。如在关联并购中，贱卖上市公司控制的优质股权，将劣质资产注入到上市公司，肆意损害上市公司与中小股东的利益，等等。从2001年的猴王集团破产案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龙案④，到近年的“绿大地”财务造假案⑤，可以看出，控股股东滥用权力行为的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股东滥用控制权现象则更加普遍。笔者认为，控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生，《公司法》中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。值得关注的是，《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。该准则第二章第一节以“控股股东行为的规范”为名，对控股股东的行为作了具体要求。但笔者认为，与前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理准则》位阶低，适用主体有限，难以满足公司治理实践的需要。基于上述，笔者认为，尽管《公司法》对董事信义义务的规定可以约束担任董事的控股股东的行为，但并不能彻底解决控股股东在行使控制权时对小股东的损害问题。因此，笔者建议：一方面，《公司法》应当明确特定情形下控股股东的信义义务⑥，并进一步明确控股股东责任认定标准、举证责任分配方案和民事赔偿标准；另一方面，还应当明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权，控股股东的滥权行为不仅侵害公司的利益，也侵害中小股东的利益，所以，应当允许股东提起直接诉讼和派生诉讼，维护自身权利，最终以民事责任的追责原则来惩罚和威慑控股股东的行为。

二、忽视董事对债权人的信义义务

在早期公司法的实践中，公司人格独立理论得到严格遵守，英美法学说及判例大多认为，董事是公司的受信托人，原则上只向公司履行义务。普通法上首个公司董事只对公司负有信义义务的判例是英国1902年的珀西瓦尔诉莱特（Percivalv．Wright）案。在该案中，法院判定公司董事和股东个人之间不存在信托关系，确立了董事只对公司负有信义义务的原则。这一原则在否定董事对股东直接负有信义义务的同时，也把债权人排除在董事信义义务的权利主体之外。⑦1962年，英国杰金斯（Jenkins）委员会在其报告中重申了珀西瓦尔诉莱特案的原则：“董事只对公司本身负有信义义务，对其公司的个体成员不负有信义义务，毫无疑问，对于非公司成员更不负有此项义务。”⑧上述意见在较长时间内占统治地位。然而，随着实践的发展，董事对股东和债权人不负信义义务的原则均已被突破。1824年的伍德诉杜默（Woodv．Dumme）案①，是美国最早记载董事应对债权人承担义务的案例之一。在该案中，公司用于分派股息的资金来源于对银行债权人极为重要的资金。斯托瑞（Story）法官指出，由于该实际破产的银行向其股东分配红利的行为对债权人利益造成了损害，债权人可以对其错误分配资产的行为提起诉讼。根据斯托瑞法官的意见，公司资产的性质是为债权人利益而设立的信托基金，即“信托基金原则”。［4］当然，根据现代信托法，公司和债权人之间并不存在真实的信托关系，因此，尽管有了伍德诉杜默案的开创性判决，董事对债权人负有信义义务的理念却在相当长的时期内并未被广泛接受。②1991年，特拉华州衡平法院的里昂信贷银行公司诉百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案结束了董事对债权人是否负有信义义务的争论。③在该案中，艾伦（Allen）法官指出，股东具有将债权人的钱用于赌博的动机，如果股东认为他们不会失去或是仅失去很少的利益，那么，他们就会希望董事做出风险决策。例如，有负面净现值的高风险、高收益项目；与股东相反，公司从事高风险投资获得的高收益不能使债权人获利，因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司的资产。［5］根据艾伦法官的意见，传统信托模式发生变更的条件是，公司进入“濒临破产”阶段，即当公司陷入严重的财务困境时，董事对公司利益相关者负有信义义务。但在生产资源集团诉集团股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述观点，认为这无异于运用信义义务的法律去填补并不存在的缺口。因为债权人已经拥有了对债务担保、其他善意合同以及欺诈性转让的法律保护，当公司不偿还债务时，这些保护足够解决债权人面临的大多数问题。因此，法院重申，濒临破产时董事对债权人不负有义务，但对公司负有持续性义务。④2007年5月，特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信贷银行公司诉百代通信公司案所确立的濒临破产是董事义务转移的引发条件这一观点，认为只有在公司实际破产时，董事对股东的信义义务才转移至债权人。⑤特拉华州最高法院的诺贝尔（Noble）法官认为，当公司有偿付能力时，剩余索取权人是股东，因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人；当公司实际破产时，这些剩余索取权人就变成了债权人，债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此，董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提起诉讼的人的身份，应从股东转移给债权人，股东提起派生诉讼的地位也被债权人取代。特拉华州最高法院赞同了董事义务转移的理论，这意味着，债权人在公司实际破产时，不仅受到合同法或侵权法的保护，还可以从公司法中找到相应的救济途径。［6］综上，尽管对此问题仍存争议，但董事在公司破产或濒临破产时对公司债权人负有信义义务的情形，已见诸国外的司法实践。在我国，只有《破产法》第125条第1款对之做了简单规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、注意义务致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”

在实践中则被认为，债权人的权利可以通过合同及“公司人格否认”两个途径得以维护。关于合同保护，依照传统公司法理论，债权人作为公司固定收益索取者不能成为信义义务的受益人，其与公司除了契约关系外，不享有任何权利。但现代公司融资理论的研究表明，如果公司资本中存在一定比例的债权性资本，则更有利于公司的发展。公司融资途径多元化对公司发展的意义不容忽视，公司发展的实践也对债权性资本表现出强烈的需求，债权性资本在公司资本中所占的比例越来越大。而债权性资本地位的提升，必然与《公司法》所强调的股东权益保护的传统理念产生矛盾。至于“公司人格否认”，虽然在特定条件下可令股东对公司债权人负责，但这一制度在《公司法》中的规定比较原则，而在实践中的适用条件却较苛刻，不足以保护公司债权人的正当利益。近年来，我国公司经营者通过掏空公司、转移资产等手段损害债权人利益的事件层出不穷。公司解散后，导致公司财产损失或公司无法清算、损及债权人利益的情况大量存在。如，董事及控股股东恶意处置公司财产，不依法履行清算义务，以虚假清算报告骗取注销登记，未经清算即办理注销登记，等等。为解决上述问题，最高人民法院于2008年了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，明确了董事及控股股东在公司清算中对债权人的义务和责任。此外，从最高人民法院的相关指导性案例中也可看出，控股股东应负清算义务与连带清偿责任。①所有这些都表明，通过合同以及“公司人格否认”对公司债权人的保护是不全面的。基于上述，笔者认为，立法者应当关注董事信义义务制度的完善，并将其作为调整董事与公司债权人之间关系的重要工具。

三、忽视商业判断规则的引入和运用

信义义务为利害关系人提起诉讼奠定了法律基础，但针对董事的直接诉讼很容易使董事执行职务的责任泛化，导致董事在经营决策中畏首畏尾，贻误商机。因此，在公司诉讼制度发达的国家，法院通过漫长的判例积累，创设了商业判断规则，将“重大过失”作为审查董事违反注意义务的标准，以防止法官滥用自由裁量权而影响董事的商业判断。商业判断规则起源于19世纪中期的一系列案例。1829年，路易斯安那州最高法院审理的佩尔西诉米拉克多（Percyv．Millacdow）案中首次使用“商业判断规则”一词。法院认为：“任何人都会犯错误，因此，有必要提出商业判断规则这一概念，这一原则的目的在于使诚实履行义务的董事及职员免除民事责任，否则，将导致没有人愿意担任董事或公司的职员。”②1847年阿拉巴马州最高法院在高德布尔德诉支行（Godboldv．BranchBank）案中也发表了类似的观点。③在1887年的威特斯诉索乐斯（Wittersv．Sowles）案④与1891年的布里格斯诉斯波尔丁（Briggesv．Spaulding）案中⑤，经营判断法则已开始为美国联邦法院所采用。20世纪中期前后的一系列案例表明，商业判断规则逐渐成为一项法院自我约束的原则，法院往往以商业判断规则为基础，划定司法介入与公司自治之间的界限。例如，在1944年的凯西诉伍德拉夫托（Caseyv．Woodruffetal）案中，法院判定：“法官将尽其所能地允许那些考虑公司福利且不受其他考量因素影响而为判断的诚实之人合理地担任公司董事……董事在决定使证券能更广泛公开发行的再融资方案时并不存在疏忽，其属于商业判断事项。并且，如果以上判断是在公平与合理的基础上作出的，法院不应也不会对此予以干涉。”⑥商业判断规则在20世纪晚期进入成熟时期。1984年，特拉华最高法院审理的阿伦森诉刘易斯（Aronsonv．Lewis）案①为此作出了三大贡献。首先，该案的判决指出，所谓商业判断规则是这样一种推定，即公司董事所作的经营判断建立在掌握足够信息的基础之上；有正当理由相信，该诚实判断符合公司的最佳利益。……对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。［7］该判决进一步明确了商业判断规则的含义。其次，该案确定了由原告负举证责任的原则。由于商业判断规则是一种“推定”，原告可以通过证明以下三方面的事实，推翻法院适用商业判断规则的推定：一是，董事不是在充分知悉信息的基础上作出的商业判断，存在重大过失；二是，董事的行为不是出于善意；三是，董事并非为公司的最佳利益行事。再次，法院将商业判断规则的标准进一步确定为重大过失，即原告必须证明董事在商业判断中存在重大过失，才能使董事承担相应的责任，这实际上进一步强化了商业判断规则作为董事责任“避风港”的价值。也是在这一时期，商业判断规则的“双刃”性开始表现出来。法院注意到，过于强调商业判断规则，将使股东对董事提起的违反注意义务之诉变得毫无价值，只要董事的行为符合相关要件，即可免责，法院亦不能对董事商业判断的妥当性进行任何审查，这可能使董事的行为过于宽纵，商业判断规则因此面临修正。此后，在1985年的史密斯诉凡•高尔克姆（Smithv．VanGorkom）案中②，法院确立了董事决策的正当程序原则；在1985年的优尼科诉梅萨石油有限公司（Unocalv．MesaPetroleumCo．）案中③，法院要求董事基于商业判断作出的反收购举措，必须与所面临的威胁合理对称；在1996年科雷尔马克国际公司上诉（InreCraremarkInternation－al，Inc．）案中④，特拉华州衡平法院的判决，将董事的注意义务范围由传统的经营决策事务扩展至人事监督事务，进一步提升了董事勤勉义务的标准。这些修正措施，在肯定其制度价值的基础上使得商业判断规则进一步完善。2002年，安然公司丑闻发生后，美国颁布了《萨班斯—奥克斯莱法案》。其时适逢我国《公司法》酝酿大修之际，该《法案》所体现出的严控董事及高管权力的理念对我国《公司法》的修改产生了重要影响。但我国《公司法》在增加董事注意义务的同时，却没有引入商业判断规则，也没有进一步明确注意义务的裁判标准。根据我国《公司法》第149条规定，董事、监事和高管在执行公司职务时，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；但这一规定并未强调，董事承担责任的过失要件必须是“重大过失”，导致我国司法权介入公司治理时出现了一定程度的进退“失据”，或“过于克制”，或“过于能动”。

“过于克制”在实践中表现为拒绝立案或拒绝裁判，法院往往以“法律没有相关规定”、“不具备法定审理条件”等理由回避公司的内部治理纠纷，表现出明显的“关门”主义倾向。如在早期的司法实践中，多数法院对股东代表提起的诉讼，一般以“原告与争议事项无利害关系”为由，不予受理或驳回起诉。若案件涉及上市公司更是如此，即便股东代表诉讼得以通过立案进入诉讼程序，但为避免对董事是否违反信义义务进行实体裁判，法院往往以“不符合‘情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害’”⑤或“未穷尽内部救济”⑥等理由，驳回股东的诉讼请求，当案件涉及国有企业时更是如此。“过于能动”在实践中则表现为，以“一般过失”代替“重大过失”，甚至把董事正常的商业判断行为认定为商业过失。例如，有的法院认为，董事会决定不分配公司利润的行为损害股东的利益，违背信义义务，因而积极介入公司利润分配，代替董事会提出分配议案，又代替股东会通过分配议案。⑦可见，我国《公司法》在规定董事注意义务的同时，忽视了商业判断规则的引入和运用，对审判实践产生了不利影响。

四、结论

毫无疑问，从域外《公司法》中信义义务制度的发展以及近年来我国公司发展的实践看，我国《公司法》中的相关规定存在一定的缺陷：忠实义务与注意义务的规定明显失衡；忽视控股股东对小股东的信义义务；忽视董事对公司债权人的信义义务；忽视商业判断规则的引入和运用，等等。这些缺陷在一定程度上削弱了司法救济在我国公司治理中的作用。因此，我国《公司法》上信义义务制度的系统改革和完善，是未来我国学界和司法实践部门应当关注并认真研究的重要课题。

作者：徐晓松徐东单位：中国政法大学民商经济法学院博士研究生