议中国企业公司化的法律微调范文

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两位教授研究说早在1950年的日本的民法早就引进了忠实义务，白纸黑字写在条文里，但是这个条文躺了30年，到了1980以后，日本的法院才把这个条文用到董事的义务上面。这个例子当然不一定是说明有趋同或者没有趋同的现象，但这个例子显示：第一个是要不要法律移植，第二个是移植进来可能不是有了法律条文就能运作顺畅的，通常还需要消化、沉淀期，要看社会的法律制度和法官的想法能不能接受。例子很简单，但说明法律移植是一个复杂的过程。中国的大型国有公司是十分复杂的。假如看其他每个经济体，所谓国有企业、公营企业其实大部分经济体都有，只是我国比较特殊：第一个是数量特别大，产值特别重要；第二个在很多经济体中，所谓的国有企业、公营企业是不会上市的，因为上市就要对市场负责、对股东负责，那股东要求要以营利为主，追求股东的最大利益，但是公营事业本身在定义上自然的不会以营利为目的，任何经济体都一样，这里就会有一个冲突，所以在有些经济体国有企业不会上市。

当然，有些经济体也会上市，如巴西、印度都有这个现象，不是说上市不行，但是这个会有一个拉锯的问题，市场的股东期待一件事情，但国家作为经营者，很多政策任务，这两个怎么平衡会是一个问题，这个问题当然也同时出现在我国的情况。私有企业近年来也是比较多，在上市公司数目产出来讲还是低于国有企业。随着我国私有企业的成长，到底公司法的适用情况怎样，到底是不是所谓公有、私有都可以一体适用，下面笔者将会举几个例子。首先是公私两宜的情况。2005年的公司法有一些条文同等适用于国有和私有企业，最明显的例子就是资产分割。资产分割当然是一个比较技术性的名词，资产分割有好几个面向，一个就是所谓有限责任，有限责任应该是在现代公司法基本的精神、基本要件，这个跟1993年版本比较是非常大的一个进步，目前的情况，法人格也好、资产也好、责任与国家、政府是不能脱钩的。但是，还有些例子，有些条文可能更适合国有企业，而不太适用私营企业。

这里有一个所谓公司目标，中国公司法第5条的企业社会责任，传统公司是追求股东的利益最大化，这个在美国也有一些州的立法，最有名的是这几年英国的公司法提出公司除了追求股东利益外，还需要追求其他价值，英国是一个很开明的做法，我国的条文或是解释并没有确定股东以利益最大化作考量。这个规定适用于公有公司，但不一定适用于私营企业。相反的例子则证明，宜私不宜公。即可能是适用于私营企业，但适用于国有企业并不合适。如关联交易。我国2005年版本的关联交易实际上非常先进，这是一个后发优势，甚至要比我国台湾的公司法要更进步、更严谨，从一体化或趋同来看，这个条文与国际是接轨的，但是只适用于私有企业。是否适用于国有企业，笔者曾经请教于一些研究者，结果是说关联交易中的实际控制人这个名词，一般学者的解释可能政府或者国资委实际上不会把他当实际控制人来解释，而是幕后的法人或企业集团里的控制公司。但中国的国有企业、大型的上市公司与其他经济体不一样，背后通常有很大的企业集团，而且是综合企业集团，然后再往上才有中央国资委的监管，那么上市公司背后的这个股权结构、企业集团其实是一个相当复杂的状况。

国有企业的规制并不完全属于公司法的范畴。其他经济体也一样，但我国特别的一点在于，国有企业经营的是相当独占的事业，很多学者认为国有企业的所有者和管制者其实是同一个身份，这个现象其实也存在于很多经济体，但在我国这一程度又高一些，国有企业涉入的行业特别多，国资委无论以何种方式监管，总存在如何制衡的问题。今天，公司法中讲国有资产分割十分重要，即是说公司法的一项重要精神——制衡，制衡不仅在公司法领域是一个主题，在国有企业里头甚至在未来任何一个经济体里头怎样设置一个合理的制衡机制，都是公司法的内涵和外延中可以思考的议题。

作者：赵泽单位：华东政法大学研究生教育院