马航MH17事件下的国际法论文范文

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一、国际条约中关于保护民航客机

过境安全的相关规定目前，有关保护民航客机过境安全的相关规定散见于一些航空条约中，包括1944年《国际民用航空公约》和1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》。

(一)1944年《国际民用航空公约》(以下简称《芝加哥公约》)

《芝加哥公约》缔结之时，国际民用航空运输并不发达，因此，其条约原始文本中缺乏关于击落民航客机的直接规定，但该条约第9条规定了“禁区”，即“各缔约国由于军事需要或公共安全的理由，可以一律限制或禁止其他国家的航空器在其领土内的某些地区上空飞行……一缔约国领土内此种禁区的说明及其随后的任何变更，应尽速通知其他各缔约国及国际民用航空组织。”⑤此外，“在非常情况下，或在紧急时期内，或为了公共安全，各缔约国也保留暂时限制或禁止航空器在其全部或部分领土上空飞行的权利并立即生效……”⑥1984年，为回应前苏联军用飞机在萨哈林岛(即库页岛)附近击落韩国民航客机引发的激烈争论，国际民航组织在1984年5月10日举行了第25届特别会议，修订了1944年《芝加哥公约》，新增了第3分条:“各缔约国承认各国必须克制向飞行中的民用航空器诉诸使用武器，如果进行拦截，必须不危及航空器上的人员生命和航空器安全。各缔约国承认各国在行使其主权时，有权要求未经许可飞越其领土或有合理理由断定其正在被用于与本公约宗旨不相符合的任何目的之民用航空器在指定机场着陆，或亦得向此航空器发出停止此类侵犯的其它指令。”从这次修订可以看出，其内容一方面要求克制对民航客机使用武器(但并未绝对排除使用)，另一方面也承认缔约国有权对民航客机进行正当拦截，但不得危及乘客和机组人员的安全。

(二)《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(1971年订立于加拿大蒙特利尔)

该条约原则上禁止实施可能危及民用航空安全的非法行为，其包括“破坏使用中的航空器或对该航空器造成损坏，使其不能飞行或将会危及其飞行安全”⑦，这种行为将构成一种罪行。该公约要求缔约各国应根据国际法和本国法，努力采取一切可能的措施，以防止发生第1条所指的罪行。⑧(第10条)该条约也为部分国家创设了对此种罪行的管辖权。《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》针对的是危害民用航空安全的行为，要求各国将此种行为列为犯罪加以处理。考虑到很多危害民用航空安全的行为并没有国际因素，因此，故意危害本国民用航空器飞行安全的行为仅属于国内法上的罪行。但是，考虑到公约为多个国家创设了管辖权，且某些危害民航飞行安全的行为具有涉外因素，因此，对于无害过境的他国航班施加武力攻击，将有可能构成国际法上的罪行。这种罪行不仅可依有关国家的国内法加以审判，而且也可依照有关条约的规定提交适当的国际司法机构以追究有关国家或个人的责任。

二、保护民航客机过境安全与武装冲突中国际人道法的适用

(一)关于乌克兰东部地区局势的判定

2014年以来，乌克兰东部政局日趋恶化，乌克兰政府军与东部亲俄分离武装之间的冲突进入了旷日持久的状态。尽管乌克兰东部分离武装还并未取得“叛乱政权”的国际承认，但毋庸置疑，该武装已经控制了乌克兰东部的部分领土，由此，可以认定交战双方处于“武装冲突”状态。

(二)武装冲突中国际人道法的适用

就国际法的发展而言，自19世纪以来，国际社会逐渐形成了有战争和武装冲突的国际法规则。现代国际法倾向于采用“适用于武装冲突中的规则”而不提战争法。《联合国宪章》禁止使用武力或武力威胁，而未提及“战争”。1949年《日内瓦公约》有专门为非国际性武装冲突各方应遵循的最低限度的规则。1977年该公约的《第二附加议定书》有一个专门适用于有关国家内部武装冲突的法律文件。由此可见，传统国际法中的“战争”概念正在发生变化。“武装冲突”不仅包括国际性的武装冲突，也包括非国际性的武装冲突。［1］1949年《关于战时保护平民之日内瓦公约》第3条规定:“在一缔约国之领土内发生非国际性的武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守下列规定:(一)不实际参加战事之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留、或其他原因而失去战斗力之人员在内，在一切情况下应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教或信仰、性别、出身或财力或其他类似标准而有所歧视。因此，对于上述人员，不论何时何地，不得有下列行为:(甲)对生命与人身施以暴力……”1977年6月8日订立于日内瓦的《1949年日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》进一步扩大了武装冲突的范围，并将对人的适用范围扩大到“受武装冲突影响的一切人”。⑨在上述人员的人道主义待遇上，要求“一切未直接参加或已停止参加敌对行动的人，不论其自由是否受限制，均有权享受对其人身、荣誉以及信念和宗教仪式的尊重。”瑏瑠对于这些人员而言，“下列行为是禁止的，并在任何时候和在任何地方均应禁止:(一)对人的生命、健康和身体上或精神上幸福的暴行，特别是谋杀以及虐待，如酷刑、残伤肢体或任何形式的体罚;……”尽管乌克兰东部冲突属于非国际性武装冲突，但显然属于1949年《关于战时保护平民之日内瓦公约》及1977年日内瓦四公约《第二附加议定书》的调整范围，鉴于1949年《关于战时保护平民之日内瓦公约》适用于非缔约国瑏瑡，可以肯定的是，乌克兰交战双方都有保护国境民用客机内所载人员安全的义务。

(三)关于中立国的权利与义务问题

依据传统国际法，中立是指国家在交战国进行的战争中采取一种不偏不倚的态度。值得注意的是，中立是针对国家的一个概念，有关的中立规则专门处理的是交战国和中立国之间的法律关系，它不直接以中立国的国民或公司为对象。二战之后，不宣而战的武装冲突日益增多，传统战争法中的战争状态难以确定。武装冲突既然不是传统意义上的战争，处于武装冲突以外的国家就无法确立自己按照传统战争法的中立地位。［2］由此可见，在乌克兰东部冲突中，马拉西亚或荷兰并非出于中立国地位，因此，传统战争法中保护中立国国民的生命、财产安全等规定无法适用于马航客机被击落一事。尽管如此，如其所述，专门用以制止危害民用航空安全行为的国际条约和武装冲突中保护平民安全的国际人道法仍然足以将此种行为界定为国际罪行。

三、《国际刑事法院规约》的适用与“战争罪”的判定标准

国际刑事法院成立于2002年，其主要功能是对犯有种族屠杀罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的个人进行起诉和审判。国际刑事法院成立的基础是2002年7月1日开始生效的《国际刑事法院规约》，因此，该法院仅对规约生效后的前述4种国际罪行有管辖权。

(一)《国际刑事法院规约》对“战争罪”的认定

根据《国际刑事法院规约》，“战争罪”是指瑏瑢:1．严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施下列任何一种行为:故意杀害;……2．严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为:(1)故意指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民;(2)故意指令攻击民用物体，即非军事目标的物体;……3．在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日4项《日内瓦公约》共同第3条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员，实施下列任何一种行为:(1)对生命与人身施以暴力，特别是各种谋杀……由于俄罗斯否认卷入了乌克兰东部战争，因此，目前还难以将乌克兰东部武装冲突界定为国际性的武装冲突，但将其界定为非国际性武装冲突当无疑义。不言而喻，发射导弹这一行为显属故意(初步调查虽然没有明确为导弹攻击，但种种证据表明的确存在导弹攻击)，除非有证据表明马航客机参与了其中一方的军事活动，或者有证据表明此次导弹击毁马航客机纯属“意外”，或者有证据表明攻击者已经对飞机的性质做了审慎的判断，否则即可判定这一攻击属于故意攻击民用客机的国际罪行，符合《国际刑事法院规约》中有关“战争罪”的一切构成要件。

(二)《国际刑事法院规约》中关于管辖权的确定与行使

《国际刑事法院规约》明确了其据以实施管辖权的依据，即事项管辖权、属时管辖权、管辖权行使的先决条件和行使管辖权。1．事项管辖权该法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、“战争罪”和侵略罪。瑏瑣2．属时管辖权国际刑事法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权。对于在本规约生效后成为缔约国的国家，法院只能对在本规约对该国生效后实施的犯罪行使管辖权，除非该国已根据《国际刑事法院规约》第12条第3款提交声明。瑏瑤3．管辖权行使的先决条件瑏瑥(1)一国成为本规约缔约国，即接受本法院对《国际刑事法院规约》第5条所述犯罪的管辖权。(2)对于《国际刑事法院规约》第13条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是该规约缔约国或依照第3款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权:有关行为在其境内发生的国家，如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国;犯罪被告人的国籍国。(3)如果根据第2款的规定，需要得到一个非本规约缔约国的国家接受本法院的管辖权，该国可以向书记官长提交声明，接受本法院对有关犯罪行使管辖权。4．行使管辖权瑏瑦在下列情况下，本法院可以依照《国际刑事法院规约》的规定，就第5条所述犯罪行使管辖权:(1)缔约国依照《国际刑事法院规约》第14条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;(2)安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;或(3)检察官依照第15条开始调查一项犯罪。

(三)分析与研判

截至目前，《国际刑事法院规约》有139个签字国，122个成员国。从涉事各方的签约情况看，乌克兰在2001年1月20日签署《国际刑事法院规约》，但一直未批准。俄罗斯和马来西亚一直没有签署。荷兰于1998年10月7日签署了《国际刑事法院规约》，并于2001年7月17日执行。瑏瑧从马航客机被击落案件的情况来看，客机被击落于乌克兰东部，处于分离武装所控制的地区。现在尚无有关方面或人员宣布对此事件承担责任，现有的调查还没有确定犯罪嫌疑人及其国籍。鉴于采用导弹击毁民航客机的行为显然属于集体行为，且非军事人员无法实施，因此，指挥实施这一攻击行为的军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人应为其不当指挥行为承担刑事责任。从目前的情况看，犯罪行为发生于乌克兰境内，犯罪嫌疑人拥有乌克兰国籍或俄罗斯国籍的可能性极大。马来西亚虽然是航空器国籍国，但《国际刑事法院规约》第12条第2款第1项中的“如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国”与“针对某飞行器”仍存在区别，在司法实践中仍有待解释。由于乌克兰(犯罪发生地)、俄罗斯(有可能作为被告国籍国)、马来西亚(航空器注册国)均不是《国际刑事法院规约》的批准国，且三者也没有根据《国际刑事法院规约》第12条第3款声明就此事件接收国际刑事法院的管辖，则国际刑事法院对马航mh17客机被击落一事行使管辖权的先决条件并不具备。尽管如此，《国际刑事法院规约》第13条规定的行使管辖权的3种方式依然值得研究。由于涉案各方均非批准国(乌克兰是签署国)，故而除乌克兰有可能依照《国际刑事法院规约》第13条第1款直接向检察官提交有关犯罪情势外(鉴于乌克兰尚未批准《国际刑事法院规约》，这种可能性不大)，俄罗斯作为潜在的罪犯国籍国或犯罪发生地国(如果导弹系从俄罗斯境内发射)、马来西亚作为飞行器注册地国(需将此次攻击行为解释为在飞行器内犯罪)，只有在依照《国际刑事法院规约》第12条第2款和第3款之规定声明接受国际刑事法院对此事件的管辖权之后，才能向检察官提交犯罪资料。此外，对于受害者人数最多的荷兰和财产损失最大的马来西亚来说，除非其有确切证据查明犯罪嫌疑人并将其绳之以法，否则无法对该案行使管辖权或将其移交国际刑事法院。对于第2种方式，即“安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势”的方式，理论上仍存在一定争议，实践中仍存在一定障碍。有学者根据《国际刑事法院规约》第12条和第13条的逻辑关系，认为“对非缔约国国民在非缔约国境内实施的犯罪，国际刑事法院无权管辖，除非该非缔约国已提交声明接受国际刑事法院对有关犯罪行使管辖权”;对此“安理会根据《联合国宪章》赋予的职权当然也可以进行追究，但似乎不宜提交并要求对此不具有管辖权的国际刑事法院违背《国际刑事法院规约》规定的管辖权原则受理和审判相关案件，而应当寻求其他解决途径，包括建立国际特设刑事法庭依照国际法追诉和审判有关罪案”。［3］也有学者认为:“对缔约国和非缔约国而言，联合国安理会根据《联合国宪章》第7章行事———都能够使缔约国或非缔约国接受法院的管辖。”［4］虽然联合国安理会已通过一项决议瑏瑨，要求“按照国际民航准则对事件展开全面、彻底和独立的国际调查，追究肇事者责任”，但受限于武装冲突和政局不稳的影响，由外部独立的国际组织对此加以调查的难度很大。纵使可以确定系导弹攻击所致，但鉴于乌克兰、俄罗斯和亲俄武装都具有发射特定型号导弹的能力，故而锁定犯罪嫌疑人并非轻易可以做到。考虑到俄罗斯在乌克兰东部冲突中扮演的角色，即便此事提交到安理会表决，俄罗斯仍可通过否决票加以阻止。对于第3种方式，即检察官自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查的方式，受限于上述管辖权的缺陷，且受限于乌克兰并未批准《国际刑事法院规约》这一现实，可能性也很小。从现实情况和国际刑事法院的司法实践来看，乌克兰仍有可能将此事移交国际刑事法院。2014年4月17日，乌克兰政府根据《国际刑事法院规约》第12条第3款声明，接受国际刑事法院对2013年11月21日至2014年2月22日在其领土上犯下的被控罪行的管辖权。检察官对乌克兰局势启动了初步审查，以确定是否符合《国际刑事法院规约》规定的开展调查的标准。在该报告所述期间，初步审查的重点是收集现有资料和从可靠来源寻求更多信息，以分析该情势是否属于法院的属事管辖权。瑏瑩从该报告来看，乌克兰显然是以非缔约国身份提出的请求，这符合乌克兰并非批准《国际刑事法院规约》的实际状况。虽然不能排除乌克兰再次依此方式将马航MH17事件提交国际刑事法院的可能性，但对于乌克兰政府而言，对于其领土上发生的攻击外国平民的犯罪行为，由其根据国内法加以审理也并无不可，毕竟，国际刑事法院的管辖权是一种补充性的管辖权，只有在相关国家的国内法院不愿或不能行使管辖权时才可以行使。［5］由此可见，受限于案件调查的进展、国际刑事法院在管辖权行使上的限制和各方在处理此事件上的微妙态度，国际刑事法院在短时期内意欲对马航MH17航班被击落一事行使管辖权的可能性不大，至于将犯罪嫌疑人绳之以法并以“战争罪”对其定罪量刑更是遥不可期。

四、国际法院对马航客机事件行使管辖权的可能性

根据《国际法院规约》第34条，只有国家才能在国际法院成为诉讼当事方。这就排除了乌克兰东部分离武装在国际法院受诉的可能性，但乌克兰和俄罗斯仍有可能被受害国(包括荷兰、马来西亚等)诉至国际法院。根据《国际法院规约》第36条，国际法院行使管辖权的依据包括自愿管辖(争端当事国提交的一切案件)、协定管辖(依现有双边条约及多边条约中的明文规定，将争端提交国际法院)和任择性强制管辖(单方声明就与接受同样义务的任何其他国家发生的某些性质的法律争端承认国际法院的强制管辖权)。截止到目前，声明接受国际法院强制性管辖的国家共有70个。俄罗斯、乌克兰和马来西亚没有提交声明。荷兰在1956年提交了声明。瑐瑠由此，通过任择性强制管辖将案件提交国际法院不存在可能性。鉴于1949年8月12日《关于战时保护平民之日内瓦公约》和1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》中均没有缔约国需将争端提交国际法院的相关规定，因此，通过协定管辖的规定将案件提交国际法院也无法实现。惟一可行的方式就是有关国家将争端自愿提交国际法院管辖。考虑到使用导弹进行攻击显然并非一种个人行为，而是一种有组织的行为，因此，从国际法角度看，乌克兰和俄罗斯最有可能成为受害国在国际法院起诉的对象，而起诉国可以包括11个受害者所属国家，这些国家可以作为共同原告一并起诉(当然，也不排除出现乌克兰起诉俄罗斯的情形)，但从上述有关国家的实践来看，就自愿管辖达成一致并将案件提交国际法院的可能性微乎其微。

五、由有关国家启动国内刑事诉讼程序的可行性

1949年8月12日《关于战时保护平民之日内瓦公约》赋予了缔约国对于故意攻击平民这一罪行的普遍管辖权:“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，予以有效的刑事制裁。”“各缔约国有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯此种严重破坏本公约行为之人，并应将此种人，不分国籍，送交各该国法庭。该国亦得于自愿时，并依其立法之规定，将此种人送交另一有关之缔约国审判，但以该缔约国能指出案情显然者为限。”瑐瑡1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》赋予了有关国家对危害民用航空安全行为的管辖权，罪行发生地国(乌克兰)和航空器登记地国(马来西亚)对故意攻击民用飞机的罪行皆有管辖权。如确定罪犯在一缔约国境内，而该国没有将其引渡给有管辖权的国家时，则该国应行使管辖权。瑐瑢此外，如果某一国家根据其国内法认为其对此种罪行有管辖权，也可实施管辖(如受害者众多的荷兰)，因为该公约不排斥根据本国法行使任何刑事管辖权。瑐瑣由此可见，就个人犯罪者而言，纵使国际刑事法院因种种原因难以管辖，但现行有关条约却赋予了各国以广泛的管辖权，无论是以战时保护平民的名义或者是危害民用航空安全的名义，作为人员和财产受损最多的马来西亚和荷兰，如果能够在证据确凿的情况下将罪犯绳之以法，则其行使刑事管辖权无可厚非。乌克兰作为犯罪行为发生地，显然也对此有管辖权。由于乌克兰既不是《国际刑事法院规约》的缔约国，也不会轻易接受其他国家将其或东部武装作为被告诉至国际法庭的做法，因此，在其不愿承认并赋予武装分子适当国际法地位的情况下，乌克兰可能坚持将这一案件作为国内法上的刑事案件加以审理(前提是该国的刑事法律对此种情形有明确规定)，但考虑其身份的敏感性，其审理结果难以为各方接受，在其无法对东部地区进行完全控制之前，判决也很难得到执行。假如有证据表明乌克兰政府卷入了此次攻击，则其行使管辖权将丧失正当性。对于俄罗斯而言，如果犯罪嫌疑人藏匿其境内或属于其国民，俄罗斯可能面临多国的引渡请求，如果俄罗斯拒绝引渡，按照“不引渡即起诉”的原则，也应对犯罪嫌疑人实施公正审理。

作者：高国柱单位：北京航空航天大学法学院