论国际法中的单边贸易对策范文

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一、单边行动概述

在国际法学者看来，单边主义是经常被视为相当于脏话的用语。如果将一个行为定性为“单边的”，就如同在谴责该行为。“单边主义”这个词语背后所隐含的意思，包括傲慢自大、漠视他人、支配或控制甚至是非法的等。⑦例如，美国2003年绕开联合国安理会攻击伊拉克，以及选择不参与《国际刑事法院规约》和《京都议定书》的事例。“单边主义”一词通常和其他一些词如“多边主义”(multilateralism)、“双边主义”(bilateralism)和“国际合作”(internationalcooperation)等概念相对立，而后者一般被认为是解决国际问题的较好方式。虽然“单边主义”被用来象征性地批评不同的实践活动，但是它本身并没有法律意义。“单边主义”的概念宽泛且没有什么固定的形式，这使得其被作为万能钥匙(passpartou)用以概括各种具有国际后果的行动、措施和行为。

但是，有一些单边主义只是政治意义上的，有一些则具有法律内容并产生法律后果。大多数单边行为具有一个共同特征，即由一个或者几个国家联合采取、主张或者实施某种行为，并对其他国家产生重要影响。⑧在国内层面上，主权和领土管辖的范围一般没有什么争议，单边行动一般不会成为什么问题。问题往往发生在国际层面上。⑨国家每天都在采取单边措施，完全依据国内法律或政策单方所采取的某种措施，一般不存在国际法层面的适法性问题。只有一个国家试图将其价值观施加于他国，而他国不同意所施加的价值观时，该单边行动才会引起争议。

当一国施加强制性的单边措施以规制具有广泛影响的问题，而否定其他受影响国家在决策过程中的话语权时，该措施的合法性就很容易受到质疑。尤其当一种文化自认为优越于其他文化时，随之而来的就是单向输出(unilateralexport)而非最有利于追求全球进步的多边对话。但是，从正面的角度看，由于多边谈判可能因各种原因而失败，单边主义有时是保护更重要价值的唯一可行途径。如果有效的多边行动显得不可能，选择就不在于单边主义与多边主义，而是在单边主义和“不行为”(inaction)之间。

因此，从利益重要性的视角而言(如保护环境，或保护个人防备暴行)，单边行动不应当必然地受到负面的评价。例如，在外层空间长期缺乏以条约为基础的划界，最终可能导致为空间管理目的而通过建立划界管辖领域的单边国家立法。再如，国家主张对国际犯罪行使普遍管辖权，因其包含大量国家自由裁量的成分而具有单边性质，但由于其旨在实施国际公认的规则而为国际法所允许。在环境领域，港口国对于违反国际规则与标准的海洋环境污染管辖权，这种做法也得到《联合国海洋法公约》的认可。有时，合法性颇具疑问的国家单边行动会鼓舞其他国家采取类似做法，甚至导致一项新的习惯国际法规则的产生。大陆架和专属经济区制度的发展，就是这个造法过程中作为对国家管辖权单边扩张的反应。一般说来，国家出于保护环境等需要所采取的贸易措施很有可能波及其主权管辖范围之外，特别是当强国采取的单边贸易措施威胁或未经他国同意强加义务于对方时，该行为的合法性就可能受到其他国家的质疑。由于多边主义是对于WTO而言具有根本重要性的概念，单边贸易措施不仅会损害到这个理念，还可能催生保护主义和抵消关税谈判的成果。

二、单边贸易措施的适法性分析

判断单边贸易措施在国际法中的合法性，主要是区分在某一特定法律体系框架内该行为是属于自身授权(或至少允许)的单边行为，还是属于漠视、曲解或违反完全可行规则的行为。习惯国际法和条约都是检验单边贸易措施是否合法的重要标准。从某种意义上说，习惯国际法反映国际社会的普遍价值和人类的整体利益，因而成为具有普遍性的国际法规范，对各国皆课以普遍的义务;国际条约乃国家之间合意的产物，根据“条约必须信守”原则也不容许任意违反。在国际贸易领域，时常发生国家从多边协定中撤销先前的承诺，或基于环境保护、劳动标准等理由采取制裁等手段向不遵守相关标准的国家施加压力的事例。这些单边贸易措施是否具有WTO合规性呢?

(一)国家是否拥有从习惯国际法中单边退出的权利

国家通常不会公然宣称违反习惯国际法，如果它们想以该规则相反的方式行动，要么必须违反该规则并希望其他国家默许该违反，要么它们必须说服其他国家加入推翻包含该项习惯国际法规则的条约。Bradley和Gulati教授将其称为习惯国际法的“必须遵循的观点”(Man-datoryview)，他们对这种支持习惯国际法拘束所有国家而不考虑个体同意的观点予以辩驳，认为现代“必须遵循的观点”使得习惯国际法过于黏稠(sticky)会造成钉子户问题(holdoutproblem)和适应性不足(in-sufficientlyadaptable)，并为国家至少可以从部分习惯国际法规则中退出的“不履行的观点”(defaultview)进行辩护。瑏瑦支持“不履行的观点”者认为，由于法律的限制以及无数制度、政治和声誉方面的成本阻止国家退出条约，如果国家从习惯国际法中退出必然会付出极大成本，但有更重要的理由来拒绝对“从习惯国际法中退出”的绝对禁止。例如，一项退出选择可能为国家提供谈判更广泛的国际承诺或鼓励更多国家批准条约的安全需要，这有利于促进国家之间的合作从而更好地解决全球问题。

反对者认为，基于习惯国际法的本质和目的，“不履行的观点”在理论上缺乏说服力，就实践而言也具有局限性。例如《防止和惩治灭绝种族罪公约》第14条明确赋予缔约方退出的权利，但从条约中退出的国家仍受到实质性禁止灭绝种族的约束，因为这是国际习惯及其强行法的地位。当然，此时国家再也不受非习惯国际法义务的约束，如对国际法院管辖的同意。还有学者指出，设想如果在习惯国际法中“不履行的观点”得到接受而代替“必须遵循的观点”，或者当美国面对恐怖主义威胁而决定从“比例原则”(proportionalityrules)中退出，由于美国不是《第一附加议定书》的当事国，其一旦退出“比例原则”就不能给条约规则留下一张安全网。“Bradley和Gulati教授呼吁国际法规则中应当有更大的灵活性，但忽视礼让原则(comitydoctrines)在历史上已允许他们所寻求的这种灵活性。”瑐瑡国际法主流观点认为，一项习惯国际法规则一经得以确立，国家就不再拥有单边退出的权利。如果1969年《维也纳条约法公约》第53条的规定可比照适用于单方面行为，凡违反国际法强制规范的单方面行为均无效，基于相同理由，可得出国家不能从国际习惯法规则中单边退出的结论。

(二)缔约国对于国际条约是否拥有采取单边行动的余地

不同于习惯国际法，国家在某种条件下可单边决定偏离其承担的国际条约义务。有效的条约是由缔约方自愿确定权利与义务，缔约方必须按照条约的规定，善意地解释条约并忠实地履行条约义务。为应对国际事务中遍布各种不确定性，包括对未来事件不充分的信息、其他国家的偏好以及国内政治的变化等，国际条约中往往存在某些灵活性机制(flexibilitymechanisms)。瑐瑤正式的灵活性工具包括单边保留、退出条款(withdrawalprovisions)、废止条款(denunciationclause)和例外条款(escapeclauses)等，非正式的实践包括自动解释(auto-interpreta-tion)、不参加(nonparticipation)和不履行(noncompliance)等。国际条约中不同的灵活性工具服务于不同的功能。当国家明确地协商创造条约义务，它们通常会在条约中包含退出的权利，有时以一段时间的通知为条件。即便当它们没有明确签订这样的协定，某种主题的条约有时也会自身表明有一项具体的退出权利。即便当条约中不存在一般意义上的退出权，国家往往在情势发生根本性变化时拥有某种退出权。国家还有能力通过使用保留或借助“损抑条款”(derogationclauses)避免适用条约的特定条款。例如，国际人权条约赋予成员方的“损抑权”使得政府有能力面对国内危机时争取时间和法律的呼吸空间，同时向有关国内民众传递中止权利是暂时性和合法的信息。国际环境条约也需要权衡适应不能预见的紧急情势之灵活性和避免因为条约过于容易被修正而减损其效力与成员的承诺水平。在国际贸易条约中，同样包含为国家提供一定程度灵活性的机制，例如允许国家在不超过约束关税水平的前提下可单边调整关税，再如保障措施和反倾销都是允许国家在满足某种条件时即可提高超过约束水平关税的紧急保护措施。

一般而言，单边机制通常只在国家为减少国内经济或政治不确定性时才援引，缔约国的单边行动是否具有合法性主要根据国际条约的实体规定来具体判断。瑐瑨根据习惯国际法或条约法规则的授权所采取的单边行动，无论是国家单独采取自卫行为，还是根据条约规定所采取的单边执行或遵守措施等，都属于国际法允许之列。强权国家为推行本国政策和法律目标，而采取的违反国际习惯法或条约法规则的单边措施，或根据违反现有的国际法规则的国内法所采取的单边措施，则不存在讨论其适法性与否的余地。当出现国际条约与国际习惯相互重叠的情况时，国家是否拥有单边退出的权利呢?有关这类条约如1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》和1969年《维也纳条约法公约》对退出只字不提;有些条约如1948年《防止和惩治灭绝种族罪公约》明确允许退出但并未提及国际习惯;有些条约允许退出但明确指出国家仍然受其习惯国际法义务的约束。但是，无论何种情形，其背景假设都是国家仍然受到国际习惯的约束。这既尊重有关国家加入条约的意愿，也是要求该国遵守其加入条约的前提条件。可见，不能简单地以特定领域的国际条约允许退出为根据，就得出国家可以从相同的习惯国际法规范中退出的结论，因为该推导没有考虑到习惯国际法具有被推定为整个国际社会的安全网作用。正如国际法院在“北海大陆架”案中所言，“因其性质，必然对国际社会的所有成员具同等效力，而不能允许任何成员根据自己的意志单方排除其效力”。

(三)单边贸易措施在WTO体制下是否具有合规性

国际法法律制度确实存在，但很少有中立裁断者宣布规则的内容或宣告一国政府已经违反法律。恰恰相反，如若可以的话，是由争端当事方决定违约是否发生以及采取什么救济。如果这不难做到，即使国际法院存在，政府也习惯于抗拒法院的管辖权或忽视其裁决。国际法的怀疑者会问，鉴于这样单边的而非中央执行的体系，国际法究竟是否能够合适地被称为法律。国际法的支持者通常会向怀疑论者指出一项明显的例外，即准司法体系的WTO。在该贸易协定中，各成员方政府建立起一套程序，具有强制性管辖权的中立司法小组对成员方政府提起的诉讼拥有决定违约是否发生和专属权力，并能制定出违约的救济方式。在WTO成立之前，虽然政府可通过GATT体制寻求多边解决贸易争端的方法，但一些政府(特别是美国)常常根据自身决定选择出和执行另一国家是否已经违反一项贸易协定。相比之下，由于WTO具有“准司法”特征，贸易强国可在WTO框架内来处理与贸易弱国的贸易关系，而无须寻求单边的贸易措施。WTO的制度和规则亦可为弱方提供更多讨价还价机会，因为小国在通过多边条约的国际会议上通常占据大多数的席位，因此这类条约严重地否定其根本利益的可能性极小。例如，1995年日本声称美国贸易法301条款的适用违反WTO程序，并将该案起诉到刚刚建立的WTO。虽然日本不能在谈判中获得全面的胜利，但其成功地利用国际法规则使得美国不得不作出撤回其单边措施的重要决定。美国政府很清楚如果该案件经过WTO评审其将会败诉。如果日本继续进行双边谈判，而不是利用国际法的规则，就不可能得到这样有利的结果。

WTO体制的主要革新是让各成员方同意将《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)作为执行贸易法律的专属方法。政府决定停止对WTO规则的单边执行。与此同时，WTO出于灵活性的需要也允许承诺的单边修改。由于WTO协议乃国家之间的不完全合同，它们不能为未来所有的意外事件有所预见或制定条件反射。情况改变和政治现实都要求适时调整，国内政策出于各种原因要求对某些承诺进行修改。“单边修改”(unilateralmodification)条款允许成员方在不违反义务的情况下可修改或撤销其承诺。虽然修改一般是基于再谈判，但这些条款的主要方面是即便不能获得受影响成员的同意，希望偏离其承诺的成员也可能单边修改或撤销WTO减让与承诺。允许单边修改承诺的最主要和影响深远的条款是GATT第28条和《服务贸易总协定》(GATS)第21条。根据这些条款的修改并不以“因任何原因有限时间内可能被修改的任何承诺”的实质条件为先决条件。GATT第18条还规定，“特定的处于发展经济但不符合低生活水平的国家，可以申请许可偏离GATT规则以保护特定的产业”。该条款允许发展中国家采取单边行动，且最终不需要得到受影响国家的授权。GATT第27条的规定表明，如任何缔约方确定一政府未成为或不再为缔约方，则该缔约方有权随时单边停止或撤销对其所承担的关税减让等义务。GATT第19条和第20条同样有单边修改承诺的规定。此外，GATS第21条第5款授权服务贸易理事会为修改减让表制定程序。事实上，修正错误是伴随着任何条约的一个程序，其中存在着某些习惯国际法。通常实践是修改方单边调整承诺，并通知所有受其影响的当事方，如果未受到任何反对，该调整承诺的行为即生效。可见，WTO协定中有许多灵活性机制，可有效地协调多边体制的法律约束力与成员方单边贸易措施之间的冲突。但是，除非相关国家存在特殊的法律关系，一般国际法并不包含一项与其他国家维持经济关系的权利，作为主权的必然结果国家在原则上也因此有权制定单边贸易措施。

由于WTO制度设计本身不能杜绝单边贸易措施，有时还需要通过争端解决机构结合个案进行澄清与判断其合规性。例如，美国1974年贸易法基于单边主义的301条款即使仅仅作为“威胁”手段，也会给成员方之间造成冲突和不妥;如果这些国家迫于美国压力而先期调整产业措施，则由此造成的损失属于“自愿调整”，无法向WTO寻求救济。1999年，欧盟就美国301条款至310条款进行磋商未果后提出设立专家组的申请。专家组报告认为，一部法律若保留采取与DSU规则和程序相悖之单边措施权利，正如本案一样，可能构成一项持续的威胁，并产生导致各方面严重损害的寒蝉效应(ChillingEffect)。这在实质上是限制美国使用这种典型的单边贸易制裁的国内法工具，同时表明任何潜在使用单边贸易制裁措施的国内法律必须服从WTO协定。

再如，根据上诉机构对“虾和海龟案”裁决，其措辞表明保护环境的单边贸易措施在关贸总协定下具有一定的合法性。该案可视为一个主要司法权威对国家单边地寻求对发生在其管辖范围之外的行为适用自身环境标准潜在能力的全新表达。然而，该权利的边界应受到限制，即必须满足某些条件。其一，采取措施的国家对其意图保护的资源必须具有合法的利益(例如，其可能是迁移的或共享的资源);其二，有关措施必须旨在保护迫近濒危的资源;其三，采取措施的国家首先必须穷尽外交手段与有关国家达成协议。在通过谈判仍不能解决纠纷的前提下，缔约方可采取相应的单边措施，从而为WTO的规则体系同其他国际环境公约的衔接提供法律依据。可见，DSU必须平衡该体制在限制单边行动方面的成就，与此同时若不是鼓励也是允许单边行动。

正如上诉机构在“美国汽油标准案”中所强调，只要能履行其在WTO协议下的义务和尊重其他成员的权利，WTO成员即可自由决定其以保护环境为目标的政策(包括其与贸易的关系)。单边贸易措施在WTO框架下的适法性问题不能一概而论。一方面，世界贸易体制的精髓就在于它能在国际贸易关系中克服单边行动。WTO争端解决机制引进“规则导向”的新方法解决成员之间争端，DSU的目标就是限制成员之间的单边行动。DSU第23条标题为“多边体制的加强”，其整体设计旨在通过强制成员遵循DSU的多边规则与程序以阻止WTO成员单方面解决它们之间涉及WTO权利与义务的争端。另一方面，某些单边行动在WTO体制中具有合法性，因其已为成员所共同接受并包含在WTO协定中。例如，DSU第22．2条允许成员方单边地中止有关协议的减让或其他义务。鉴于DSU没有提供任何集体执行WTO的方法，个体成员可单边地执行其权利。但是否实施样的制裁由争端解决机构授权决定，而不完全是WTO成员的自主行为。GATT第20条和GATS第14条一般例外条款也允许限制性贸易措施。再如，在违反条约或其他国际不法行为的情形下，国家可求助于传统的反措施。就这一点而言，如果满足各自的前提条件，单边贸易措施具有正当性。无论如何，根据多边主义和谈判原则，成员方在采取单边贸易措施之前，应当首先进行谈判以便获得相互同意的解决方案。这体现出WTO适应国家行使主权的灵活性，同时也力图敦促各成员方遵守贸易规则的基本特点。

三、单边贸易措施的国际法救济

从政治经济学的角度讲，各国政府在制定决策的过程中，可能会受到国内利益群体的影响。当政府决策主要是基于本国选民利益，往往会忽略其对贸易伙伴的影响，最终可能导致他国的利益受到损害。在主要大国违反国际法的情形时，它们很少真正受到其他国家或国际组织所施加的制裁或者报复，致使其在国际法上享有例外的奢侈(excep-tionalluxury)。瑒瑦WTO的成立和争端解决机制的运行，在很大程度上有效地抑制可能破坏多边贸易体制稳定性的单边贸易制裁，但国家出于各种需要采取单边贸易措施并损害到他国利益的事例仍然层出不穷。诚如欧美法谚所云，“有权利，必有救济”。此时，国际法应当能就加害国为其单边主义行动对受害国造成的损失提供及时有效的法律救济。

(一)国际法救济制度的历史性缺失

就历史而言，救济是国际法最不发达的领域之一。标准的条约和文本对此话题着墨极少。在贸易和投资法律之外，很少有国际司法或仲裁意见涉及救济问题，其他权威的渊源同样很欠缺。国际法委员会曾起草大量文章讨论救济问题，但国家不可能对其正式地接受。对救济的关注不足反映出国际法在很大程度上是自我实施的(self-enfor-cing)，因此典型的救济在历史一直都是不受到法律监督的单边报复行动。

可以肯定的是，无论是以相互不遵守法律的形式抑或其他惩罚，单边报复都不是鼓励遵守国际法的完美机制。报复本身可能成本过高和消耗资源。一个有单边报复的体系可能要冒着报复过度的风险。由于国际法缺乏补偿性赔偿的体系，对违法国家的制裁在国际体系中是负和(negativesum)，即这对于当事方而言是增加净损失。国际法救济制度的历史性缺失，其主要原因在于国际法领域普遍缺失为和平解决国际争端而提供的具有程序意义的次级规则(second-aryrules，又称二级规则)。在国际法层面，国家之间通过条约或习惯国际法承担国际义务，而违反这些义务就会引起国际责任，这些对国家施加义务的规则即为“初级规则”(primaryrules，又称第一性规则或者原初规则)。与之相对，“那些对行使权力的方式施加义务的规则和标准，以及对违反基础规则给予补偿和惩罚的规则都是二级规则”。换成国际法的语言，“次级规则”包括国家责任、反措施、制裁和争端解决机制等概念。

“一般国际法不同于国内法。与前者不同，国内法设置了具有强制管辖权的法院，从而在任何非法造成损害的情况下，一个确定的赔偿可以由一个公正的机关来加以决定。建立一个国际法庭，由有关各国自愿缔结国际条约，是必要的;而缔结一个仲裁条约，授权法庭决定赔偿的意志却往往是缺乏的。”瑓瑣如果没有当事方在条约的明示条款，国际法院一般也不会要求实际履行或赔偿。而国际司法机构诸如WTO法庭和国际法院，这些裁断者都没有超过比其裁决更大的能力，无法对不顺从的当事方扣押财产或使用武力。如果一方违反国际法应受到有意图的制裁，该制裁必须由他国以反措施的形式来施加。瑓瑤由于国际社会缺乏立法机关、具有强制司法权的法庭和组织性的制裁，使其更像是仅仅由科以义务的初级规则所构成的形式简单的社会结构。一般国际法是否真正规定赔偿义务值得怀疑，因为对于义务的内容、如何履行义务等问题都是难以确定的。对于国际法而言，“引入次级规则以补充初级规则的缺陷，这是前法律世界迈入法律世界的一步”。

(二)国际法救济制度的新发展

国际法领域次级规则的完善正在促进国际法救济制度的发展。国际法相对于国内法的原始与分散状态，依赖受制于国际法的当事方自我实施而非由第三方来执行的事实，并不能否定其具有法律约束力的本质特征，否则国际社会不会保持如此有序的状态。“一个尚未进步到超出自助原则的社会秩序可能会产生很多不能使人满意的状态。然而人们仍可能认为这一状态是一种法律状态，这种分权秩序是法律秩序。”国际社会的基本特征是无政府状态，但国家在国际社会中的行为表现常常并不是赤裸裸地遵从权力利益逻辑，而是受到国际法规范和规则的调节。更重要的是，国际法由于缺乏“次级规则”造成的“原始状态”正逐步得到改变。

第一，随着国际社会的日益组织化与国际法法典化程度的提高，国际法关于促进国家遵守方面的责任规则正在不断完善之中。从17世纪到20世纪上半叶，国际社会正处于自然法的时代。人们对于自然法的内容持有不同主张，但很少去怀疑国际法源自普遍适用于国际社会的国际道德。在两次世界大战之后，对于违反战争与人道法的追诉与处罚更是体现出自然法的色彩。然而，如果国际法规范基本上都是习惯规范，就会遇到难以克服的困难，即对于需要精确、具体、系统加以规范的国际法领域显得无能为力。从19世纪下半叶开始，创设具体权利义务的造法性条约开始出现，学者纷纷表达出透过法典化使权利义务更加明确的观点。根据《联合国宪章》第13条第1项，联合国大会的重要职责之一就是“提倡国际法之逐渐发展与编纂”，而国际法编纂在很大程度上就是要将不成文的习惯国际法规范转换为成文的条约法典。条约特别是编纂性条约，已成为现代国际法的首要渊源。根据该条款，联合国大会于1947年成立国际法委员会，旨在促进国际法的逐渐发展和编纂。半个多世纪以来，国际法委员会审议包括国家的单方面行动、外交保护、对条约保留、国际组织的责任和国家间共有自然资源等议题。尤其是国际法委员会草拟《关于国际责任的条文草案》，从而打破传统国家法律责任内容的局限性。同其他有能力准备编纂法律的机构一样，国际法委员会希望其起草的条约能为国家所接受，并得到善意的解释与执行。

第二，国际法的价值取向正在从国家本位向国际社会本位转变，国际法正从“初级规则”(即强调国家承担义务的内容)到“次级规则”(即如何确保国家实现这些义务)转变。“初级规则”要求国际法主体必须履行的义务，包括国家的单边行为须符合其承担的义务;“次级规则”旨在规定违背“初级规则”所设定义务而产生的法律后果。例如，2001年联合国大会第56届会议通过的《国家对国际不法行为的责任的条款草案》(简称《国家责任条款草案》)对国际不法行为造成的损害赔偿规定单独或合并地采取恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国家责任条款草案》不能被认为是有约束力的法律，但却是该领域规则和标准发展演变的指南。关于国家责任的国际法表明国际法正在朝着多边主义的方面发展。

一般国际法并未禁止使用单边贸易措施，但如果国家因使用而导致违反国际法义务，就可能引发国家责任。根据《国家责任条款草案》第56条，对于没有明文规定的国家责任问题仍应遵守可适用的国际法规则的规定，没有理由不将该原则适用范围扩及WTO法领域。瑔瑡如果国家在WTO等国际贸易条约体制下承诺通过多边或双边的方式解决争端，就有义务善意履行其在条约下所承担的各项具体义务。如果擅自采取单边贸易措施，就可能构成对国际法的违反而产生国家责任。

(三)单边贸易措施与WTO法律救济

WTO救济的真实本质反映着该体制自身存在的理由(raisond''''etre)。瑔瑢WTO体制对违反其规则的任何贸易措施提供相对完善的法律救济机制。众所周知，国际法一直被批评过于虚弱而无法提供有效的执行机制，因此国际条约在保留、执行等事项上的刚性规定是增强各国承诺可靠性的重要保障。在WTO体制内，任何成员方都无法运用一般条约中的“保留条款”来排除可能有损国家主权的条款适用，除非该成员方选择不加入或退出。因此，与加入其他条约或国际组织相比，加入WTO并接受争端解决机制的约束将意味着各主权国家将自主让渡更多的“主权”由WTO及其争端解决机构来行使。对于传统国际法缺乏执行力的困境，WTO争端解决机制具有以规则导向为主的司法模式、强制管辖权和强制执行力等独特性都是国际法重大的突破和发展。WTO争端解决机制本身是违反与赔偿的制度，其规定一套较为完善报复机制之目的就是督促成员国遵守执行WTO协议。WTO通过《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)强调争端解决程序的解释与适用的“规则导向”而非“权力导向”，对违约的救济不再是相互“不遵守”，而是根据WTO规则的授权进行惩罚。相比于一般国际法，WTO既为成员方设定明确的义务，同时为判定成员是否违反初级规则提供程序，这就极大地弥补了传统国际法在救济方面效率不足的缺陷。但是，WTO所提供的赔偿和报复等救济方式也并非尽如人意。

其一，根据DSU的措辞，直到WTO认定违约之后，成员方政府才能合法地对违约方进行制裁。因此，WTO只认可“预期制裁”(prospectivesanctions)，即制裁是从认定违法从未来前溯。由违约导致的任何经济损失在WTO认定之前无法得到赔偿。如果成员方政府在DSU程序结束后消除违法措施，则无论已经造成多少损失他方政府也不能得到赔偿。该法律语境不是具体认可政府能在DSU裁定期间的违约得到豁免，而是设计一个只要在诉讼结束前能撤销措施即可在事实上免责(defactofreepass)的制度。例如，在2002年3月，布什总统提高钢铁进口关税。尽管布什声称该做法在WTO协议下合法，但这被广泛认为违反国际贸易规则。但在DSU规则下，直到WTO争端解决机构宣告该措施违法，其他国家才能被允许采取报复措施。当WTO在2003年12月份确实正式宣布该高关税违法时，布什总统只需简单地撤销该措施。布什总统公然地利用“拖延和撤销”(stallandwithdraw)的漏洞违反WTO协定，而其他国家并不被允许对美国所造成的损失进行报复。正因为“拖延和撤销”的法律漏洞，造成DSU框架之外贸易报复行为的需求。

其二，“通过私人化的制裁从而将报复的权力留在胜诉方手里，WTO剥夺自身的法治取而代之的是招致国际政治中的丛林法则。”当一个国家违反一项义务，如果授权受害国通过违反自身的义务来报复，该权利能够减少受害方的损失，并允许受害方对违法者给以制裁。确实，该报复性违约的权利甚至比其在国内合同法中更加重要，因为这可能是唯一现实的救济和国家遵守承诺的唯一动机。不可否认，通过震慑未来类似的违反行为，制裁可在促进WTO规则的遵守方面发挥一定的作用。但是，贸易制裁的双边主义属性意味着弱国无法有效地对强国进行制裁，而强国一般来说将拥有比弱国更大的行动自由。美国、欧盟和日本可以通过对GATT/WTO体制置之不顾来破坏它，而其他国家不能。因此，即便穷国获得授权对富国进行报复，鉴于两方经济规模的巨大差异，该报复的有效性将大打折扣，甚至得不偿失。在2001年，尽管厄瓜多尔和欧盟在香蕉问题上有激烈的争吵，但因其认识到完全采取法律手段通过WTO起诉欧盟将付出的代价，最终选择以谈判方式解决争端，力争避免欧盟对其香蕉出口征收高额关税。与之相反，强国仅仅是采取单边贸易措施威胁弱国，对后者而言都是一次致命的打击。

由于严格遵守WTO义务可能会干预到国家主权，而包括反措施在内的现有救济手段通常涉及对来自败诉方货物的贸易限制而不利于贸易自由化，最终还有可能对采取报复措施的国家产生经济上的不利影响。WTO争端解决机制的确立，标志着国际经济事务从权力导向型外交向着规则导向型外交转变，但如果申诉方的经济实力欠佳，就可能导致其无法顺利对不执行争端解决机构(DSB)裁决的败诉方进行制裁和报复。从1995年1月1日到2012年3月底，WTO共收到434件指控，上诉机构90份报告。但是，只有美国、欧盟、加拿大、巴西、厄瓜多尔、智利、印度、韩国、日本、墨西哥、安提瓜和巴布达等为数不多的国家提出过请求授权“中止减让”(WTO用语的“报复”)。由于不履行而导致事实上实施报复的只有美国在香蕉案中对欧盟采取报复措施、美国和加拿大在荷尔蒙牛肉案中对欧盟实施报复措施、欧盟在外国销售公司案中对美国实施报复措施以及欧盟、加拿大、日本和墨西哥在伯德修正案中对美国实施报复性措施等屈指可数的案例。“虽然可靠的国际惩罚机制对于维持在标准‘囚徒困境’描述下贸易政策的合作很有必要，但在实践中国家似乎并未违反其贸易承诺而受到惩罚。”

尤其在发展中国家胜诉时，贸易报复就更难发挥其作用。例如，鉴于政治和经济方面的实力悬殊，不难设想安提瓜和巴布达对美国的贸易报复，不大可能会对美国构成实实在在的影响。再如，DSB于2000年5月18日授权厄瓜多尔对欧盟进行报复，这是发展中国家第一次在多边贸易体制中获得授权对发达国家进行报复，但厄瓜多尔迄今为止仍未对欧盟实施报复。在发展中国家中，只有墨西哥2006年9月在伯德修正案中对美国真正地实施过报复性措施。2008年2月美国法院判决因北美自由贸易协定(NAFTA)，该法案不适用墨西哥。有观点认为，WTO规定违约赔偿的机制意味着鼓励“有效违约”(efficientbreach)，无须禁止所有违反国际协定的行为，只要对其造成的损失进行赔偿即可。该理论还预先假设违约所遭受的损失与金钱赔偿或其他形式赔偿之间的公度性(commensurability)，即假设人与人之间(或国家之间)效用比较和所产生问题不仅存在于合同，而且也存在于军备控制、人权、国家安全、环境保护以及其他条约的假设。

由于条约如同合同一样，并不解决未来所有的紧急情况。当紧急情况增加履行的成本超过相对方对履行的估价时违约便是有效率的。从本质上说，有意违反具有法律约束力的协定，本身具有机会主义和单边主义的性质。据此学说，无论单边贸易措施是否符合多边贸易体制的要求，只要国家认为对自身有利即可实施。但是，如果每个人都相信富国和大国可简单地通过赔偿或支持暂停义务的方式“购买”(buyingout)其应承担的义务，而这些所逃避的义务又是交易者对可预见性和安全性所依赖的规则，那么该体制相当程度的可信性和公允性将会被削弱或消失。长此以往，必将从根本上损害到WTO体制的“安全性和可预见性”。

四、结论与启示

单边贸易措施的正当性源于反措施捍卫“对国际社会整体的义务”(obligationsergaomnes)的理论。单边贸易措施的概念随着国家经济和非经济偏好的路线演化。只要国际制度系统仍然被单独功能和微弱权力的各种国际组织所分割，国家一直都会依赖单边经济措施。这也为在经济战略和非经济价值方面不存在普遍共识的事实所证明。甚至在日益致密的国际义务构架里，主权国家仍是单边贸易措施的法律依据，而国际法规则也只是在某些场合下对其有所约束。主要风险在于国际机构的碎片化(fragmentationofinternationalinstitutions)以及其法律会导致有关单边贸易措施合法性的不一致结论。毋庸置疑，国家有权单边决定其国内事务，但不能未经他国同意而将其意志强加于他国。国家的单边贸易措施不得违反其以公约或单方行为的方式承担的义务，更不得与习惯国际法规则相违背。虽然WTO具有限制单边措施的潜在能力，但许多发展中国家仍担心单边经济制裁成为“政治和经济胁迫”的手段。为此，联合国大会决议“促请国际社会采取紧急和有效的措施，消除对发展中国家采用既未经联合国相关机关授权、又不符合《联合国宪章》所阐述的国际法原则并且违反多边贸易体制基本原则的单方面经济胁迫措施”。正因为欧盟单方面收取航空碳税，有违背《国际民用航空公约》(TheInternationalCivilA-viationCovenant，即“芝加哥公约”)第1条的领空主权原则之嫌，且该措施可能会导致与欧盟有航空服务贸易往来的大多数国家利益受损，从而遭到这些国家的联合抵制。如果欧盟在这一问题上继续一意孤行，多国可能对其实施反制措施，并可能引发严重的贸易战。因此，欧盟方面建议“有条件暂停”航空碳税新法规部分内容，这是对航空碳税一贯表示强硬态度的欧盟第一次“松口”。这表明，即便是大国也不能轻易肆意去破坏规则，采取单边行动以削弱或规避国际法的束缚。在某些情况下，即便美国和有限数量的主要大国无视国际法规则，其作为国际法之违法者的负面声誉仍然存在，并经常危及其与他国在未来关系中的领导者地位。大国的决策者还顾虑到来自国内反对党、媒体机构和非政府组织对其违反国际法的政府决策的消极反应。

综上所述，包括WTO在内的多边贸易协定仍是国家处理对外贸易事务不可或缺的工具。当国家之间针对某项贸易议题进行谈判时，通常也是通过缔结条约的方式表达其承诺。国际秩序必须具有灵活性，但国家首先应当考虑是否可通过协商方式解决，而非贸然地采取单边措施。从“虾和海龟案”可知，在首先穷尽国际谈判之前，没有国家可采取单边措施。瑖瑧由于国际法对于单边行动尚未形成明确统一的规则，如何在国家合法运用主权以追求人权、环境等价值目标与不适当地单边偏离国际法规则的贸易措施之间划定一条清楚的界限，仍有待国际法的继续发展才能见分晓。

作者：韩逸畴单位：华东政法大学国际法专业2010级博士研究生