论对形式法治观的反思范文

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［摘要］在重大案件中，每当人情与法律发生矛盾，最终往往会出现社会舆论影响审判结果的现象。这背后所反映的深层次原因是国家所持的形式法治观和社会所持的实质法治观发生了冲突。如何理解这两种法治观并调节二者的冲突，成为当前我国法治建设中的重要议题。

［关键词］形式法治观;工具—目的理性;实质法治观

2017年6月23日，山东省高院对于欢故意杀人一案做出最终判决，认定于欢因母亲遭受侮辱而愤怒杀人的行为属于防卫过当，并对其判处有期徒刑5年。而笔者认为，社会舆论在这起案件中的反应对我们研究当下中国法治观念是有一定的价值的。

一、于欢案的争议焦点

2017年2月，一篇名为《刺死辱母者》的文章在《南方周末》登出。自此，一个因保护自己母亲不被恶霸欺侮而奋起杀人的悲情故事被展现在了公众面前。法学界、尤其是刑法学界对于此案的争议焦点是此案是否构成正当防卫，围绕定罪量刑问题展开。而社会各界对于此案的讨论，其关注内容则更为宽泛。社会舆论从案件开始到结束，几乎一边倒的站在了于欢一边。媒体方面，有从伦理角度讨论的，有从法律正义角度讨论的，也有从中国法制史角度讨论的。这些讨论尽管角度不同，但大多最终的落脚点是“人伦道德”。梁志平教授认为:“在沸沸扬扬的媒体评论和公众讨论中，这些问题尤其是法律上的问题几乎看不到，涉及事实的意见虽多，但也基本不是围绕正当防卫问题展开的。”［1］在互联网上，网民对于此事的看法便更加激进。二审尚未开始，网络上便已经开始了对本案的道德质问。我们可以看出，社会舆论和法律界对案件的认识角度并不完全一致，对法律界而言，“辱母”只是整个案件当中的一个情节而已，而社会舆论则将其视为挑战道德底线的一个炸弹。不得不说，法院和检察院受到了社会舆论的影响。二审的判决书如此写道:“杜志浩的辱母行为严重违法，亵渎人伦应当受到惩罚和谴责”“于欢及其母亲苏银霞连日来多次遭受摧逼，骚扰，侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧，愤怒等因素。”可以看得出，二审的判决书中，对于施暴者的猥亵行为做了较为详尽的描述。判决书中还提到了“人民群众的公平正义观念”，这相当于司法机构对公众舆论的认可和妥协。单单从法律的角度而言，辱母只是案件的一个情节而已。但是，这种行为在社会当中，则变成了一个激起民愤的行为，这种行为触犯了中国人的价值观念。这里我们可以发现，争议其实是法律背后的逻辑体系和社会所持的价值体系产生了冲突。到最后，法律向社会舆论做出了妥协，表面上，这是社会舆论干涉司法的行为，但深层则是形式理性面临着中国困境，其原因在于中国社会的传统法律思维模式。

二、中国社会的法治观

若想对传统法治观进行讨论，便要回顾中国的封建法律体系，对中国传统的法律制度及发展脉络进行探讨。下面，笔者将分析中国传统的法治观念，并探讨当下中国的法治观念。

(一)“外儒内法”的封建法律体系

在中国法制史上，法家思想具有独特的地位。法家思想提倡“赏罚二柄”“设利害之道，以示天下而已矣”。法家希望利用人的趋利避害的心理，达到统治者希望达到的目的。季卫东教授认为:“先秦法家宣扬的是一种关于秩序的坏人学说，假定人性非善，需要制度防范恶意的产生和发展。这种主张也是一种过激的法律实证主义，只强调对国家实效控制的能力的信念。”［2］因此，这种被后世称为“御民之术”的法制模式则带有强烈的工具—目的合理性。法律是统治者意志的体现，是奥斯丁所说的“命令”。然而，法家作为一种单一的法治指导性思想存在的时间并不长，因为它忽视了价值和道德的作用，而古代社会交通不便，信息不畅。制定法的滞后性和僵化性弱点被放大，国家难以对法律和道德之间的冲突做出及时回应。因此，古代社会维持一套一元的法律体系是基本上不可能的。秦帝国灭亡后，法家思想便再也未能单独成为封建统治者们制定法律的指导性思想。秦帝国灭亡后，儒家知识分子对秦帝国的法律思想进行了反思。他们将秦灭亡的原因归结为政治过于暴虐。于是，儒家思想填补了秦帝国法律中道德的空白。法律的实质合理性开始逐渐取代秦帝国法律中的工具目的合理性。儒家重视个人的道德修养，对情理世界十分看重，这与法家精细的利害计算形成鲜明对比。儒家对于国家的态度也不同于法家，即使是统治者，也要仁厚待以臣民。国家法律之上，存在一种更高的价值。因此，法律具有了强烈的道德属性，而儒家法律治下的臣民，也更重视法律是否符合情理。因此，法律相比起管理惩罚，更倾向于说教。当法律和道德发生冲突时，法律会让位于道德。儒家对于中国基层的管控模式是非常富有弹性的，鉴于秦帝国将国家法律强行施与基层而造成的严重后果，秦国之后的统治者们对基层进行了较为粗放的管理方式，利用基层宗族网络和人际关系来进行治理。“关系”和“人情”代替了法律原本承担的维持秩序的作用，成为了中国基层重要的管理手段。而这种新秩序又反向影响国家法律，使律令开始带有浓厚的道德成分。原本属于工具合理性范畴的法律走向了实质合理性的范畴。自此，中国的法律走向了“以德治国”的国家法—道德律秩序之中。史学家将这一过程称之为“中国法律的儒家化”。

(二)当下中国的法治观

自近代以来，中国社会发生了巨变。旧有的社会体系和政治体制在西方文明的冲击下开始发生剧变。其中同样包括儒家法律体系。比较典型的是“新法家”思想。一方面继承了古代法家的思想遗产，另一方面加入了立宪、民主等西方法治理念。在救亡存国的过程中，中国的法学家们抛弃了儒家价值观下的国家法—道德律秩序，而选择了以逻辑和程序为主要特征的形式法治观。建国前期，受意识形态的影响，实质合理在阶级斗争之中又重新纳入人们的视野。改革开放后，出于建设市场经济的需要，法制建设变得尤为迫切。在这一阶段，意识形态的色彩开始变淡。对于西方法律制度和法治理念的学习开始了，而现在，指导中国的主流法治观是形式法治观，做到国家在法律的轨道上平稳运行，公民在法律的保障下安居乐业。然而，上面笔者所说的，只是上层法治观的变迁，而社会基层则是另一番景象。建国以前，由于国家贫弱，对社会基层的控制有限，所以历次变法运动对于下层的影响是微弱的，大部分农村地区依旧保持着传统的治理模式。建国前期，历次政治运动对于法治的破坏致使这一时期基层不可能建立起形式主义法治观，真正的改变要等到改革开放之后。改革开放后，市场经济渗透进社会的每个角落，它带来惊人的财富。但是市场是以牟利为主要目标的，牟利又是一种目的行为，它是无关价值的。因此，在法制尚不健全的情况下，欺骗、掠夺和腐败成为了社会的顽疾。人们感受到生活改善的同时，也感受到价值观的混乱，而这一点体现在法律层面，便是形式主义法治观和实质主义法治观的冲突，法律只对主体的行为进行调整，而不再对其主观目的作价值评判。价值在法律中的缺位，使法律中出现了空白。因此，当出现虽然违背社会道德，但在法律上无法惩罚的行为时，裂隙便会出现。马长山教授认为:“由于当下的司法公信状况和社会环境，公众对案件性质和司法处理总是抱有怀疑心态。而正是这种怀疑和不信任的心态，导致对案件传闻的盲目信赖、对案件细节的情绪化解读”［3］因此，社会舆论会依据道德准则来进行“民间审判”。而这归根结底，中国基层的传统法治观依旧存在，而且在影响着人们的行为。

三、“形式法治观”的中国难题

如上文所述，中国当下的法治观念呈现出上下冲突的特点。造成这一问题的原因便是形式法治观和实质法治观的冲突。在中国这样一个后发社会，显得尤为突出。那么，为什么会发生这种冲突?价值和形式是否可以共存呢?

(一)马克斯韦伯的法律进化论

马克斯韦伯在他的《法律与社会》和《论经济与社会中的法律》以及其他著作中，都提到过法律的类型。他依据合理性概念的角度，将理性分为了形式合理性和实质合理性。马克斯韦伯认为，实质合理性是指:“人们提出伦理的、政治的、享乐主义的、等级的、平均主义的或某些其他的要求，并用价值合乎理性的目的进行衡量。哪怕是形式上十分合理的经济行为的结果”。［4］而形式合理性是工具合理性和目的合理性的统称。和实质合理性相反，衡量是否合乎理性的标准是行为是否符合逻辑、程序、目的选择是否是最优选择，而价值要求则在所不问。马克斯韦伯根据这两种不同的概念以及是否符合这两种概念，将法律分为四种不同的类型:形式合理的法、实质合理的法、形式不合理的法和实质不合理的法。在马克斯韦伯看来，一部西方法律发展的历史便是由不合理的法走向合理的法、由追求实质的法走向追求形式的法的历史。这主要体现在以下两个方面:一方面，在韦伯生活的19世纪，资本主义制度为西方社会带来了惊人的物质财富。而经济制度需要一种理论为其合理性进行辩护。资本主义制度背后的市场经济体制，是一种以盈利为目的，以人的理性为手段来实现的制度。所以它和价值是没有必然的联系，也正因如此，韦伯认为，资本主义体制下的法律制度是典型的目的理性类型，它和形式理性法律有着天然的亲和力。因此，若想为资本主义的发展扫清障碍，在法律上，便要对法律制度和政治制度进行“祛魅”。让法律从“实质合理”走向“形式合理”。这是现实的理论需要。另一方面，在马克斯韦伯看来，实质合理的法律中，总会将某种价值观置于至高无上的地位，这种依据价值运行的法律体系看似合乎理性，合乎正义。但是，它使得人们无法对自己的行为做出合理的预测和判断。在这种情形下，有时即使按照法律的规定依法行事，也有可能因违背道德律、价值观或宗教教义而获罪。因此，马克斯韦伯认为实质理性的法律总是非理性的，它越显得合乎人情天理，就越非理性。因此，一个国家的法律是否带有工具—目的理性，是衡量一个国家法律是否现代化的重要标准。于是，形式法治观出现了，它着力于建设这样一种由社会成员或社会成员认可的机构制定，具有抽象化和一般化的特性的制度，这种制度不针对特定的人或事，依据逻辑和程序对社会中普遍的类型化事件进行判断。该法律系统具有高度的独立性，不受价值观、宗教和政治的影响，从而实现法律的非人格化。

(二)形式法治观的“中国难题”

当下中国的法律制度是按照形式法治观制定的。这套制度是依靠逻辑和程序运行的，相对独立于宗教、社会和政府。然而这套法律在现实中会和社会常识发生冲突。按照形式法治观，法院在审判过程中应该独立于社会和政府，依据法律进行审判，只要形式合理即可。然而，现实却是另外一种景象:“如果法官和不能够正确地把握和使用法律解释的系列方法……则其解释结论就难免会出现背离常识的荒谬结论。”［5］法院依据法律所判的案件，有时会出现和社会常识严重悖离的情形。这时，社会会激起反弹，具体体现便是舆论的沸腾和网民的探讨。在巨大的压力下，法院有时会选择向社会舆论做出让步，以达到满足公众心理要求、维护社会稳定的目标。而长此以往，社会产生惯性，只要出现类似的情况，便向法院施压。而官员们为了维护稳定，也会干预司法过程。因此，中国的法律体系并非完全独立于其他社会领域之外，它也并非完全依靠形式逻辑、程序和法律条文运行。在法律和社会公众的价值发生冲突、而法律无法解决时，价值、权力、道德等其他因素会介入，填补法律的空白。然而，这种做法却使人们更加不相信法律。使形式和价值的对立越发激烈。这便是马克斯韦伯形式法律观的“中国难题”。之所以会出现这一难题，笔者认为原因在于:首先，西方社会法律制度的发展途径和中国并不一样，资本主义制度在西方社会的发展时间较长，而且其发展的主导力量并不是国家，而是社会。而中国并不像西方，完整的走过资本主义发展道路。市场经济的形成有相当的国家力量参与，虽然社会在经济发展过程中也有参与，但是中国的市场经济和西方自下而上的源生性市场经济依然有差距。因此，社会对于资本主义精神并不完全认可，思维模式依旧存有浓重的价值因素。其次，我国是社会主义国家，社会主义和资本主义有着天然的对立性，这体现在思想上，便是二者对一部法律的评判标准也是不一样的。马克思主义者更加看重法律的阶级性质，他们会关注法律是为谁服务的，法律是否为剥削提供制度保障，并以此为依据对法律做出性质判断。因此，马克思主义法学和自然法学一样，都属于价值分析法学，都认为在现有的法律之上，存在一种更高的准则存在，即使是法律，也要遵守这种准则。而形式法治观则认为，法律相对独立社会其他领域，是不受价值观的影响的。从这个意义上讲，马克思主义法学依旧强调实质理性。虽然改革开放后，法律的意识形态色彩淡化了许多，但是，我们依旧能够在现行的法律中，找到一些带有明显意识形态色彩的条文。社会主义意识形态和朴素的传统价值观相结合，加强了中国社会的价值理性思维模式。最后，也是最为现实的原因，便是我国的立法和司法略显僵硬。国家一元制定法无法满足民众的需求，这既是法律滞后性所致，也是中国复杂的国情所致。制定法不可能满足社会中所有人的需求。所以，法律会和民众的价值需求发生冲突。而法官在司法过程中对法律的适用，也略显刻板。当出现荒谬的结论时，法官难以依据原则和道德进行衡平。回到一开始的于欢案中，法院二审的改判，从本质上讲，是两种不同法治观之间的内在矛盾的体现。

四、走出困境的“第三条道路”

(一)路径选择

在中国的现代化进程道路上，每当出现中国和西方的碰撞，传统和现代的冲突时。解决方案无外乎基于西方理论的全盘西化和基于地方性经验建立本国话语体系两种方法。但目前来看，社会短期之内是不会快速接受形式法治观的，让任何社会接受一种新的价值观都不是一件容易的事情，而中国目前法治观冲突的症结就在社会。所以忽视本国具体情况，对问题的解决不会有任何帮助。而企图建立一套本国话语体系，又是不现实的。因为中国目前的经济体制和政治体制都是舶来品，不管是社会主义的部分，还是市场经济的部分。而脱离了经济，政治和社会的法律便是无根之木，无源之水。所以，在这个问题上，笔者认为，应该考虑在这两种道路以外，寻找第三条道路。首先，我们要认识到形式法治是任何一个希望建立现代法治的文明国家都会采纳的法治观。将法律去人格化、一般化、程序化，进行价值祛魅，是有利于防止司法擅断和多数人暴政的。而且它和市场经济相映成趣，可以保证市场经济稳定运行。所以，形式法治观可以保证和经济体制和改革相配套，符合正处于改革深水区的中国国情。所以，法治观应基于工具—目的理性而进行建构，以适应现实发展的需要。其次，我们也不能无视甚至打压社会存在的实质法治观。形式法治观有它的缺陷，脱离了价值的法律，有可能会走向理性的对立面，甚至出现“恶法”。法律的价值缺失，会让本身为人更加自由生活的法律，异化为人的牢笼。所以，法律之上应当有道德律对它进行制约。它能够防止出现荒唐的法律和荒谬的判决。因此，笔者认为，中国这样一个后发型国家在选择法治观路径时，应该在现代和传统、形式和价值之间选择一条符合中国的发展道路。

(二)第三条道路的一种可能———习惯法

中国目前的立法的特征是国家建构为主导，这种立法模式的特征是一般化、抽象化。这就导致了法律在面对社会中纷繁复杂的具体情况时，难以做出及时的回应。甚至出现于欢案，气枪案这样和社会价值冲突的情形。而这样，最终会损害法律的公信力。近年来一些学者开始关注国家法之外的习惯法的作用。它对于社会矛盾的解决，有自己独特的作用。这种模式可以很大程度上弥补国家单一立法所带来的价值缺失。笔者认为，这也许是弥合当下中国法治观裂痕的一种可能。民间习惯法应成为未来中国法治发展的重要研究对象，究其原因，笔者认为:首先，习惯法是民间长期遵循的习惯，民间对其有天然的认可。对于民间而言，习惯法不是国家外在的附加在他们身上的外在规则，而是一种内在规范。因此，它是一种社会内生秩序。其次，习惯是和民间所秉持的价值紧密相连的，一个生命力长久，能够被民间认可的习惯，是在和社会价值不断磨合的过程中形成的。所以，习惯法不会出现制度与价值分裂的情形。最后，习惯法对社会有维护稳定的工具价值。因为习惯法对于民间价值的尊重、以及根据民间公认的价值习惯对民间个案的衡平处理是国家制定法所不能比拟的。面对个案，它有更好的社会效果。不容易造成社会的严重反弹现象。所以，笔者认为，解决习惯和价值之间的冲突，传统一元国家立法已经难以对社会中多元的社会价值做出及时的反应了。长此以往，法律的地位必然会在一件件社会公案中消散。若是渴望走出这个困境，加强地方立法，对地方习惯进行认可和尊重，不啻为一条出路。

五、结语

当下中国，两种法治观互相碰撞。从本质上讲，这是法律现代化过程中，传统与现代、中国与西方的碰撞。面对这种冲突，我们不应该将两种法治观人为对立起来。单纯强调本土法制资源、鼓吹传统法复兴或者强调法律全面西化都是片面的，应该将二者相结合。以达到缓解观念矛盾的目的。而出路，也许就存在于民间习惯当中。

［参考文献］

［1］梁治平．辱母难题:中国社会转型时期的情—法关系［J］．中国法律评论，2017，(4)．

［2］季卫东．中国的传统法律思维模式［J］．中国法律评论，2014，(1)．

［3］马长山．公共舆论的“道德叙事”及其对司法过程的影响［J］．浙江社会科学，2015，(4)．

［4］［德］马克斯•韦伯．经济与社会(上卷)［M］．林荣远，译．北京:商务印书馆，1997．

［5］魏志勋．司法判决与社会认知的冲突与弥合［J］．东方法学，2017，(3).

作者：杨霄 单位：甘肃政法学院