实践性视阈下的微观法治范文

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[摘要]文章认为虽然将法治予以中国化已经成为法学家们的自觉意识，但在实际探讨中一些法学家却不自觉地以一些既有的理论范式来裁剪社会事实，而没能够抓住法治建设和中国共产党领导的革命与建设事业之间的关联这一当下法治中国化中的关键问题，从而在宏观和微观两极之间摇摆不定不得要领。当下法治中国化的核心在于凝练出适切的法治微观理论，然后将其与具体的法治实践进行不间断往返互动。

[关键词]法治中国化；法律文化研究；法律社会学研究；微观模式

在西方形式法治模式进行反思和检讨中，国内学者有意识地转换研究视角，采用不同的研究方法和理论资源获得了比较丰硕的成果。概括来说有以下两种研究路径：第一，法律文化路径；第二，法律社会学路径。但由于在理论和视角上的不自觉，这两种研究路径一定程度上遮蔽了客观事实。

一、当下已有的文化研究路径分析

出于对法学研究中教条主义和规范中心主义倾向的反思，一些学者提出了法律文化的概念。顾名思义，这意味着将法律规则及其体系稀释在文化的海洋中，进行一种“法律的文化解释”。法律和法治不可能凭空产生，其产生和存在有赖于一系列有形和无形的条件，因而具有自己独特的个性，对这些个性的“深度描述”和解读可以更加深入而且多维度地展现出法律以及法治的本质所在。在这一点上，对法律和法治进行文化的解释分析无疑是对的。不过，众所周知，“文化”这个词实在难以准确定义，以至于将其应用于法律上时，就难以赋予“法律文化”概念比较明确的涵义和清晰的边界。所以，在进行法律文化研究时，需要注意的是其是否具有具体化和可操作性，以免将实践性极强的法律问题泛化为纯粹的学理论证或者是民间的说故事。

当向上的法律文化研究延伸至一定的理论高度时，必然会变得非常抽象，而抽象的理论具有多种解释可能性和模糊性，文化这个概念尤其如此。因此，现在的问题是；当我们对某个法律制度进行了文化解释之后，依据什么说这就是该制度背后的真正原因？抽象理论和具体社会现实之间的巨大真空难道会被抽象理论自己给填补上？文化对于制度真的有一种结构意义上的决定性吗？显然，我们需要一种中介物，它介于抽象理论和具体社会事实之间从而使得理论与实际之间具有紧密的关联性和确定的解释力。同样，从向下的法律文化研究中也可以发现这种需要。这种需要基于两方面情形。一方面；对于具体情境而言，地方性知识具有很强的解释力和适应性，可以在合法性与合理性两个方面都较好地满足特定公众的需要，但是经常会和国家法相碰撞而造成“情、理、法”之间抉择。另一方面，田野调查所获取的“地方性知识”具有零散性和自发性，呈现出对于人类学和民族学等学科来讲非常重要的“底层叙事”和“民间记忆”特点。这些叙事和记忆对于法律来说也很重要，但是并不完全。法律所要考虑的目的是超越于具体一时一事的公正与平等；其所处的语境是高度分工化和匿名的陌生人社会。无疑，这些是和形成地方性知识时的目的和背景不一样的。在这种陌生人社会中要达到法律所追求的公平与公正的话，就要从这些“底层叙事”和“民间记忆”出发，经过一系列法律、政治制度的调试与整合，实现一种“二阶”的规则之治。

二、代表性的法律社会学研究分析

从法律社会学角度研究中国法治建设的学者和论著有很多。从内容的角度来说，这些论述都接受了一种理论的影响，这就是费孝通先生的“乡土中国”理论。该理论在某种意义上可以说已经成为几代中国知识人认识中国社会性质的基调和不可或缺的背景。中国社会之所以为“乡土”性质，一是地理意义上的，即广袤国土上星星点点遍布的绝大多数皆为村庄，城市极为稀少。二是性质上的，即乡村的“土”或“土气”，也即落后、不时髦、不够现代化。因此，基于这种认识基础上形成的论述路径就是：第一，谈论中国社会必谈农村；第二，谈论农村就是谈论如何改造农村。现今的学界除了对乡村田园诗式的唯美想象派之外，大多秉持这种观点，论及当下中国法治建设的学者们无论是持“法治论”观点，还是持“治理论”观点，都是建立在乡土中国认识之上的，不同之处在于这种改造是外在施加的有计划改造，还是利用本土资源进行的内在自觉蜕变。但是，一个社会不可能是一成不变的，尤其是近些年的中国社会变化之大已经需要我们重新审视一下其现在的性质和结构了。总的来说，中国社会已经从乡土社会转变到“半乡土社会”和“半熟人社会”，并且这种转变还在迅猛进行中。有些学者也认识到这一点，相应地转换了讨论话题；从原来单向的“送法下乡”转变到“迎法下乡”，或者如何解决“送法下乡”与“迎法下乡”产生的对接与冲撞，或者“迎法入乡”如何“接近正义”，或者如何在乡村保持“治理”与“法治”的有效平衡。

虽然有这些变化，但是，在这些讨论当中，关键性的问题仍然没有被触及。在乡村是适用“治理”还是“法治”？是“送法下乡”还是“迎法下乡”的讨论并非没有意义，不过，它还只是某些问题的表层化现象。真正的问题是转型期国家治理能力如何进行规范化的提升以及治理体系如何法治化。而这就意味着法治的重心从乡村司法，转变到“道路通向城市”当然，这里的“城市”并非是地理意义上的，而是借喻以指称和乡村法治不同的另外一种模式及相应的问题域。

三、法治的实践性微观模式

从以上所述我们可以发现，学界虽然努力探索法治如何中国化问题，但由于理论和视角上的不自觉，依然没能够将法治中国化研究放在一个合适的框架中。因此，我们认为，当下的研究如果要保持其科学性品格，其必然的结果就是从宏大的理论建构和具体的素材整理中抽身出来，提出和论证一种法的“微观理论”。所谓当下中国法律文化研究中的“微观理论”，即不以抽象的人性假设或整全性历史图景为背景，以当下的、现实的中国社会实际为基础，凝练出一些相对比较具体、对社会事实具有直接的解释力的概念，再由这些概念建构出一个开放的、可以随着外界事实的改变而不断地重新诠释与生成的理论体系。因为这套概念及其体系是从当下中国社会具体情境中自然生发和凝练出来的，所以它是在内部反思状态下产生的自主自觉的理论建构。这样，自然就避免了以“外部反思”的方式对法律文化进行理解和解释的“学徒状态”。学术界展开法律文化研究的原本目的就是要摆脱法学研究中教条主义和规范中心主义的影响，走一条反映中国社会事实的自觉发展道路。但是由于向上和向下的过度延伸，而导致其本质上仍然在西方学术话语所营造的氛围内打圈圈却不自知。

我们认为，在探讨法治中国化问题时，首先，必须注意到这是一个现代问题，需要放在现代中国社会具体的情境中来加以观照和分析。其次，1949年以后，我国社会、政治、经济乃至于文化领域中的诸多现象无一不关联于中国共产党及其所领导进行的社会主义革命与改革，在法治建设中这一点表现得尤其明显。这种关联是如此的关键和密切，以至于其能够在一定程度上改变、替代历史传统，从而在思想意识、行为方式、制度形成等很多方面发生一些本质性变革，形成“社会主义新传统”。这种新传统的影响力广泛而深远，因为它是“依托革命化与国家化的历史而建构起来的”对我国社会的许多问题的理解因此都必须放在这个背景下进行，法治问题自不例外。所以，我们在进行法治中国化问题的探讨时，适切的做法就是将中国共产党领导的革和建设与法治建设联系起来，在近代以来中国革命的历程中理解和解释中国法治建设以及法治中国化历程。将国家———社会分析模式转换成制度———生活分析模式。否则，很难抓住问题的要害和脉络，往往容易在与真实事实相隔离甚至相左的状态下自说自话。

而将法治中国化与中国革命与建设联系起来的方法，既不是仅仅依赖于哲学、人类学、文化理论、社会理论等纯粹理论资源进行的学术探讨，也不是完全形而下的、没有规划和设计的、头痛医头脚痛医脚似地对社会问题修修补补。它是一个从马克思主义实践哲学角度出发并切合中国社会实际状况的中层理论视角。它介于宏观和微观之间，以实践为出发点和依归。对于一切尚处于生成和发展状态下的转型期中国社会而言，这是一种最适当的观察和解释视角。在当下的法治中国化进程中，对于西方法治理论与实践乃至其他社会科学理论和方法，一方面要学习其中有益的可借鉴方法和理念，另一方面须注意的是不能够不加分辨照单全收。转型期中国社会到底会具备何种结构，体现出何种规律性，还有待实践来证成和反映。所以，很多既有的理论学说都不可能完全包涵和解释转型期中国社会的现实和可能。当然，完全没有规划和理论指引的社会整合和国家建设同样也是不可想象的。所以，综合起来，介于宏观的、纯粹理论和微观的、事实性之间，以实践为导向的微观理论的凝练与适用无疑是我们整个社会科学领域学者的当务之急，尤其是法学家们，这个以实践性为显著特征的法学为其志业的群体更应该积极探讨中层理论的适用，希望以此有一天当再次面对“什么是你的贡献”的时候，法学家们可以骄傲地回应“我的贡献即在于此”。

作者：牟春花 单位：桂林电子科技大学