平衡法对当代中国法学理论的启示范文

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[摘要]建构在正义与良心审判基础上的平衡法是自然法理论的法律实务体现，完善的平衡法体系能有效矫正普通法的偏离，对维持法律公平具有重要意义。我国法理学选择大陆法系构建法律实务体系，当法官出现无可避免的倾向性时，法律适用会有发生偏离的风险，因而参酌平衡法理论完善我国法理学建构，能够有效促进我国法理学发展。文章在综合分析平衡法的基础上，归纳其对我国当代法理学的启示，为促进我国法理学发展做出理论贡献。

[关键词]平衡法；自由裁量；和谐

“衡平法”（equity）产生于14世纪的英国，为弥补普通法的不足，衡平法选择“正义”“良知”“衡平”为基本理念，以良心审判为基本原则，并通过灵活的审理方式限缩法律成本。①我国称“衡平法”为平衡法，强调“公平”的特征。限于大陆法系的法律体系特征，我国无法全面引入“衡平法”制度，但结合本国特征依然能够在有限范围内借鉴“衡平法”优势，完善法理学建构。本文以平衡法下的中国法理学发展为视角，在综合分析平衡法的基础上，归纳其对我国当代法理学的启示，以期促进我国法理学发展。

一、平衡法的法理学分析

（一）平衡法的自然法内核

平衡法的核心为自然法，即坚持自然法认同的“正义”“公平”“良心”等先验性理念为法律基本理念。平衡法认为，“正义”“公平”的法益应同时得到法律与法理的尊重，当法律因其天然滞后性而无法充分满足“正义”与“公平”的要求时，应设定相应制度以纠正法律的偏离。基于此，平衡法也可被概括为：为错误而提供救济的法律，即“Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy”②但建构在怀疑基础上的英美法系，不信任存有“代为行权”的法官。因而，在法官无法满足“纯粹中立”要求的情况下，“人间法”的审判标准应被定义为公序良俗基础上的良心审判。综上，平衡法的内涵为自然法，基本法律理念为正义、公平、平等。

（二）平衡法的法官裁量与诉讼成本

平衡法给予法官裁量较高的灵活度，法官裁量主要依托公序良俗与良心审判。而良心审判的指引规则在不同时代也有不同内涵。中世纪时期的平衡法认定自然主义为良心审判的基本指引，法官裁量时往往将“朴素正义观”③作为核心法益予以保护。近代平衡法在“人本主义”的影响下提出“个人主义”作为良心审判的指引，在此基础上法官裁量时以“人权”为核心法益予以保护。现代平衡法在多元价值的基础上提出了“社会价值”的审判指引，法官裁量时不仅要保护个人权益，同时要维系个人与社会的发展平衡。社会主义是对片面个人主义裁量指引的一种纠正，其与庞德提出的社会法学所强调的社会本位具有同质性。同时，平衡法诉讼成本较低，庭审以效率为主，不设置陪审团制度。当事人所负担的诉讼成本较低，因纠错而发生的二次审判所耗费的法律成本也较低。

二、平衡法对当代中国法理学的启示

（一）自由裁量权的范围

自由裁量权属于舶来品，其核心在于强调自由选择。我国司法中的自由裁量权是在法律许可范围内的有限裁量权，其法理依据是通过法官智慧处理法律交叉、法律竞合等法律技术问题，或处理明显违背正义、公平等法益的问题。但目前，我国法官的自由裁量权行权范围有限，自由裁量无法挑战成文法。且受法官素质与行政条件影响，在限定范围内法官也无法充分发挥其自由裁量权。平衡法要求违背法律基本原则的法律行为能够得到低成本的有效救济。因而，我国应扩大自由裁量权的范围。我国法律设定自由裁量权制度，在法理层面认同了存有自由操作的必要性。但基于大陆法系的法系要求，目前我国无法在法理层面承认“法官造法”。因而，完善自由裁量权应从司法解释入手。司法解释在我国法理学中被定位为“实用法律”，能够发挥法律的作用。因而可通过司法解释实现自由裁量权范围的伸展。目前中国的司法实务中，司法解释由最高人民法院，最高人民法院在结合实务经验与实务问题的基础上制定司法解释，因而司法解释也存在成文法的固有问题———滞后性。这与平衡法要求的有效救济存在冲突。所以，在效率引导下应适当分割最高人民法院制定司法解释的权限。大陆法系没有明确固定的司法体系，因而在“最高人民法院-高级人民法院-中级人民法院-基层人民法院”④的基本模式外设置专门的司法解释法院并不违背大陆法系的基本法理要求。从平衡法角度分析，司法解释法院应以“特色法治理念”为基本解释原则，解决司法实务中存在被认定存有法律偏离的司法权力行为。司法解释法院有权针对个案进行司法解释，但不具有普遍适用性。同时，司法解释法院分割最高人民法院的司法解释权限，由其整理颁布供司法实务统一适用的司法解释。在满足平衡法效率救济要求的基础上，不违背中国大陆法系的基本性要求。从司法环境角度分析，我国目前缺乏能够有效识别法律行为的专业群体，也缺乏能够尊重法律涉及自身利益判决的民众群体。因而，设置司法法院时应制定较高的立案标准，以满足平衡法对司法资源的要求。

（二）平衡法视野下的和谐司法

和谐司法是中国特色法治理念的衍生概念，也是和谐理念在司法领域的集中体现。基于此，我国设计了调解与和解制度。但与西方调解（和解）制度不同，中国调解制度的法理依据为法律赋权下的当事人自由权利处分。而西方调节制度则是建立在权利自由选择基础上的法律认同。⑤我国司法中的调解制度能够在一定程度上发挥有效作用，但其在实务操作中存有利益博弈的问题，当事人往往会将诉讼成本与调解成本进行利益博弈，在明确调解成本小于利益成本的情况下，当事人便会选择调解制度。从功利主义角度分析，客观达成的法律结果被视为唯一判断法律成功的标准，因而调解（和解）制度基于其客观法律效果应被评价为有效手段。但从自然法的角度分析，⑥经济引导下的和谐司法并不能被归纳为法律的胜利。同时，以经济利益博弈的角度解决法律问题会造成经济与法律混同，公民无法将法律结果归为法律的公正，也无法建立起对公平、法律的认同与信仰。因而，和谐司法应结合平衡法理论改善调解与和解的问题。从平衡法的视角分析和谐司法，可以看出，和谐司法能够在当事人认同的公平范畴内快速解决问题，能够满足平衡法对于效率的要求。基于此，可将和谐司法认定为司法实务中的平衡法制度。将正义认同的权利交给当事人，且基于利益博弈下做出的理性选择是否符合平衡法公平的要求，学术界存有一定争议。部分学者认为，当事人能够选择诉讼起始与诉讼标的，其当然有权自主处理诉讼获益。民事诉讼中存在的撤诉是对当事人处分诉讼利益的肯定，刑事诉讼中的刑事谅解，行政问题中交通和解，也是对当事人处分诉讼利益的认可。但当处分诉讼利益与公序良俗或法益存在冲突时，能否认同当事人自由处理诉讼利益，研究并未给出明确答案。⑦而部分学者认为，权利处分应在权力许可的范围内，否则在信息不对称的情况下容易造成显失公平的现象。这一观点法理学源头为大陆法系的法官引导。信任权力能保护权利的逻辑但不能充分考虑权力异化的可能性，当权力异化时，权利也将丧失其保护屏障。因而，片面信任权力无法有效解释当事人放弃诉讼获益的权利。从平衡法角度分析，法律义务有主动抵制显失公平的行为，因而，我国应在司法实务中引入调解引导制度，即法官为当事人提供法律指引，使当事人在调解过程中避免出现显失公平的现象。从平衡法角度分析，调解与和解制度均需尊重基本的自然法法则，具体表现为不同区域内的公序良俗。我国《民法总则》提出了民事行为遵守公序良俗的要求，但未提供公序良俗的具体判断标准，因而使公序良俗仅能作为原则予以使用。但调解（和解）制度中的公序良俗需要量化标准，因而可以采用列举方法明确调解制度中公序良俗范围。这样既不违反公序良俗的不可量化性，也能为调解（和解）提供有效指导，符合法律的效用性要求。

三、结语

平衡法具有的自然法属性能够有效抑制权力异化而引发的法律适用与法理体系冲突问题。本文以平衡法的中国当代法理学应用为视角，在综合分析平衡法法理学优势的基础上，分析平衡法对当代中国法理学的启示，具体包括：衡平范式下的法官良心范式，自由裁量权的范围扩展，平衡视野下的和谐司法三方面。

作者：刘智标 单位：广州大学