浅析法律论证的效力来源范文

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可以从司法判决的思维过程中来发现效力论的依据，实质上，我们清晰地知道演绎性证明是做出法律判决的一种必不可少的法律论证方式。但是现在，可以把问题转向，什么使得演绎性证明成为可能这一问题上。或者用凯尔森的话说，在具体的案件中，当需要演绎性证明来论证结论时，这种论证赖以存在的前提是什么？这样的问题看似简单，实质上意义重大。法官在审理案件时，发现案件事实与法律事实恰合，就逻辑推导出相应的法律结论。所以，实际上我们都不由自主地预想或者假定，每一个法官的职责就是适用法律。这种看法是从司法的功能或者法官的工作性质角度来说的。这种描述又引出一个相对次要的假设，这个假设是，法官一定能辨别出所有的规则。为了达到这个目的，必然有一些既定的法治标准要求遵守。到了这里，可以看到笔者所要论述的主题核心所在，法律实证主义法律理论的中心原则，也是许多自热法学派学者所坚持的，每一个法律制度都是由可凭借通常的承认标准加以辨别的一系列规则构成的，至少，法律制度中有一部分规则是这样的。①至于承认标准是由什么构成的，主要依赖于那个法律体系的法官们接受什么标准，他们的责任就是通过这些标准去适用辨认出的规则。哈特②和约瑟夫•拉兹③都曾经提出过这一理论。但是，麦考密克明显的注意到这一理论中存在循环论证的嫌隙。他提出，如果这个时候，我们提问“：在现在的英格兰、苏格兰或者威尔士这些地方的法官是谁？”我们不可避免地要提到一套复杂的，哈特称之为“裁判规则”的规范体系，例如《苏格兰最高民事法院法》或者《最高法院司法条例》等。法官之所以是法官，乃是因为法律规范授权他们成为法官，而那些使他们成为法官的规则以及其他一些规则之所以成为法律，乃是因为法官们承认他们是法律。这种论证是不折不扣的循环论证。法官并非像他们自己所说的那样是由法律授权的自足机构，他们是由一个广大的社区通过正式的或者非正式的方式建立起来的，在这个社区内，法院作为对立性利益的仲裁者，强化着自身的正统性和权威性。法院发出的指令之所以能够得到执行，首先依赖的是接受指令者对法院权威的认同，其次，依赖的是掌握某种程度的集体性强制力量的官员们对司法权威的认同，后者一般是在历史发展过程中的较晚阶段逐步形成的。最终，麦考密克认为，赋予法院正统性和权威性的那个大社区不必然是某个整齐划一的“国王共同体”。这个大社区也许并不比由那些权力集团或者强大的统治阶级掌控下的区域更大，在那些有权力集团统治的区域，统治者可以通过控制暴力和散布恐怖等方式，在他们划定的整个王国共同体内维持足够的秩序。当争议无法在人们之间自行解决或者经由他们的朋友解决时，必然需要法官而且法官必须承载一种为社会所承认的职能。④而这一职能依赖于古老传统中传承下来的平等和公道观念，而不是求助于这样那样的“规则”。这样一来，必将存在一些社会性的公认的裁判标准，且只有当那些被称为法官的人们也认为法典规则由他们以命令的形式推行时，这些社会性的标准才能真正发挥作用。另外，至少要在那些边缘性的案件中，法官必须对裁判标准的精确含义作出说明。

现代法治体系中，我们法院里的法官其无可推卸的责任是在所经手的案件裁判中适用相关和恰当的法律规范。这已经成为一项规范。实际上，他是我们社会绝大多数人意志的体现。这种对法官权威的共同认同，确立和维系着法官的正当性和权威性，当他们依照职权发出命令时，该命令必须得到遵守，必要的时候可以强制执行。任命法官的一个直接后果是，他在履行司法职责时必须适用在法律上有效的规则，这表明了审判活动与立法活动的关系———因为立法活动是制定有效法律规范最为典型的程序。立法机关通过制度性规则建立机构并确认其成员的资格，还要根据权威性规则授予他们立法的权力，通过实施正式确立的程序规则，立法机构能够使之成为有效的法律规则。⑤这样司法机构和立法机构之间的核心关系就是，后者决定前者所负义务的内容，而前者在履行那一义务时也不得不划定后者权能的范围。而且，由此，也得以证立立法是法律的唯一源泉，而立法权和立法程序是有章可循的，如此一来笔者便得出了有效性的精确标准，也使有效的法律与非正当成立的法律区分开来。麦考密克将立法活动视为制定有效法律规则的最为典型的程序的态度，乃是不折不扣的现代观点。但是紧接着，麦考密克又分析了詹姆士•斯戴尔爵士和十八世纪中叶的苏格兰的埃尔斯金和英格兰的布莱克斯通的关于理性立法至上的态度，⑥也分析了约翰•奥斯汀有条件的实证主义和边沁的彻底实证主义与约翰•埃尔斯金在《原则与制度》一书中的所秉持的自然法古老的理性理念的重合之处。⑦最终麦考密克得出了哲学上的转向同时带动分析了政治学转向，理论层面的变化，也意味着必须要对法律之渊源进行重新阐述。如果所有的法律都是立法的产物，那么判例法也是立法的产物，法官就是它的立法者。边沁和奥斯汀在这一问题上立场鲜明，与埃尔斯金态度相左，后者否定了特定先例的拘束力，布莱克斯通在这一问题上则模棱两可。⑧麦考密克进一步论证了先例的法律拘束力渊源，他认为正如实证主义者所评价的那样，运用先例越来越被认为是一种委任立法，判决理由受到挑战，习惯法开始隐退让位于私人契约，衡平法成为司法造法的代名词。但是实质上，它们只是一些实质合理的规则，并且是基于作者个人的认识提出的。

哈贝马斯在阐述效力的前提时，首先对法律的本源进行了洗礼，他认为法律本身是一个身兼二职的东西，它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则。这样的法律系统取消了法权人作为法律之承受者角色的确定判断合法和不合法的权能。根据商谈的过程，只要那些可能得到一切潜在的相关者同意的规范，才是可以主张有效性的。因此，在确保立法的程序正当外，我们所追求的政治权利必须以这样一种方式来确保参与一切同立法有关的协商过程和决策过程，即使每个人都有平等机会行使对具有可批判性的有效性主张表示态度的交往自由。政治运用交往自由之获得平等的法律保障，要求建立一种使商谈原则得以运用的形成意见和意志的政治过程。⑨这样一来，哈贝马斯将效力论的前提归纳为行使政治权利程序的自由平等原则。它是与自然主义的去权威性不相同的。权力体系以平衡的方式确保私人自主和公共自主，因此将事实性和有效性之间的张力变得可操作化。法律思维必须认识到事实性与规范性之间的鸿沟，而这样的鸿沟在法律形式与商谈原则的相互渗透中，得以化约。麦考密克所提出的将有效性留给立法者的主张，实质上也在商谈论的程序中得以实现。因为商谈的过程就使法律规则面对法律的承受者和法律的制定者。哈贝马斯认为，法律的效力前提与合法律性是一个悖论，如果在这样的前提下论证，我们只能把法律系统想象为一种回溯性地返回自身并赋予自身合法性的循环过程。人民自发性的政治热情并不是要靠法律来强制的，这样的自由意志来源于民众对自由的主动性寻求，并在一个自由的政治文化的联合体中得以维持和发展。⑩立法的合法化负担不仅在于公民资格与商谈性意见形成和意志形成过程的法律上建制化的程序。权利的合法化和立法过程的合法化是两回事，一种统治秩序的合法化和政治统治之实施的合法化也是两回事。法律与政治之间是一种构成性的关系，这种内在联系具体而言就是，基本权利预设了一个制裁权威，一种为获得对法律规范之尊重而运用合法暴力手段的组织所具有的制裁权威。国家作为制裁权威、组织权威和执行权威是必要的，是因为法律必须被实施，法律共同体不仅需要稳定认同的力量而且需要一个有组织的司法，因为政治的意志形成过程产生出一些必须被执行的纲领。这些不仅仅是对于权利体系的功能性补充，而且也是主观权利之中包含的客观法。以国家方式阻止起来的权力并不是从外部呈现在法律之下的，而是由法律预设的，以法律的形式建立的。所以根据哈贝马斯的观点，法律的效力性来源于程序性的民主商谈。

最后，麦考密克得出了效力论的最终结论，在实证主义和自然法思想之间存在着一个相同的地方，即法律制度的形成是由一个共同的标准，这个标准即社会的认可，只要某个规则符合这个标准，这个标准它们作为该制度的有效规则的存在就是充分的，就是有效力的。哈贝马斯进一步将权威寓于立法过程的商谈，将法律规范的效力性前提证立为商谈主体间的自由、平等和民主的协商一致。法律与权力本是同源的理论彻底打破了事实性与规范性之间的鸿沟，也使效力论的前提得以证立。（本文作者：张蕾单位：中南财经政法大学法学院）