行政法论文范文

一、回应型法———一种可以借鉴的理论模式

回应型法突破了形式合理性法的僵化，它“探究法律秩序明显与世隔绝的原因并寻找补救措施”[5](P1)，其最大的特点是强调法律与社会的互动。在回应型法律体制下，形式合理性法由于与外界隔绝而存在的封闭自治性荡然无存，法律不再受形式主义的束缚，而是成为了一种能够主动适应社会变化、积极回应社会需要、促成实质正义之实现的社会规制手段。“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”[6]，因此，回应型法通过一系列的目的背景下的制度设计，整合了法律的形式合理性与实质合理性，整合了制度封闭性与操作开放性，将一个社会的法治建设由形式合理性法治理下的“硬性法治”转向了回应型法治理下的“软性法治”。“回应型法不仅仅是一种抽象的理想，因为它根植于历史的迫切需要。”[5](P85)也正如图依布纳所言，回应型法是法律形式主义危机的结果，是从法律形式主义危机中涌现出来的将目的性和参与性结合在一起的全新的法律形式。[7]塞尔兹尼克、诺内特提出的“法律制度将呈现压制型法向自治型法转变，并最终迈向回应型法”的观点，成为当今认同度较高的理论范式。回应型法理论的兴起和应用似乎为困顿中的中国行政法治指明了一条道路，为中国行政法学的研究提供了一种符合当代行政趋势的理论模式和平台。将回应型法的原理运用到行政法的研究中进而形成的回应型行政法，为我们的行政法学研究和行政法治建设打开了一条新思路。①

二、中国建立回应型行政法的具体进路

（一）回应型行政法的提出———一个新的思路以回应型法为模型的回应型行政法，其基本特点在于：行政运行以尊重社会的主体性为主要价值取向，以强制性行为和非强制性行为并用为行政手段，以实现国家与社会的多元权力的合作为基本目标，力图实现法律与社会的互动，保持行政法对周围环境的敏感性，更加灵活地回应社会需求，在更广阔的范围内追求实质正义，从“硬性法制”走向“软性善治”。在完善行政法制工作的基础上，它将法律自我保护、自我隔离的盔甲卸下，使得行政机关“依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”。[5](P85)现代行政法治的目标在于驯化国家权力，而不仅仅是“限权”或“保权”，在要求对公民权益的侵害降低到最小程度的同时将国家权力对社会利益的积极促进功效发挥到最大。而在处于不同的发展阶段、不同地域、具有各自传统特点的社会中，公民与社会对于国家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同时期、在法律的框架内对于回应“我们为什么需要一个政府、需要一个怎么样的政府”也将给出不同的答案，进而对政府提出不同的要求。国家———社会二元对应的思维模式与理论模型虽然不能解决中国法治建设的全部问题，但它确实能为我们提供一种有利的资源以及思考和实践的路径。行政法治目标的实现离不开对于行政法治所置身于其中的社会现实的具体解读与主动回应，离不开对目标得以实现的现实资源的挖掘。“不同的时代背景下产生不同的行政法基本理论，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念应当也必然会与时俱进，不断发展。”[7]同时，建立在回应社会需求基础上的行政法制度建设不仅与社会自生自发秩序相耦合，更为重要的是，民众对于制度的实施不存在心理障碍和实践困难，社会在最低运行成本下有了自发的动力来维护这种制度的稳定。我们的目标模式———“回应型”的最大特点即在于其“开放性”、“灵活性”、“参与性”以及“互动性”。在开放性的过程中，回应型法寻找一种标准而又有范围、有层次、有选择地回应社会，从而具有一种促进社会良性发展的目的性，避免社会发展的随意任性地变化。行政法的主动回应不仅能解决自身的单方性、封闭性与强硬性缺陷，还成为培育和促成一个成熟的市民社会的关键动力。而西方行政法治的发展历史表明，一个成熟的市民社会的的存在，不仅在于防止政府权力滥用，还能够引导敦促政府完成不断扩展的社会责任，行政法治所不断追寻的“善治”在其推动下得以逐步实现。

（二）公权力主导下的互动与共进———我国回应型行政法建设的现实路径选择与西方回应型法发展和依托的社会背景不同，我国的回应型法在现阶段面临的问题更具复杂性和困难性。西方市民社会的产生和发展是一个自下而上自然演进的过程，而我国孱弱的市民社会是在几千年来强国家—弱社会的背景下，在自上而下恩赐文化的夹缝中艰难生成和发展起来的。政府公权力的态度和决心以及对于社会力量存在和发展道路的设计方案，对于市民社会的进程引导不可避免的有着至关重要的作用。因此，一个似乎是悖论的问题凸显出来，一方面，公权力必须打破被动局面，积极回应、应对（服务）社会力量的各需求，另一方面，当前全球化的趋势并不容许我国市民精神和社会力量漫长的自发演进，公权力必须具有主动培养“力量均衡的对手”的勇气和胸襟。“苏俄近半个多世纪的历史给我们一个教训：在遥远的未来，人们肯定会进入国家社会，但现在我们却应致力于市民社会的构建。”我们必须意识到，尽管中国有强大而深厚的专制主义、集权主义政治传统，中国历史上的社会一直湮没于国家之中，以至于中国有着发达而深厚的臣民文化根基而极少自由、平等、权利等现代公民文化基因，但作为后发赶超型国家，公权力的合理恰当使用，也可以扬弃西方的市民社会模式，缩短西方市民社会发展的曲折历程，成为构建体现中国特色的、与国家互动合作的先进市民社会。“虽然落后国家被迫跟随发达国家，但前者并不按照相同的秩序去做事，历史落伍者的特权……容许甚至迫使自己采纳任何地方、任何时期已经完成的发展式样，从而越过整个居间的等级系列”。这对于回应型行政法既是挑战，也是机遇。中国行政法必须清醒意识到当前中国法治和社会发展的政治背景，正视公权力在当前中国的强大威力，正如王学辉教授在论述法的政治背景时指出的：“观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识……行政法学若将其自身立于错误根基之上，则必贻害无穷……故明智而又慎重之举，当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼，以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝，直视中国行政法学政治背景，并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。”中国行政法治与市民社会的命运是紧紧联系在一起的，引导、培育、促进市民社会的成熟和发展其实就是推进行政法治建设的一个重要组成部分。公权力主导下的互动共进是我国现阶段回应型行政法建设的路径选择。

（三）主导与回应———我国回应型行政法建设的若干建议第一，公权力应当从观念上改变将市民社会与社会主义国家对立起来的传统思维定势以及对社会组织根深蒂固的不信任和防范的心态，正确认识日渐成熟的市民社会对于政府治理和法治社会的重要意义，为社会力量的成长提供良好的外部环境，扩大社会自治的范围，建设服务型政府。要能够真正理解“‘社会自治’是宪政理论的出发点”。第二，公权力应当树立主动回应意识，及时、准确的把握社会需要，重塑一个开放的行政法结构。必须认识到“政府的合法性取决于社会成员的认同”，摈弃以往那种单纯的命令服从关系，倡导双方相互协商与合作，尊重人的主体性，提高行政相对方的参与热情。政府的积极回应可以避免行政主体与相对方以针锋相对的矛盾对立面姿态出现，寻求一种强调合作和协商精神的良性互动关系。行政决策应是行政法律关系双方智识和力量的共同结果，是“行政主体与相对方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步结果，而不是行政主体单方情愿、一锤定音的产物。”在这种全新的行政法体系中“,行政机关与行政相对人之间也形成了一种全新的良性互动关系，这正是行政法治的目的所在。”同时，市民精神与法治理念的天然契合使我们意识到了培养市民意识对于法治的基础性作用。当前的国际国内环境不容许政府的迟疑、犹豫和不作为，公权力必须拿出开放的姿态主动引导、保护市民精神的形成。其三，政府应进一步深化市场经济体制改革，巩固市民社会的前提和基础。市场经济是市民社会产生的前提，活跃的市场经济意味着更多的流动资源和活动空间，为新的社会力量进行物质生产和社会交往提供了可能，社会成员出于维护自身利益的需要，发展了自我对话协商的自律机制，通过理性和平的方式解决彼此间的利益冲突，有效承担一部分原本是国家的职能，抑制各种不稳定因素的出现，促进社会和谐稳定，例如“替代性纠纷解决机制”（ADR），“可以在司法、行政和民间社会中发挥特殊作用，弥补法律、制度以及资源的不足，成为社会秩序稳定发展不可或缺的一种缓冲、调节、更生机制。”同时，社会成员通过沟通与协商，参与与合作，促进和增强其成员对政府及其政策的认同感，进而形成积极行政与非强制行政的互动，这恰恰代表着当今行政法治的发展方向和趋势。“从法律调整的基本原理看，法律调整就在于对事实世界规定性的表达和对主体可接受性的妥协……这种‘沟通’与‘妥协’，既是法治运行的内在机理，又是民主的实质所在。”[16]最后，政府应大力培养社会中间层，加快市民社会主体的形成和壮大，坚持多元化发展道路，提高社会构成的异质性程度。对于行政权最为有效、最根本的制约因素应当来自社会，多元利益的存在才能形成与国家谈判、博弈的力量。昂格尔很早就总结过：法治的形成得益于如下两种社会条件：一是多元利益的存在；二是它以一种更高的普遍的或神圣的法则作为依据，用它来论证或者判断国家制定的实在法。我们建立和谐社会的唯一可能就在于我们能够形成一个多元化的市民社会，而一个多元化的社会必然是一个善于自治的社会。一个成熟、强势、相对独立的市民社会的存在是行政法治得以实现的最为重要的前提。歌德曾经说过：“最好的政府就是教会我们如何自治的政府。

作者：范文进单位：西南政法大学

一、正当行政程序在两大法系传统行政法中的重要性分析

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

综上所述，现阶段随着经济全球化的快速发展，各国之间的联系越来越密切，在行政法方面逐渐表现出来趋同的发展趋势，而且就目前已经初步形成的全球性行政法来看，正当行政程序在其中扮演着尤为重要的角色，成为构成行政法全球化不可或缺的一部分，对此，各国应该正确认识行政法的全球化，并实施有效措施来应对这种发展趋势。

一、行政法学研究的繁荣

随着行政法治建设的不断发展，我国的行政法学研究也取得长足的进步，在研究的深度和广度上，都有了较大程度的发展。从内容方面上进行分析，通过对行政法学十几年来的回顾，可以看出随着行政法制建设的不断完善，我国的行政法学研究在各方面都取得较大成就，逐步走向成熟阶段。在20世纪90年代之后，学者对管理论、公共权力论、平衡论、控权论、服务轮和公共利益本位论等相关理论观点进行研究，并对行政法学基础理论也进一步展开了深化，强化行政法律的关系，将行政权与公民权利的对立统一，作为行政法学研究的主要逻辑，从而构建出整个行政法学的研究体系，随着行政法学基础理论研究的不断深化，行政法的本质特征也得到了认识上的发展。在90年代初期，学术界就对行政法的基本原则进行了相关讨论，在行政法治原则中形成了行政合法性与行政合理性相结合。在“依法治国”观念确立为宪法原则之后，依法行政的原则的也得到了学术界的热烈讨论，并尝试将依法行政与行政法制进行区分，从而深化法治行政的关系。并且学术界也对国外行政法原则进行了相应研究，并从国外行政法原则中进行引用，从而对我国的行政法治原则进行补充，使得行政合法性与行政合理性原则得到了进一步结合，完善了行政法基本原则体系。在行政法学基本原则研究的基础上，行政主体理论也得到了进一步的发展与反思，行政组织的研究自20世纪90年代便有了行政机关范式与行政主体范式之分，行政主体范式在90年代后处于主导地位，与其他行政机关反省相比，更能够确定行政行为效率，并对行政法律责任能有明确的归属。但随着学术界对行政主体理论进行研究和反思，对行政主体理论展开了更为深入的探究，并认为行政主体理论自身存在逻辑矛盾，与行政诉讼资格的联系过于紧密。因此学者运用西方行政主体理论对我国相关理论进行调整，并逐步开始复行政组织法的研究，但整体来说，仍然较为单一。行政行为理论在近十年的行政法学研究中，得到了迅速的丰富和发展，将行政处罚作为重点内容，并在后期更为关注行政许可与行政强制的行为，传统行政行为研究的深入，使得抽象行政方位得到关注，在前期重要争论行政立法性质，后期则对行政立法的等级效力与程序规范展开研究，并开始反思行政规范性文件的性质及控制，在这一段时期内，行政行为的理论研究进一步得到了深化，并强化了行政行为分类、定义和效力等方面研究。并且随着行政方式的多样化，学术界也对传统行政行为进行到了深化研究，开始重点关注非强制政府行为，并关于行政指导、政府采购与行政合同出版了大量论著，使得人们更为深入的认识到当代行政方式。在这一过程中，我国对西方行政法治制度和理论的研究具有重大贡献，自90年代之后，我国丰富了对外国行政法的介绍与研究，并开始全面介绍和研究各国成熟的行政法理论和制度。在进行比较研究的过程中，我国的行政法学界也明确的认识到，我国行政法学的发展应做到传统与创新并重，也并不能一味的照搬西方行政法制度和理论，应当根据我国的实际国情，从而研究我国法学传统与西方法学传统的不同之处，再对西方行政法理论和制度进行引用。

二、分析我国行政法学的未来发展

随着改革开放的不断发展，我国的的行政法学研究也从幼稚走向成熟，但通过对现有研究现状来分析，我国的行政法学研究仍然存在许多薄弱环节，低水平的重复研究现象较为突出;部分行政法学研究具有粗放式的特点;并且由于我国的特殊历史时期影响，行政法学的学术积累较为薄弱;研究视野较为狭隘;研究方法较为单一等。根据我国行政法学研究取得的成就及不足，对我我国行政法的发展趋势进行结合，从而展开我国行政法学研究的发展意见。

(一)开拓研究领域

随着行政法学研究的不断深入，部分领域的研究成果已较为突出，并且更多研究领域仍需进一步深入。行政法学的研究者应当在现有研究成果的基础上，将行政法学研究进行纵深发展，从行政指导、行政组织、宏观调控行为和行政许可等问题进行强化。并且行政法学研究者也应当对新问题进行关注，从而拓展全新的研究领域。

(二)勇于创新

在对我国行政法学研究里程回顾的同时，还应当对以往的行政法学研究加以反思，从而明确行政法学现状，吸取经验教学，从而为行政法学的未来发展提供指导。行政法学研究应当勇于创新，树立科学的人文精神，并端正学术态度，促进学术风气的良好发展。在行政法学研究过程中应当实事求是，重视实践，勇于质疑和创新。并且行政法学研究还应当在探索的过程中，坚持以人为本，明确人类的自我关怀，关注人的尊严和价值，促进人的全面发展。我国行政法学的发展较为迅速，并带有强烈的地域性，我国的行政法学研究应立足于本土资源，对中国的实际问题进行关注，我国的行政法学研究经历了较为复杂的发展历程，这些经验和教训也是我国行政法学研究的丰富资源。因此行政法学研究着应当采用多样化的研究方法，摆脱传统的封闭模式，勇于创新，通过开放的思维方式，借鉴其他学科的研究方法，在学科领域交叉融合的基础上，对行政法学研究进一步深化。通过创新，采用多样的研究方法，能够让研究者从不同的视角去认识行政法问题，现今我国行政法学的研究方法较为单一，仍需要创新发展，在充分发挥传统法的基础上，引进新的研究方法，并通过转变研究视角，从而建构行政法学的研究逻辑。行政法学的研究者应当根据不同研究内容，采用不同的研究方法，不能生搬硬套，应当根据研究内容的实际情况，对研究方法进行相应调整。回顾我国行政法学的发展历程，并对行政法学的未来发展进行展望，我们应当总结经验，对优秀研究成果进行集成，并勇于创新，积极超越和突破。

一、当代“法治政府”的成果

1“.法治”政府建设的进程1978年，党的十一届三中全会提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的制度准则，表明了党和国家进行法制建设的决心。1982年，宪法规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”1984年，在首都新闻界人士座谈会上，彭真同志提出国家管理要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立健全法制，依法办事。1987年，“依法行政”这个词开始进入了学术界的视野。随后的几年时间，国务院和政府先后颁布了诸多法律和条例，都在强调“依法行政”理念。1995年，有学者提出“依法行政”亦即“法治政府”，从此“法治政府”观念全面出台。2003年8月，在全国依法行政理论研讨会上，人们已经开始重视和讨论法治政府的政策和目标。随后，2004年3月，国务院制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出要在十年左右的时间里建设法治政府。到了2012年，党的十八大报告又进一步提出2020年基本建成法治政府的目标，自此我国法治政府的建设之路从此进入一个崭新的阶段。前不久刚刚结束的十八届四中全会上，再次明确强调了依法治国，建立法治政府的的重大决定和战略部署，全会一致决定通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的命题，在中国共产党领导13亿中国人民实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦的征程上，划下了浓墨重彩的时代篇章。

2.目前中国“法治政府”建设的成果“法治政府”，即政府以及公共权力机构在宪法和其他法律规定的基本原则下依法办事。在中国，政府是法治的客体，最广大人民群众和社会才是法治的主体，而“法治政府”的基本内涵就是政府要受到法的支配，即政府的一切行为和活动都要受到法律的约束，以使广大人民和社会实现法治主体的地位。我国目前在法治政府的建设上已经有了很大的进步，比如，一方面，我国的行政法律体系正逐渐完善，且制定的一切法律法规都能体现人民的意志。这些现有法律涵盖了政府组织和行政管理的各个方面，对法治政府的实现起到了重要的推动作用，同时也取得了人民的肯定和信任；另一方面，完善的法律得到了有效的实行。目前我国政府在制定法律、执行法律和依法管理事务方面都成效显著，促进了科学化、民主化目标的实现，通过不断地进行行政体制改革，建立了比较完善的教育体系、科学研究体系、基础设施体系、公共卫生体系和科技服务体系等多项现代化管理体系，形成了相互配套、有机衔接、较为完备的各项法律制度；同时，公务员制度自建立以来，改革顺利并不断深化。

二、中国建设“法治”政府的路径选择

1.保证法律法规体系的内部和谐作为国家的公共权力机构，政府不仅可以通过法律形式获得管理公共事务的权力，还享有其他任何个人和组织所享有不到的权威性和社会影响力，既然能够获得人民的信任，代表广大人民行使各项权利，也就相应地承担了责任。法律要求政府必须回应社会和民众的基本要求并积极采取行动，以满足人民的利益和需求，并通过不断地完善行政制度积极正确地履行社会义务和职责。所以，目前政府应该继续加强行政组织方面的制度建设，进一步完善社会各方面的法律和规章制度；在国务院机构设置中，制定国务院各部、各委员会的《组织简则》，提高国务院所属机构的依法办事能力和机构的法治含量；另外，还要协调好中央和地方政府之间、地方与地方政府之间的复杂关系，在中央和地方之间形成一个良好的效率机制，使各级政府的关系和行政体制从根本上理顺。

2.依法推进行政公开与公众参与对国家和社会而言，充分掌握和利用信息资源十分重要。政府掌握的信息中有许多与自己切身利益紧密相关的事项，是人们明确自身定位，从事政治、经济、文化等活动必不可少的资源。政府通过对资源的有效利用，可以创造更多的物质和精神财富，加速经济发展和社会进步。所以，当前各级政府应当进一步推动实现政府机构间的信息资源共享，同时逐步实现会议公开、行政活动公开、机构设置和改革方案公开，以促进公众参与的有效实施。人民是一切权力的来源和一切法律的最终决定者，这就要求国家和政府在制定法律、行使权力的过程中强化公众参与的重要性。公众参与是社会主义民主政治的重要实现方式，也是构建“法治政府”的内在要求。政府出台什么政策、政策的内容是什么、执法的效力如何，等等的问题都是人民关注的问题，是民众利益的体现，反映公民的意志，只有形成了公众参与与政府的良性互动“，法治政府”的内涵才会真正体现。首先，在政策和立法初期，政府可以借助互联网媒体等手段集思广益，广泛吸取和密切关注关系到民众切身利益的议题，可以采取公开征集政策的方法，吸纳经验智慧，增加制定法律的可实施性；其次，政策以及法律内容也必须充分体现民意。在制定法律和政策过程中，可以通过开展多种社会调研活动，借助专家、政治学者论证等形式，结合公众意见，综合考虑决策的制定细节和内容；另外，公众还要参与到法律执行过程中，依法进行公众监督和效益评估，对法律和政策的实施效果进行民意统计，并征集改进的建议和意见，从而使公众参与真正地实现，有力地促进行政主体的决策安排。

3.政府守法与司法公正建设“法治政府”核心是政府要守法。一条法律、一项制度，如果只是要求民众严格遵守，而政府特殊对待，那么这个政府必然不是法治化的。十八大报告提出，要求公民守法，整个社会守法，如果只把政府排除在外，政府可以不按照法律规范自己，可以不在宪法和法律范围内活动，那么所有的规则和制度就会化成泡影，所有的法律也将是表面作业，所有的措施必定成为空中楼阁。因此，让行政机关首先严格守法，确保政府依法决策、依法履责、依法化解社会矛盾和纠纷，这成为判断一个政府是否为“法治政府”的关键，也是建设法治政府的核心和关键。另外，司法公正是保障法治政府依法办事，并取得公民信任的重要指标。司法是国家实施法律的最后防线，建成法治国家的一项重要环节就是同时具备公正的司法体系，保障政府和社会在依法行政、依法监督的同时，对处理的每一个案件和纠纷都能感到公正严明，体现人民群众的切身利益。当前，与政府相比，我国的司法体系总体上还有待加强，改善司法机构配置以及确保司法公平正义的能力是当前司法部门必须要做的事情。只有强化司法民主和正义，努力提高司法机关的办事效率，才能获得最广大人民群众的信任，在法治政府的轨道上越走越好。

作者：李雪君单位：上海师范大学法政学院

一、宪法与行政法关系在“生存权”保护中的运行

（一）生存权的重要性

通过对生存权的发展历史的回顾我们可以得出如下结论，要想实现生存权就必须依赖国家的保障。早期的时候，生存权的主要内容就是生命权，但是法国和美国各自的法律里面对其有着不一样的对待方式，法国的法律规范里面没有生存权的概念，而是把这项权利融入到了其他的权利里面给予保障，而美国就是把它当作人权的首要位置并且明言保障。不过他们之间也有共同点，就是都凸显出了国家对于该权利具有相关的保障责任。

（二）生存权的宪法依据

虽然说我国的宪法法规中没有关于“生存权”的相关规定条款，但是在2004年的时候，国家进行宪法规定时新增加了关于“人权”的保障条例，但是这里增加的“人权”并没有相关的司法来对其进行具体的解释。所以说，这里的“人权”应该理解为“概括性的人权”。对于这种概括性的人权来讲，它是一种作为人就应该拥有的权利，所以说应该受到相关宪法的保证。有的学者这样说过，“故凡未规定之自由与权利能彰显尊严并不妨害社会秩序、公共利益者，均应受本宪法之保障。”

二、从宪法和行政法关系的角度保护生存权

现如今全球处于经济全球化的趋势，并且我国的社会主义经济也进入了发展性阶段，国家的总体利益就是如何能够促进经济又好又快地发展，这就导致政府投入过多的精力在发展上面，从而忽视了对人民“生存权”的有效保护。政府是进行行政法落实和执行的主体，更应该做好自己分内的工作，一定要保护好人们的生存权。

(一)完善生存权保护的法律规定

一、行政规范的规范效应类型

（一）行政规范限定了民事主体资格行政法作为公法，最基本的功能即为维护社会公共秩序。在居民楼开饭店这个具体行为中，行政法基于维护市场经济中民商事交易秩序的需要，对民事关系主体资格即开饭店的居民的资格做出限定。居民楼开饭店涉及民商事从业资格的授予，居民被授予此项资格必须遵照行政法的规定办理相关规定，如《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》中规定居民需向工商部门申请工商营业执照；《餐饮服务许可管理办法（卫生部令第70）》要求居民需经卫生部门许可后办理相应的许可证件；《哈尔滨市城市居民居住环境保护条例》第七条规定在居民居住区内开办餐饮等商业或者生产经营项目的，应当按照国家规定向环保部门申请办理环境影响评价文件审批手续；《长春市物业管理条例》第四十九条规定在物业管理区内禁止擅自改变房屋或者共用设施设备的用途，如需改变也需要经过一系列的审批手续以及相关业主的同意。可见只有依据行政规范的规定具备上述条件后，居民才具备了在居民楼开饭店的主体资格，即行政规范限定了民事主体的资格。

（二）行政法规对民事法律关系内容产生影响（变更）行政规范有时会对民事法律关系的内容做出指引，使得已存的民事法律关系内容发生变化或者使得已存的民事法律关系内容具体化。首先，在居民楼开饭店这一行为中，行政规范是否对民事法律关系产生影响尚是一个值得探讨的问题。依照《物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。如果居民已经按照行政法规办理了相关证件，得到了相应的行政许可，那么开饭店的居民与相邻的居民之间依照《物权法》的相邻关系是否会受到影响？相邻居民是否应在店主获得行政许可后负有更高的容忍义务？从法律理论上看，民法与行政法分野明确，分属公私两大部门，各有其规范价值与规范范围，民事法律关系的内容并不因行政法规的介入而发生变化，在居民楼开饭店这一行为中亦为如此，且并没有具体行政规范做出规定要求相邻关系相对人担负更高的容忍义务，因此，基于对私权的保障，在这一具体民事法律关系中的民事权利和义务应不受行政规范介入的影响。从实际影响来看，行政规范介入后居民进行住改商的行为，确实使得相邻关系人实际上承担了相较于之前更为繁重的容忍义务，在我国《物权法》七十七条仅对相邻关系容忍义务作了原则性规定的情况下，这种变化后的容忍义务是否超出了《物权法》中容忍义务的界限，是个值得研究的问题。如果容忍义务的标准是较高的，住改商后相邻关系人的容忍义务可能只是发生义务实际承担量上的增多，并未使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化；但是如果容忍义务的标准是较低的，那么住改商后相邻关系人的容忍义务很可能已经超过我国《物权法》规定的范畴，不仅发生义务实际承担量的增多，同时使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化，这样的结果对相邻关系人是很不利的。《物权法》九十条规定：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物水污染物噪音光电磁波辐射等有害物质，这是我国关于相邻关系中不可量物侵害的容忍义务范围的唯一一条具体规定，结合《物权法》七十七条，我国针对不可量物侵害是否超越容忍义务仅以国家规定和相邻关系原则以及民事习惯作为判断标准，且国家标准为数不多，相邻关系原则过于概括，民事习惯的司法导入机制又不够完善，这都使得不可量物侵害的容忍义务难以确定其范围。关于不可量物侵害，《德国民法典》的现行立法例较为完备，它规定了国家规定、场所的惯行性及经济上可期待的防治措施等客观表针和理性一般人的主观标准。眼下，我们需要完善我国关于不可量物侵害的规定，明确容忍义务的界限，使得住改商后相邻关系人容忍义务如果在实际意义上超过法定范畴时，给予相邻关系人以救济途径。此方面的立法和理论，都可以向德国借鉴。其次，行政法规在介入居民楼开饭店这一民事行为后，由于缺乏配套的法律规定，也并未使相关的权利义务关系具体化。但是，居民在依据行政法规得到行政许可改变住房用途开办饭店后，从实际上对相邻关系相对人产生了一定影响，相邻关系从原则性的团结互助、合理处理转变为具体化的调和相邻关系人之间因一方开饭店而产生的各种生活、生产问题，如油烟排放问题、噪音污染问题、餐馆营业时间问题等等。这时，有学者主张，在《物权法》的原则性规定下，已无法协调解决由此产生的相邻关系，或者说无法划清相互间的具体权利义务界限，行政法规在介入居民楼开饭店这一具体行为后，应该为相邻关系当事人之间制定、指引更为具体的相邻权利义务关系。但是，行政规范的具体规定同时又将构成公法对私法自治的蚕食、对私人领域的过度介入，形成不健康的民事行为路径依赖。因此，通过对《物权法》七十七条进行司法解释或者出台关于居民楼开饭店相邻关系冲突的指导性案例似乎是一种更恰当的、能够让民事法律问题在私法机制内自行得到解决的途径。最后，行政规范的介入从事实上改变了“住改商”的限制性条件。根据物权法77条以及相关司法解释，改为经营性用房需要取得本栋建筑所有的业主的同意。而由于行政机关在企业设立登记时，只要提供明确的工作场所即可，“至于营业所使用的房屋的性质、用途，一概不予考虑”，从而从实质性上取消了“相关利害人的同意”这一准入门槛。即便发生纠纷后，相关利害人的权利仍可获得法律上的救济，但这一准入门槛的降低仍然导致了侵权几率的大大增加。而由于法律对于何为“取得利害关系人的同意”并无明确的规定，因此各地在实践操作中对此的规定不尽相同。如《长春市物业管理条例》中要求取得“物业管理部门与产权人”的同意，《武汉市建设项目环境准入管理若干规定》规定“确因特殊原因需要申请设立的，必须通过社区居民自治听证决定或取得环境利益相关者的书面同意”。因此，在实践操作中，住宅改为经营性用房这一法律关系的内容已经被行政规范所变更。

（三）符合行政法规的行为对民事法律责任的免除或减轻在探究行政法规对责任承担的影响是，首先应先探讨符合行政法规的行为是否导致民事法律责任的免除？居民在得到政府行政许可开办餐馆，并按照诸如废气排放标准等排放污染物，相邻关系相对人是否还可主张侵权？我国侵权责任法第65条明确不要求把违法性作为环境污染致人损害责任，对此学者也有所共识。参照德国实务则一皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响。针对同类问题，有日本学者提出“容忍限度论”，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。因此，在居民楼开办餐馆这一具体行为中，亦应认定行政许可以及符合行政规范的行为（如排放废水废气符合行政法规要求）并不能排除相邻关系人侵权请求权的行使，不能免除开餐馆者的民事法律责任（如果存在侵权的话）。并且，像行政许可之类的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉及的各个具体因素；反之，民法侵权责任制度机制，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调」功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。针对此问题，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。明确了行政法规并不会影响民事责任的承担后，那么符合行政法规的行为是否会导致民事法律责任的减轻呢？如果居民依法取得行政许可且按照有关标准排放废水废气，是否会产生民事责任减轻的效果呢？参照有关侵权领域案例发现，放低于标准的污染源，对于生产符合标准的产品，在该限度内将优势判定给污染者、生产者；对于排放高于标准的污染源，生产不符合标准的产品，在该范围内将优势判定给附近的受产品侵害的消费者，但判决结果需依据权利受侵害的实际情况进行判断。可见符合行政法规的行为只是易于产生民事责任减轻的结果,但是与民事责任是否减轻并无实质关系,仅是判断因素之一。

而在德国有关不可量物侵害制度中，基于公法上的信赖保护利益，于《联邦公害防治法》14条规定，基于私法的排除请求权，不得要求已取得确定许可的营业设施停止运营，即受害者不得请求停止侵害，而只能要求施害方采取预防措施或者进行损害赔偿。此规定排除了停止侵害这一责任承担方式的行使，实质意义上产生了减轻民事责任的效果，但是该效果是以明确法律规范予以规定才得以产生的。针对居民楼住改商行为在符合行政规范的情况下是否也有此种效果，应认为在不存在具体法律规范明确规定的情况下，即不具有减轻民事法律责任的后果。这样才能公法规范法无授权即禁止的原则，同时也有利与对相邻关系人权利的保护。而从司徒阳案中的法庭判决“被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利，应立即停止侵害，同时要求被告在琴房中加装隔音设施，并承担诉讼费”来看，居民对楼内的商业行为确有一定的容忍义务，但是最低限度的容忍义务建立在正常的秩序不被扰乱的情况下。换言之，商业经营者在限度之上的行为是不被法律所保护的。

二、行政法的民事法源地位的反思

“涉民性行政规章”的大量出现，意味着公权力以一种隐蔽的形式侵入了原本由私法调整的空间。对于契约自由的守护一直是民法学家心灵深处的警戒线。在各个民法领域中，行政权力的介入都应当经过周密的论证，以防造成自治空间的崩塌。从最早的全面禁止“住改商”、到现在的有条件允许，行政法对于业主的对建筑物专有部分和共有部分的使用、收益权能显然有所干预。那么在这个领域内，行政法规范的介入是否是必要的？行政权介入民事，必不可少带来对民事双方的影响。行政权力介入民事的原理无可避免的谈到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社会成本问题》中的相互性思维，简化为甲拥有一项对行为人乙不利或者有害的权利，假设有法律权威取消此权利，则意味着权利转移给了乙，其后果在于乙之转移权力导致对甲权利之损害。而民事领域中存在很多这样的问题，如相邻权中的行为人双方互为便利。本文谈到居民楼中开餐馆，可能意味着商业经营者和居民之间权利的让步和妥协。开餐馆可能对居民的合法权利造成一定的损害，但考虑到经济效应等方面，行政权力保护商业经营者合法权利是对相互性定理的应用，在一种权威的影响下，商业经营的合法权利会影响到原本居民的合法权利。在住改商的问题中，行政规范的民事法源地位应当得以承认：首先，行政救济介入民事领域有利于公共利益的有效保障。民事救济能够解决大多一般性的民事问题，然而其也有无序性和局限性。因为民事救济是达成于对象双方充分认知和认同的基础上的，而在没有双方认同的前提下民事救济是无能为力的。在住改商问题中，如果以经营者个人之力，以自治方式与所有利害关系人进行协商，必定耗费大量时间精力，甚至可能导致经营者不事先征求利害关系人的同意的后果。从此处看来，对公共利益的追求，使得民事领域的个人利益让步于行政权力下的公共利益。行政法通过对意思自治的行使方式做出规定，有利于业主与经营者之间进行有章可循的协调，保障意思自治的效率。另一方面基于维护自由和秩序，行政救济介入民事领域。许多传统民事领域随着社会发展借助传统的民事救济是无法得到妥善解决的，这时行政救济介入成为比较好的解决方式。一般性的行政救济介入民事领域并不侵犯人民的自由和社会秩序，反而对公民的个人意思自由表达和社会秩序的合理化发展提供保障。在住改商问题中，行政部门规定了民事主体取得资格的条件，如将社区听证会决定或环境利益相关者的书面同意作为最终经营者取得营业执照的条件之一，相当于以公权力的方式承认了利害关系人意思自治的结果，能够有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”这一特殊问题中，民事领域的容忍义务价值也是行政救济介入民事领域原因。民事行为人会基于意思自治而量度容忍义务的程度，这种量度可能是不客观的，所以需要具有权威的第三方来判断容忍义务的程度。由于相邻关系中存在的容忍义务，法官在判决是否造成侵权时，也要借助行政规范中的一些技术性规范作为裁量标准，从而需要承认行政规范的民事法源地位。

三、结语

一、行政争议解决的现实与制度困境

从法律路径着眼行政争议解决制度，我们首先需要明确行政法律制度这个大前提，按照罗豪才及沈岿教授的观点“行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，涵盖行政机关、立法机关、法院、行政相对一方的各个关系主体，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，该有机体即行政法律制度”[2]。行政争议解决制度就是次层级的亚行政法律制度，在现在的社会环境和法治运行背景下我们面临的现状却是“大信访、中诉讼、小复议”，具有协调性与兜底性特征的信访依赖传统治理文化和体制而一跃成为争议解决的主渠道，行政诉讼由于技术上的操作难度进一步向需要权利救济的相对人关上了大门，行政复议更因为行政权上下级的自我监管模式加上制度设计的缺陷进而透支制度生命力。行政争议法治化进程并不顺利，制度设计的严重滞后及缺失主客观一致的将大量行政争议堆堵在信访这条狭窄的便道上，因而由信访大拥堵引发的一系列社会危机如大截访、警察维稳、机构腐败等严重问题就不难理解了。当下最吊诡的困境在于学界对于问题的认识皆清醒透彻，对关键要害也能达成一致认识：（1）比如都明白信访不能作为解决纠纷的长效措施，从历史从法系来看其作为制度不具有可持续性，其人治色彩过于浓厚，应当将其作为一种民情的反馈渠道作为法律框架的补充；（2）比如都明白行政诉讼占比小的客观原因包括现行行政诉讼法没有明确立法目的、受案范围过窄、行政诉讼类型单一、诉讼当事人资格标准狭窄以及涉案管辖、起诉期限等一系列问题[3]；（3）比如都明白行政诉讼面临立案难、判决难、执行难的三难境地；（4）学界实务界同样深谙司法独立乃解决问题的重中之重。但是明晰症结所在的同时却不能对症下药，或者说是不能开出立竿见影的良方，这是因为首先从宏观上讲法治建设既同政治经济制度相密切联系，牵一发而动全身，法治进程不是一朝一夕推动的，需要同社会发展相适应同时针对制度做出长期稳健的立法规划。其次立法规划的制定、法律的出台及颁行是技术性强、程序复杂的系统工程，从宪法和立法法的角度司法制度的改革不能脱离法律稳定性前提。然而最关键的问题在于我们处于社会制度的矛盾中：“法治—稳定”悖论（Law-stabilityParadox)[4]。同市场经济改革带动经济蓬勃发展相比，不同社会群体间利益分化及法治改革同样是发轫于这场旷日持久经济改革的衍生品。社群间的利益分化必然导致社会公共资源分布及利用不均衡和私人利益的分配不平衡，纠纷增加势必不可避免，相对应地徐图法律程序的有效解决。从这点来看，伴随社会发展而生的社会矛盾在合理的社会承载容量内是有益于推动法治改革的，但是为什么我们国家却面临停滞不前的状况呢？哥伦比亚大学Liebman认为从主观上讲政府作为法治改革的推动者在意识形态上视法律为管治的工具，而不是约束其自身的规则。（1）首先权力的享有者害怕法治会限制或威胁自身权力的高效及少阻碍的运用，因而将司法置于自己的监督之下，这也是司法始终难以独立的一个关键因素。法律工具思维的根深蒂固究其原因在于执政思维的短视，行政机关法治观念较淡薄，没有在社会管理及经济发展的过程中认识到制定好、运用好、维护好法律才是稳定发展的治本之策和长效机制。仅仅看到在“官民”冲突中，司法权威的正确行使可能会影响自身行政权威，因而后果之一就是在大行政体制下司法机构的权威受到直接削弱（往往是遇到可能影响社会稳定的敏感案件诸如土地纠纷、劳资纠纷，法院从立案、判决、执行三个方面受到自主权的干扰），这三方面基本涵盖了司法的主要过程，而且这种司法权的限制通常是自发的，自发的内因则是体制框架下司法体系在人财物上的话语权缺失以及党管干部原则。后果之二即法律程序因为可能出现的法律民粹化倾向而遭到破坏，更遑论司法的权威性和公信力（出于维护社会稳定的需要，地方政府在不考虑是否有法律依据的基础下，向司法机构施压使判决结果倾向可能的上访者）。（2）形成于革命时期的纠纷解决习惯有民粹化传统，政府部门在应对社会矛盾激增是偏向于采取非法律手段。这与我们喜欢搞运动模式、宣传领域的思想政治教育、社会管理的政法传统密不可分[5]。（3）从执政党的历史来看，其兴于群众运动善于发动群众运动，更深知蕴藏于群众之间的汹涌力量，因此行政机关的代表———各级政府及职能部门对基层的纠纷和怨气的产生尤其敏感。只要能平息或者仅仅是稀释这些不满，任何手段都是理性的。再加上我国自古有实用主义的行政传统，在基层尤其显著，所以使用超越法律的手段维护稳定变得习以为常。（4）从客观现实角度，处于中国社会急剧变化和发展的过程，行政机关不希望自己过多受制于法律的约束，以便在应对改革过程中必然出现的各种突发情况时，我们的政体和国家机器时刻能够保持一定程度的“弹性”。笔者受启发于Liebman有关“弹性”这一提法，不妨将其称作“制度弹簧”。这一制度弹簧基于社会政治经济的动态发展过程，依据政权发展的需要、执政功能的有效发挥，在创设制度时预留下较大的灵活运用空间，在结构上注重原则性宏观性的设计，在内容上立意较模糊，在技术操作上设置较大的自由裁量空间。福柯指出：权力首先是策略；正是因为权力使用了各种不同的策略，权力在实践中才会具有多种形态。制度是权力实现的规范化方式，制度同样也是一种策略，在中国经济体制改革不断深化和政治体制改革不断深入的情形下，推行具有弹性和张力的制度弹簧是面对改革挑战的理性选择。我们在经济领域经常提到摸着石头过河，因为我们处于两难困境的夹缝中，经济的发展既要适应商品和市场的基本规律，同样要始终考虑我们前所未有的中国特色，所以制度的实施需要广泛的争论并达成共识。法治所依赖的法律制度所表现的制度矛盾、路径纠结则更为明显，要保证改革的顺利进行，必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序和政治动员能力，而在另一方面为了保证这种权威真正具有现代化导向，就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种回归[6]，这也正是维护社会稳定、政权稳定的根本底线与深化改革的力度与程度之间的平衡困境。基于历史经验中政治变革导致传统权威的合法性危机，进而引发社会结构的解体和普遍失范，作为这种失序状态的回应，政治结构往往向传统回归，而这又使政治结构的转型胎死腹中[6]。出于对这种“一放就乱，一乱就统，一统就死”的恶性循环的忧虑，政府力求保持各种制度的弹性以应对未知情况，回归到行政立法上则表现在行政诉讼法、行政复议法、信访条例的多个方面。诚然，“法制弹簧”（法律制度弹簧）拥有灵活性和弥补立法滞后和空白的作用，但是法律的特殊性在于其权威性和羁束力更加依赖公民的可预见程度，尤其是在当今司法公信力缺失的今天。《周易》中《家人》《大有》《革》三卦中体现了诚信作为权威之本的社会意义，在社会演变的过程中，孚信和权威是一对相辅相成的力量。圣贤经典早已阐述了权威不仅凭借地位的威势，其根本因素仍来自于诚信[7]，那么政府对待法治的观念也应该及时转变，以顺应改革大潮裹挟之下上层建筑解构带来的种种新情况。

二、现行行政争议解决格局形成的原因及弊端

“大信访，中诉讼，小复议”格局的形成是多种因素综合作用下的，其反映的实质即三种法律制度各自的制度生命力强弱。

（一）大信访成为负累1.受案范围大。中国的信访体制创建于20世纪50年代。根据国务院条例，各级政府部门均须设置对公众开放的信访办公室，以接受来信或接待来访。依据《国务院信访条例（1996）》第八条规定的四种：“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”，“检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为”，“控告侵害自己合法权益的行为”，或“其他信访事项”，信访案件的受理范围在理论上具有无限的广度，几乎涵盖了公民社会生活中权益的各个方面。而在实践中，访民上访由于非理性因素使得涉及面进一步扩大。近年来，民间信访集中在涉诉信访（对法院决定做出申诉的信访）和行政纠纷信访（直接针对下级政府部门的信访）两类上，只有很少的人选择行政诉讼路径解决官民争议。2.访民人数多。目前从北京到各级地方大概存在的访民总数有数十万。对于信访现象背后原因的探究，近十年来始终是学界探讨的热门话题。目前基本由以下几种观点：第一种是主张制度有效性比较分析（诉讼低效），因为行政诉讼存在（1）司法权威的缺乏突出表现在行政审判中；（2）行政审判的独立性不强严重阻碍了司法公正的实现；（3）行政诉讼中被告败诉案件执行难已成一大顽症[8]等诸多问题，使行政相对人解决争议的愿景难以实现，效果难以企及信访，因而出于理性的考虑选择信访（如：谷桂林，2002；应星，2004等）。同样有学者通过比较古代直诉制度来说明民众是在其他救济制度失灵的情况下才选择信访。第二种是从历史文化传统的角度加以解释，无外乎“厌讼论”和“关系社会的人治依赖”。第三种是张泰苏提出的“对抗性高低论”，民众热衷于信访而冷落行政诉讼的主要原因在于，前者提供了一种对抗性较低的行政纠纷解决方式，而后者不允许调解[9]。笔者认为这几种观点互相并不矛盾，可能综合作用导致大信访现象的形成。因为信访问题作为一个社会学问题我们却鲜见第一手的访民调研统计资料，很多结论的得出源于官方统计的书面数据和制度学者的理论推测，这不能不说是法学及社会学研究的一个遗憾。张泰苏指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥，现代的行政诉讼制度由于生硬和冲突性强原因，较之信访，虽然效率低下但程序模糊反而让人易于接受。这就从逆向的角度证明了前文笔者提到的“制度弹簧”传统，而这一传统既根植于民众的心理，又强化了这一心理，最终反向为行政诉讼的选用设置了障碍。

（二）中诉讼面临尴尬境地信访不信法的局面正是行政诉讼制度面临的窘境，这种尴尬的成因前文已大量赘述。

（三）小复议形同制度软肋行政复议本该是法治框架内解决行政争议的最主要受力点，因为首先司法具有终局性的特点，绝大部分纠纷应当优先在行政权范围内解决，复议前置也体现了司法对行政干预的克制原则。行政权范围内由上级或其他行政主体对下级行政主体做出的或具体或抽象行政行为依据行政相对方的利益诉求行使裁量权，使行政权行使的错误及瑕疵及时自我纠正，同时兼顾程序简便、高效快捷的制度优势，这本是行政复议制度存在的价值，是具有旺盛的制度生命力的。但是我国现行的行政复议法有关复议机关作为被诉主体的规定则将复议制度直接扼死，对复议前置案件，行政复议机关做出维持原行政机关具体行政行为的裁决，行政相对人提出行政诉讼应当以原行政机关为被告，只有复议机关改变原具体行政行为才能以复议机关作为被告。这一鸡肋的立法规定，囿于趋利避害的天性，必然使得复议机关将大量的提起复议案件维持以规避作为行政诉讼潜在被告的风险。因而行政相对人选择提起复议则面临救济失灵的局面，相对应的不如直接选择诉讼或者信访。此外同行政诉讼比较，复议制度对抗性较小，完全符合民众的心理习惯与争议解决的内心期待，但是路径阻塞如此，不得不引人深思。鉴于此我们可以引出司法制度生命力这一命题，笔者认为司法制度的生命力有以下几个层面，第一，制度的创设要符合宪法法律的宗旨和价值追求，遵照既定的设立程序，把握制度弹性的限度（制度稳定性与制度能动性间的平衡），以期达到良法善法之治（注：制定良善之法需要在把握社会环境、历史文化、主体心理等因素的综合作用，制度是客观要素、主体心理是主观要素）。第二，制度不仅要良善，更要有效，要达到立法目的与现实作用的统一。制度的目的在于以公正、可预期、长效的模式规范社群主体的行为，良善的制度必然要满足受众的心理期待，遵守制度必然能够在一定时期内满足自身的需求或者符合自身的长期权益，这样才能使制度在行为惯性的垂范中形成普遍的内心确信。第三，司法制度的改革与创新要紧密围绕制度生命力这一关键点，制度生命力同样需要典型示范，要通过案例宣告它的有效（注：张泰苏曾指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥，这里存在一个逻辑关系，正因为行政诉讼缺乏有效的宣传，也没有典型的案例在民众心中形成制度认同，因而导致了这一本来制度生命力大于信访的制度在外观上表现得羸弱，进而在诉讼无用论的误导和厌讼论的文化背景下行政诉讼的制度生命力再受打击并最终造成了当下大信访、中诉讼、小复议的局面）。第四，此外在方法论上，构建制度生命力的路径，要注重运用逆向思维，在顶层设计时不能仅仅为了设定制度而设定制度，制度的关键在于被运用，受施主体是广大行政相对人。我国的立法由于信息的不对称以及话语权的不平衡，往往由立法机关闭门立法，以本次行政诉讼法修改的征求意见稿来看。笔者了解到的信息是行政机关始终拥有较大的立法建议话语权，国务院法制办以及与国务院关系较近的学者提出几份具体的草案，很多学界显而易见的共识却没有被采纳。我们的立法往往是根据中央的规划，加上行政部门间进行利益妥协最终达成折中的法律草案向全社会征求意见，这样导致立法博弈的主体过于狭窄，思维过于保守且不可能脱离行政主导的藩篱。

三、行政争议解决体制（体系+制度）完善的几点思考

一、“行政法理论基础”论题的提出与“平衡论”的脱颖而出

(一）“行政法理论基础”论题的提出

“行政法理论基础”论题首先由谁提出，现在难以考证。应松年认为：“在我国，最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生，他在向我们介绍法国行政法时，指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的，以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中，应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》（后文简称‘‘应文”）一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后，杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》（后文简称“杨文”）一文续接了这一论题，在对为人民服务论进行批评的基础上，提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论，开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来，我们需要反思，为什么是行政法学界首先，甚至是只有行政法学界，开启了关于理论基础的讨论？而且乐此不疲？要回答这一问题，我们需要回到三十年前，探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为，“在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为：“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分，由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向，对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题，但透过相关文献，可以发现他所认为的行政法理论基础，主要具备如下功能：①对一个部门发展规律的客观总结，并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立，都是对某一方面客观规律的正确总结，同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础，也应该是对现代行政法发展规律的客观总结，并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法，平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅，这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到，尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同，但共识大于分歧。总结起来，行政法的理论基础作为一个学术命题被提出，其理论功能可以概括为如下几点：①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征，即解决行政法的本质是什么的问题；②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具，即为行政法学的体系化提供理论支持；③揭示描述行政法治的客观发展规律，并指引行政法治的发展方向。

(二）百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出

从20世纪80年代初开始，我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题，展开了激烈的学术讨论，形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中，学者们竞相著书立说，或批判现有理论，或另立新论，学术争鸣盛极一时，形成了行政法学史上规模最大，影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中，平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕，不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题，而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出，具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先，顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要；其次，实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合；最后，回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展，行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出，日臻系统和完善，除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕，更为根本的原因，则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面：①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程，即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程；②全面揭示了行政法的本质，即行政法作为一个独立的部门法，其不同于其他部门法的根本性差异，在于实现行政权与公民‘权的平衡；③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定，对行政法律关系的重新梳理，对行政法制度的创新安排，重构了行政法学的理论体系；④平衡论通过引人多学科的方法，实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值，又具有实践价值，能够为行政法治实践提供制度支撑。

(三）平衡论的核心观点

平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性，本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析，这既不现实，也无必要。而且，“在平衡派内部，由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同，必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是，在平衡论最根本的学术主张上，平衡论者没有分歧。下面，我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点，也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为，管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区，应转换为“关系”视角，突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性，突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论，或过于夸大行政权的积极功能，忽视对相对方的权利保障；或过于夸大行政权的消极功能，过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为，行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性，既有理性也有非理性。原则上，行政权终止于授权，但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政；权利诉求既可能正当合理，也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励，当然这两者侧重有别，前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张，后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是，平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一，整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初，平衡论者就将行政法的功能定位为：“既保障又监督行政主体依法行政，既制约公民违法行为，又保护公民的合法权益。”〔29〕后来，在探讨现代行政法制发展趋势时，又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调，现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾，不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益，也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计，实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此，区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”，后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。

二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战