行政程序论文范文

一、培育行政程序意识

必须纠正几种错误的认识在行政程序制度建设方面，我国虽取得一定的成绩，但仍存在若干缺陷，表现为，缺乏统一法典，规范不科学，追责机制缺位等。造成这些问题的原因很多，其中行政程序意识的严重缺位，尤其是行政主体对于行政程序的认识不足，已成为培育程序意识、健全法治思维的主要阻力。因此，要培育行政程序意识，就必须纠正几种错误认识。

（一）程序法不如实体法重要我国普遍存在重视实体正义、忽视程序正义的现象。很多人认为只要自身实体利益得到保护，即使行政主体在行政过程中违反了相关程序，也能得到包容并不予追究。我国传统倾向于将行政法立法重点聚焦在实体法层面，而行政程序却以抽象、分散的形式散见于各项行政实体法之中，或是出现于层次更低的相关司法解释之中，客观上产生将公众聚焦点引向与切身利益关系密切的实体法，而行政程序则被认为是形式，往往被忽视。其实行政程序法的重要性并不亚于行政实体法。[3]这点，笔者认为最高人民法院江必新副院长的概括最为中肯，其认为“事实上，一部制定得良好的行政程序法，胜过十部甚至是几十部实体法”，“如果没有实体法，但有一部良好的行政程序法，大家都按照设计得良好或正当的程序来操作，作出的行政行为虽不能保证百分百的高质量，却可以保证绝大多数正确合法”。[4]这就充分显示了行政程序法的重要性。

（二）行政程序可能拉低行政效率对于行政程序效率性的理解，社会普遍存在不同声音，甚至有媒体还拿我国在汶川地震的应急处理和日本在福岛核电站事故的应急处理作比较，从而贬低日本行政程序的价值理念和效率性原理。这说明行政程序的效率性还未能为人们所知悉。行政行为的效率取决于对行政方式的适当选择、环节的合理安排、过程的科学组合，以保证行政机关活动的合理化和科学化。行政程序是人们在漫长实践中总结出来的对“同类或同样的行为程序不断选择、改进”的结果，是一种最优化的行政经验总结，良好的行政程序能使行政主体目标明确、行政过程步骤紧凑，简化易行、相应制度合理相互配合。对此，英国行政法学家韦德认为，“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍”，行政程序明显“限制了行政活动的自由，遵循这些规则须花费一定的时间与金钱”，“但如果减少了政府机器的摩擦；时间与金钱似乎用得其所”。②也就是说为了履行行政程序而付出必要代价，在考虑到行政程序的功效之后，这些是可以容忍的。不可否认，由于行政程序法制度制定难度大、法律完善相对于现实变化的滞后性等特点，使行政程序偶尔出现拉低行政效率的例外，但是这是法律完善中的必然过程，仅仅以偶然性的现象，就否定行政程序的效率追求目标，显然是以偏概全的。

（三）我国不具备容纳行政程序的传统思想氛围《牛津法律大辞典》对行政程序的解释就提到，“程序法是英国功利主义法学家边沁创造的类概念”，因而行政程序的诞生确实带有功利主义色彩。这与我国反对功利主义的儒家文化显然是相对立的。民众对行政程序的功利性产生自然性的抗拒也在情理之中。但用步骤、时限以及采用的方式来指导实践的做法，在我国的类似习惯法领域，尤其是家规族法领域却常有类似记载，在祭祀、婚丧、持家、修身养性等方面常有详细的方法、方式、时限和步骤的要求。如西晋司隶校尉刘暾的家训中提到，“妻前卒，先陪陵葬。子更生初婚，家法，妇当拜墓，携宾客亲属数十乘，载酒食而行”。《朱子家训》中提到的关于勤俭节约的规定，如“黎明即起，洒扫庭除，要内外整洁”，“一粥一饭，当思来处不易；半丝半缕，恒念物力维艰”；关于祭祀的规定，如“祖宗虽远，祭祀不可不诚”等，其中有些要求得到承认并上升为法律，如“不孝敬父母罪”等。正是有了这些类似程序性的家规族法的规范让很多名门望族生生不息。但随着社会变迁，家规族法自民国时期开始出现了发展的停滞和后退，甚至还曾被作为封建残留加以批判，使其调整社会道德的功能被削弱。但改革开放后，这些传统文化精髓又开始得到人们的重视和肯定，所以从思想传承的角度而言，我国对行政程序这一技术也并不排斥。

二、如何培育行政程序意识

由于行政程序法的立法难度大，用时长，阻力多，统一对行政程序进行立法尚需时日，故完善制度可从培育社会意识、营造良好法治氛围入手，以凝聚社会共识，促使行政程序制度的完善和发展，进而推进法治思维建设，具体应做到如下几方面。

（一）转变思想观念，接纳程序意识完善行政程序的阻力除了社会对程序的漠视，更多源于部分行政主体秉持的非法治思维的抵制。对于非法治思维而言，行政程序就是障碍：是树立个人绝对领导权威、推卸责任、加大工作难度以及追求违法利益的障碍。持有这些思维定式的行政主体，决定其所采取的行为方式绝对不可能是行政程序。因此，完善行政程序，应由转变行政主体的主观认识入手。要认清法治社会的发展形势。随着、徐才厚等高官的相继落马，路人皆知中央打击腐败的决心空前强大。反腐工作预计将在十八届四中全会后，将更常态化和制度化，这让公务员违规事发的风险陡增。另外网络等媒体作为新兴监督力量已悄然成形，也让“违法行为”无处遁形。公务员应克服侥幸心理，顺应潮流，转变思维定势。当前，对于绝大多数的公务员而言，由于级别和权力的关系，即使心存贪念，想违法侵占巨额财富也可能性不大。依照《刑法》第三百八十三条的规定，贪污、受贿数额在五千元以上，或数额不满五千元，情节较重的即可量刑处罚，很多基层腐败分子都因几万、十几万的违法所得即被判刑，丢掉了公职以及退休之后的福利待遇。随着货币的贬值，即使原来的非法所得未被追缴，但对比日益增长的工资福利，并不具可比性。从违法成本的角度而言，公务员也应树立“得不偿失”的观念，培养程序意识，促进行程程序制度的进一步完善。要认识到规范行政程序是最有效的“官员保护伞”。完善的行政程序让行政行为的合法性无懈可击，因此能有效对抗行政相对人的无礼、非法指责，能有效降低行政主体因相应过失而被法律追责的风险。当下社会经常出现行政相对人以“讨公道、讨人权、讨正义”为诉求对抗行政执法行为，并要求予以赔偿并恢复原状的现象。但这些诉求之中，不排除其中有一些是非法且无理的。“在这些表象和乱象的背后，原因是复杂而多方面的，但其中多数都涉及社会公平正义的价值评判错乱和价值认知偏狭的问题。”[5]另外，部分群众因风险承受能力脆弱，思想观念滞后，习惯把解决问题的希望全部寄托在政府身上，遇到问题就怨天尤人，把责任推给政府。尤其在“法不责众”、“人多则正当性与合理性就多”等逻辑诱导下，愈来愈多的人采取“群体性事件”、“越级上访”等形式来表达诉求，且这些非法的方法方式有被复制和推广的趋势，对行政主体的依法行政、严格执法造成强大的压力。因此，我们更应严格按照行政程序来行使行政权力，树立用程序解决公权行为存在瑕疵问题的观念。让具体行政行为都能有法必依，这样既能起到引导民众用法律手段解决矛盾纠纷的作用，又能降低具体官员违规的风险。

一、行政程序法制化

1.行政程序法制化。行政程序法制化首先表现为行政程序法典的统一制定与实施。行政程序是行政程序法制化的对象。由于行政程序内容和形式上的特点，不可能也没有必要将其逐一进行规范。而现代法治国家主要是针对那些能够保障公民权益，提高行政效率重要行政程序予以法制化。因此，行政程序法制化的主要内容有信息公开制度，职能分离制度，听证制度，时效制度等这几个重要内容。2.行政程序法制化与依法行政。中共十八届四中全会全面推进了依法治国的重大决定，并进一步明确推进我国依法行政。依法行政是宪法虽规定的，行政机关在进行活动时必须遵守的原则，也是社会民主化和法制化的重要标志。行政程序法制化与依法行政有着密切关系。首先，依法行政的核心是遵守行政程序法。依法行政的前提是必须依照行政程序法行政，离开了行政程序法也就无法做到依法行政。行政程序法为行政机关设定义务，将行政机关的权利置于法律的约束之下，控制了其行政权的行使，保障相对人的权力。况且，行政行为受程序法和实体法的共同影响，如某一行政行为违法了程序法那么也必然会对实体法部分产生影响。因此，依法行政的核心是遵守行政程序法。其次，我国现行的行政法律制度不足以保证依法行政。在我国行政实体法当中，不能完全限制行政机关的权力，而行政程序法正好能弥补实体法上的不足。

二、我国行政程序法制化中存在的问题

本部分将从中国行政程序法的现状以及我国行政程序法实践中存在的问题两方面分析我国行政程序法制化中存在的问题。昆明地区作为西南地区一个重要的省会城市，其近年来出现的诸如PX事件与晋宁富有村事件等的群体性冲突在全国范围内都屡见不鲜，具有一定代表性。因此，本文以昆明地区为研究视角，以此为代表分析我国行政程序法实践中存在的问题。

（一）我国行政程序法的现状1.我国行政程序法的法律规制。我国的行政程序法大多存在于行政实体法当中，目前还没有制定统一的行政法典。我国目前的行政立法现状具有很明显的阶段性。因此本文重点分析行政立法的三个阶段。第一个阶段是我国《行政程序法》的颁布。我国第一次行政程序立法是1989年《行政诉讼法》的颁布，明确了司法权对行政权的监督，开创了司法监督的新纪元。在1986年的《中华人民共和国治安处罚条例》比较完整的规定了治安行政处罚的程序。这一阶段的行政程序立法从形式看基本与相应的实体性规范共存于法律规范中。第二个阶段是以1996年《行政处罚法》的制定为标准，从此进入了行政立法大发展时期。这个阶段从1989-1996年，各部委纷纷制定本部门专门的程序性规章。这些规定为我国现代行政立法奠定的基础，并具有初步规模。这一阶段与前一阶段相比，出现了一些单行的行政程序法律规定，但立法仍然带有强烈的管理色彩，缺少相对人参与权的相关规定。第三个阶段是1996年《行政处罚法》至今。该部法律首次规定了听证程序，将作为现代行政核心内容的听证制度引进了行政处罚领域，除此之外，还规定了行政处罚的公开制度、告知制度等。这一阶段的行政立法主要集中在政府信息公开和听证两个方面，成为了我国行政程序法律逐步走向科学的重要标志。2.我国行政立法存在的问题。第一，我国行政程序法比较分散，没有统一法典，大多存在于实体法当中。我国目前除了《行政复议法》和《行政诉讼法》，其他都散见与行政实体法当中。这样在法律适用中可能造成行政程序法的适用问题，削弱了行政程序法的权威性。另外，重行政实体立法，轻行政程序立法；重事后行政程序立法，轻事前、事中行政程序立法是我国目前的一个主导的观念。第二，参与原则等重要原则没有进行规定，基本原则体现的作用不明显。各国行政程序立法都有合法原则、公开原则、公正原则、参与原则及高效原则等。例如，对于参与原则，我国仅仅只规定了体现参与原则的听证制度，但并可没有将其作为一项基本原则确定下来。正是由于参与原则没有很好得到体先，导致我国现行立法带有强烈管理色彩。第三，行政证据制度规定有所欠缺。我国对行政程序中证据制度规定不完善，这样容易导致无法认定行政决定的作出是否违法，容易导致事实认定不清。这样也可能导致行政机关自由裁量权过大的问题。

（二）我国行政程序法制化实践中的问题1.昆明地区PX事件。近年来，全国多地因大型工业项目所造成的群体性事件层出不穷，尤其值得一提的是昆明PX项目。2013年昆明市反对PX项目事件是指2013年5月，昆明民众反对安宁市草铺工业园区的1000万吨炼油项目引起的群体性事件。中石油云南石化1000万吨炼油项目计划在安宁市草铺工业园区实施，该项目厂址所处的安宁市草铺街道距离昆明市市中心45公里，由于担心化工厂建成后危及民众健康，该项目引起昆明市民强烈反对，最终游行表达诉求。据媒体报道，昆明市关于此次PX项目很多相关信息是在第一次游行后被动公开的，这种消极应对的行为引发了政府的信任危机。此次事件，很大程度上是因为信息公开与公众参与不足所引起。政府没有在第一时间向公众公开该炼油项目的相关事宜，也没有及时使公众了解到何谓PX以及PX是否会造成危害。在整个过程中，公众参与也是明显不够的，政府缺少与公众之间的对话。随着中国经济发展，环境问题也越来越突出，应给与公众充分的知情权，建立公众参与与环境监督机制，才是解决这类问题的根本所在。2.昆明富有村事件。2014年10月14日，昆明市晋宁县“晋城泛亚工业品商贸物流中心”在建项目施工过程中，企业的施工人员与富有村部分村民发生冲突，截至2014年10月15日早上造成8人死亡，18人受伤。冲突原因来自于征地事件，自2010年征地以来，村民与项目开发商因补偿问题一直未解决，没有正式签过补偿协议，造成矛盾不断升级，最终导致了恶性冲突。该次事件的矛盾主体是村民与开发商之间的矛盾，但实际上也是村民与政府之间的矛盾。该冲突原因来自于征地，政府是征地主体，自2010年征地开始一直到2014年冲突事件的发生，村民的征地补偿问题一直得不到有效解决，显然，政府对此有着直接责任。归根到底，事件的最终原因还是农民土地参与权没有得到落实，农民土地参与权是行政相对人参与权的一种。土地是农民赖以生存的物质基础，同是也是农民所享有的一项重要财产，而土地征收会严重危害到农民的利益。在富有村事件中，导致二者之间利益冲突的重要原因之一就是富有村村民的参与权没有得到充分保障。在农民土地征收参与权中，应该包含农民的知情权、陈述权、救济权、申请权的具体权力，在该事件中，这些权力没得到具体保证，导致富有村村民的意愿没有充分表达，使得其与政府之间缺乏有效对话，二者利益长时间得不到平衡，最终酿成恶性事件。3.我国行政程序法制化实践中的问题。不管是PX事件还是富有村事件以及全国范围内类似事件的出现都说明了我国在行政程序法制化的实践中出现了问题。总结以上案例，我国在行政程序法制化上出现了以下问题。第一，我国行政机关中普遍存在重行政实体法轻行政程序法的观念。正是由于这样的观念，使得政府在信息公开，听证制度，公众参与这几方面做的都不到位，导致诸如PX及富有村等群体性事件屡屡发生。第二，行政主体在行政决策中信息公开性不够，公众参与程度低。不管是PX事件还是富有村事件，在事件过程中，政府的信息公开不够透明，公众参与程度低，所以导致了公众缺少与政府之间的沟通对话，从而致使公众与行政机关的矛盾不断升级。第三，处置群体性事件的有效性不够。在群体性事件发生后，行政主体往往都没有及时公布事件真相、造成政府失语、事件失控乃至进一步扩大，极大的影响了政府的公信力，使公众对政府产生信任危机。

三、我国行政程序法制化的实现

十八届四中全会决定“完善行政组织和行政程序法律制度”，说明我国行政程序法今后有望提上立法议程，今后制定行政程序法典是一个必然趋势所在。我国目前尚未有统一的行政程序法典，根据现状分析，中国行政程序法制化抱有希望，又存在大量问题，有必要对行政程序立法进行一些思考。

一、社会转型:行政国家的公法变迁

行政程序原则之所以重要，主要是因为行政关系过于广泛，且多种多样;同时稳定性低、变动性大。单靠制定成文规则来规制，简直是不可能完成的任务。而法律原则的功能也正在于此，一方面在规则缺位时起到填补作用，一方面在规则意涵冲突或解释力不够时起到统领作用。可见，行政程序原则与规则是密切相关的，只有找准社会转型的趋势，发现行政关系以及行政程序规则变动的实质，才能不失时机地找到行政程序原则合适的方向和位置。在这一部分，笔者将主要以台湾地区作为比较研究对象(因为澳门的小社会和与大陆迥异的经济发展模式使其并不适合作为社会转型对象与大陆“照镜子”)。台湾地区“自1980年代末期前后所展开的行政法治化，使得行政程序观逐渐由强调宣导与控制的单方控制期，迈向保障人民权益为核心的双轨单向对立时期”。这与大陆地区的行政法治进程是相似的。

(一)更加广泛的民主参与笔者完全赞同，这种当前的“双轨单向”的人文意涵就是“赋予双方平等的地位，创造合理的通与互动的模式，强调共识与参与”:因为“双轨”，公民对于政府正在摒除“父母官”的看待方式，甚至也不是“守夜人”或“公仆”，而更像是“伙伴”关系———不是敌人，又难说伴侣，保持平行渐进的距离未尝不是一种理性考虑;因为“单向”，所以注定了绕不过去，“主权概念已经为公共服务的观念所取代”。台湾地区就是这样一个社会，虽然与大陆相比体量还小得多，但在全球视野下，2300万人口已超过了绝大多数的国家。1949年后60多年的时间过去，长期的社会发展导致了社会阶层的一部分固化。一方面，科技进步和专业分工的细化诞生了各行各业的精英和专家;另一方面，行政委托和行政合同的大量出现使政府其实有所“反依赖”于大众。纵观我国大陆地区，公民参与民主的热情和要求日益迫切。针对反腐、反恐、医疗、社会保障、食品安全等民主声音尤为强烈，特别是大陆特有的“信访”与台湾的“陈情”一道，构成了华人社会的民意上达管道。“行政程序法在转型社会中，便负有汇纳社会力，并提供公平、公开与公正程序的任务。而程序设计中，必然面临对行政的防腐以及行政效能提升两个价值的折冲协调。”［7］23行政程序原则就是解决价值冲突的协调润滑剂，需要在重新制定中考虑倾斜于大众“看得见的正义”。

(二)全面性的自由化趋势这一社会趋势的爆发并不令人意外，主要表现为“体制外的街头抗争”。人们开始在民主对话框架外寻找解决问题的方式。台湾学运占领“立法院”和“行政院”便是之前“呛扁”等万人集会的升级版，却也是“违规版”。“反服贸协定”在激进的台湾地区人士看起来像是取得了某种“胜利”，但对两岸关系造成的破坏似乎不可能再靠“体制外”的表现来化解。而就大陆而言，全面的自由化趋势表现在一部分民粹主义者中:在诸如“抵制日货”等运动中的犯罪分子。这不同于一般的自由化，它侵犯了别人的基本权利。这种趋势爆发的原因，如果不提他们自身的问题的话，社会贫富差距过大导致的矛盾积累怕是不得不考虑的议题。掌握资源丰富的人相反不需要榨干脑汁去攫取利益，而越是边缘于财富权力中心的人越是急需资源来满足他们最基本的心理需求和生活保障。单独的“自然正义”不够“纠偏”于他们已经遭受的歧视，进一步的“能力包含义务”考虑乃是行政程序原则与自由化并进的趋势。

(三)普遍性的法治化要求大陆和台湾地区相似的社会现实背景，使得它们同样提出普遍的法治化要求不是偶然的。台湾的人口密度比大陆还大，征地拆迁问题便是极具代表性的一类问题。首先是“公益”与“私益”冲突的问题。“公益”在两岸法律条文中都经常是一个要么作为例外、要么作为兜底条款的关键词，从国家本位来讲，提倡“公而忘私”当然是有利的。我国宪法第13条和第14条公私财产权“神圣”与否的规定已然是抬高了过往私益的地位，但其差距也不是一个条文便可便捷厘清。但国家和宪法的目的根本上是为了保障公民的基本权利，包括财产权在内。法律都是宪法的下位法，普遍的法治化就是要求国家落实宪法对人民权利的保障。其次是决策透明化的问题。决策不透明，表面上是一个信息公开的问题，其实是行政相对人与行政机关的相对地位问题。决策是行政机关的事，公民并不必要也并不应当参与其中，但其有权了解关乎自己身家性命(如房屋、耕地、生意等等)的重大结果和决定，其实有时仅仅是最简单的知情权折射出的对相对人尊重与否的问题。最后是执法文明的问题。中国式城管因其野蛮的执法行为早已成为被戏谑的对象，他们转而就转向了另一个极端，无论是“眼神执法”这种“冷暴力”，还是“洋城管”执法、“举牌卖萌”执法］、“君子协定”执法等等，单说其执法成本无疑是很高的，行政机关采取如此不经济的执法方式并不是“非常完美”的，这并不完全符合国家与公民之间的根本“契约”。只有不断推动社会法治化，才是履行这一“契约”的必由之路。

(四)加速中的国际化潮流“国际化是当今国际社会所面临的现实趋势，所不同的至少因各国间的利害关系、地缘政治与国家发展的差异，而使此一趋势对各国的影响表现出不同的强度。”①台湾地区与美国和日本的交往有得天独厚的优势，其也曾在国际化中迷失自己，现今在坚持传统中国文化的道路上与全球开展着交流与融合。我国大陆地区的国际化程度要比台湾地区还复杂得多，无论是西部东突“三股势力”，还是与美国在亚太地区的角逐，抑或是南海地区东南亚和东海地区日本的海疆资源争端，甚至是包括台湾地区在内的和平统一问题，都是中国发展的大势中不得不迈过的重要一步。甚至，除此之外，这种国际化“战争”从地理意义上搬到了网络———管控立法者和参与者，是行政程序原则的一项新课题。正如有学者总结，“解除管制、成本—收益分析、市场取向的管制进路、缩减管制预算、权力下放以及将公务部门任务委托给私人部门……在世界范围内的不同国家里它们不同程度地代表了公法的新进路。”

二、人本主义:以权利保障和服务效能为中心

行政程序法的价值取向已经过了诸多理论探讨和实践检验，概括起来就是权利保障和服务效能两大方面。笔者认为，此二者并重，区分它们的先后顺序不甚明智。故而，文章将主要参考台、澳地区的成文法原则，从中撷取最具时代借鉴意义的关键条文进行筛选和提高，以凝练共识，达成多赢。“正当行政程序的‘一级原则’就是‘自然正义原则’”，而“二级原则”包括“参与原则、中立原则、自治原则、及时原则、救济原则、程序经济原则”等等。［15］202在中国式的正义观念语境中，笔者将具体就其中最切合当前社会现实问题的“二级原则”进行探讨。

1.政府信息公开程序

突发事件事发紧急，公民在第一时间获得信息更有利于保障其财产权益、人身权益甚至生命权，而公民的知情权有赖政府信息公开义务的履行。在防灾减灾救灾中，有关规划编制完成之后应当向社会公开，同时监测预警、应急处置、重建恢复等各阶段的政府信息都应当向社会公开。《中华人民共和国防震减灾法》第29条规定：“国家对地震预报意见实行统一制度。全国范围内的地震长期和中期预报意见，由国务院。省、自治区、直辖市行政区域内的地震预报意见，由省、自治区、直辖市人民政府按照国务院规定的程序”。《破坏性地震应急条例》第15条规定：“地震临震预报，由省、自治区、直辖市人民政府依照国务院有关地震预报的规定统一，其他任何组织或者个人不得地震预报”。

随着国家目的理论的发展，国家的正当性基础有其“确保安全的功能”。此项国家目的意味着国家对公民基本权利负有“国家保护义务”。“国家保护义务的目的，不在于如同给付行为提供给付，而是在于实现生存的维持，因此国家保护义务不归类于社会国原则，而是归入危险的防御以及(自由)法治国原则”。③法治国家的紧急行政权力的运行，一方面要关注其治理危机的效果，另一方面仍要控制权力的滥用。滥用的危险指权力行使机关可能借口以国家安全及公共秩序，以紧急行政权实现不合法的目的。只有将紧急行政权制度化，以程序加以控制才能够防止滥用。向社会公开突发事件信息，一方面提供给公民更多的权利保障机会，另一方面政府将自己置于社会大众的监督之下，实现紧急行政权“阳光运行”。此外，灾害面前是社会凝聚力再造的机会，政府以信息公开正面引导，整合整个社会的向心力及提升对政府的信赖。透明度是行政公正的先决条件，也是产生社会信任的土壤。

2.说明理由制度

在行政法理论上，行政行为说明理由是指行政机关在作出不利于行政相对人合法权益的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的依据以及行政裁量时所考虑的因素。行政行为说明理由可以分为合法性理由和正当性理由。前者用于说明行政行为合法性的依据，如事实材料、法律规范；后者则是用于说明行政机关正当行使行政裁量权和解释不确定法律概念时所考虑的如政策、形势、公共利益、客观情形等因素。④在危机行政中，说明理由不限于对行政相对人做出不利行为时，大多数应急处置行为对公共安全乃至于对行政相对人的安全是有利的。灾害处置行政中的说明理由有利于公民了解危情，迅速听取劝导和建议以及理性判断，合理避害。说明理由程序展现的是现代行政在危机状态下积极提供给付行政，开展救援的一种尊重权利的理念。出于对公共安全及公民基本权利的担忧，充分说理能够有效传递信息，在短时间内达到共识，让不同的社会主体参与到抗根据案卷中所记载的所有实质性的事实问题击灾害中来，形成社会合力。1992年英国的《裁判所与调查法》要求几乎所有的行政行为都必须提供理由，否则，该行政行为将被撤销或者发回作出的行政机关。

灾害治理行为是行政主体对采取的预防、控制灾害以及灾后重建的行政行为的事实依据和理论依据所进行的一种阐述论证。在这里，说明理由的法律依据扩张为理论依据；行政行为说明理由的对象从具体的行政行为针对的特定当事人扩张为社会大众，以提高社会大众对政府安排、应对的行政行为的可接受性、认同度以及转化为行动效率。社会大众由于专业知识有限，对于灾害的科学辨识能力及科学应对能力不强，适度的说理及附带科学依据和理论分析有助有提高社会认知及危机意识和自救意识。同时行政机关对灾害应对行为所作出的说明理由在内容上必须确定、清楚，才能产生社会动员的效果。紧急行政行为说明理由应包含行政措施的事实依据和法律依据及科学依据，因为危机的迫在眉睫的特征，上述依据都应当采取简洁明了的描述方式和清楚明白的社会大众易懂的语言。不附带说明理由的公告及政府措施的公开即使其内容合法，但其实际效果可能由于简单粗暴的方式而不能引起社会公众与政府站在一起抗击灾难的决心。说理恰当的行政行为展现政府对基本人权尊重与保障的立场。

由于突发事件的紧迫性，紧急行政行为说明理由应注意如下规则：第一，说明事实依据，重视客观，避免主观推断。在对灾害做客观说明时注意传达主要客观事实。灾害表现面有主要事实依据与次要事实依据之分，过多的事实影响大众的判断，细枝末节过多反而引发怀疑和猜测，而灾害次要的特征也往往是不稳定和易变的方面，因此传递主要事实是说明理由的规则。第二，说明法律依据。行政机关采取的紧急应对应当是合法的、具有正当性的，法律依据的也应当简洁明确。第三，说明科学依据。在灾害来临之前预测灾害的危害具有估测性，因此必须提出科学依据，使大众能够通过科学分析预测政府信息的可信度来决定自己采取的行为，必要时可以借助专家说理。

作者：王晓杰单位：中共浙江省委党校法学教研部

一、行政程序瑕疵的法律效力

(一)无效无效就是针对行政行为在程序上存在明显的违法或者违法情况较为严重，那么其自始都属于无效的行政行为，即使行政主体的正确的。

(二)撤销如果行政程序只是属于一般违法，并且还未构成无效程序时，那么行政行为的法律无效性可以经过特定机关进行撤销。行政行为判定为可撤销范围时，虽然其属于程序违法，但还是具有法律效力。不同于无效行为，假如撤销行为被认为不具备法律效力，需要经过相对人提出，再通过法院或者相关行政机关再进行撤销。

(三)补正补正只是针对行政行为属于程序违法，但是违法程度并不严重，只要行政主体可以自行事后纠正，或者通过其他政府机关责令，将其补正为合法行为。且这种程序下行政行为就开始并不认为是行政程序瑕疵，借此来保持该行为本就具有的法律效力。

(四)变更在程序规则中，法律除了制定一些强制性程序之外，还列举了部分任意程序规则。行政主体在选择合适的程序的时候要在平衡公共利益与个人利益基础上，只有这样，立法的目标和精神才可以实现。针对程序不当的行政行为，虽然行政相对人无法主张无效或者撤销，但是可以通过申请的方式，对行政主体进行变更，进而保证行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救济机制

程序权利的独立性是相对的，所以，行政程序瑕疵也要根据相关法律规定进行规制。具体法律规制途径主要有三种形式，即行政内救济、行政诉讼和行政赔偿。

(一)行政内救济行政内救济的主要含义是行政主体自身进行的救济，其本质是行政主体的内部系统各环节进行的自我救济。因此，行政内救济就包括了两种关系，一种是行政主体自身行政行为存在程序瑕疵的救济，另一种就是以领导关系作为基础的上级行政主体救济下级行政主体存在的行政行为瑕疵。基于这种关系，行政内救济不仅可以对行政程序的合法性和合理性进行审查，也可以根据程序瑕疵来改变程序，借此实现变更行政行为的法律效力。

一、内部行政程序规定在我国的现状与问题分析

（一）内部行政程序在我国的存在现状在有法的效力层级上规定内部行政程序的，主要有以下四类法律文件规定：第一类，借由行政组织法性质的相关法律给予的规定，例如：《中华人民共和国地方各级人民代表和地方各级人民政府组织法》第四章14个条文中规定内部行政程序的有6个，《国务院行政机构设置和编制管理条例》25个条文中规定内部行政程序的有11个，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》33个条文中规定内部行政程序的有9个。第二类，借由公务员法给予规定，例如：《中华人民共和国公务员法》107个条文中规定内部程序的有34个，《行政机关公务员处分条例》第五、第六章共用13个条文规定内部行政程序。第三类，借由监督法给予规定，例如：《中华人民共和国行政监察法》第五章专门用15个条文规定监察程序，《中华人民共和国行政监察法实施条例》第四章专门用16个条文规定监察程序。第四类，借由程序法规定，由于我国目前还没有统一的行政程序法典，所以，有关内部程序是规定在地方性的行政程序规定中，如《湖南省行政程序规定》178个条文中涉及内部行政程序的就有43条，《山东省行政程序规定》139个条文中涉及内部行政程序规定的有41条。其他行为法法律文件基于实际需要也会少量辅助规定，例如处罚法、许可法、强制执行法等。至于不具有法的形式效力渊源上的各级各类规范性文件中，有关内部行政程序规定的文件数则是海量。涉及内部程序制度类型更是多种多样，就笔者查阅过的有关内部行政程序规定有，第一类为适用隶属关系的：命令程序、指导程序、建议程序、审核程序、批准程序、决定程序、交办程序、请示程序、报告程序、授权程序、考核程序、备案程序、监督程序、追责程序等；第二类为适用非隶属关系的：协商程序、协助程序、转办程序、委托程序、权限争议解决程序等；第三类为保障性程序：主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度等。

（二）内部行政程序现行规定的实例分析规定内部行政程序的各级各类规范文本数量不可胜数，逐一分析几无可能。故笔者试以代表组织法的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》为样本，以行政程序构成要素系统论为分析依据，在分析该法规定的内部程序制度基础上，归纳并回应现行内部行政程序存在的问题。行政法学界主流的认识是，“行政程序就是行政行为的步骤、顺序、时间、方式要素构成的行为过程”。这就是标准的“四要素说”。构成行政程序的四要素是彼此联系，相互作用的一个能动性系统，通过整体的能动性系统来实现程序的核心功能，“程序的公正性的实质是排除恣意因素，”。任何一个子系统发生变化，必将影响整个系统的变化。变化可能是量变，也可能是质变。为积极发挥程序系统的正向功能，反规避的程序保障性制度设定也就必不可少。1.步骤是“行政行为的构成‘元素’，是组成行政程序过程的环节”。行政程序正是在这一个又一个的步骤组成中存在的，也就是这一个又一个的步骤联系中成为一个过程和流程的”[6]。环节即为步骤，指向是将行政行为作为过程的分解，例如一个处罚行为可被分解四个环节：取证、听取意见或听证、决定，告知，这里的取证或决定即作为处罚行行为这一行为过程的环节。仔细观察，这里的环节或曰步骤依然可以再细分，例如，就取证而言，就有表明身份、调查、核实等更为细化的环节。一个步骤到底要细密化到什么程度才能既保障行政权力行使的基本公正性又不损害行政的必要效率？这就对程序的步骤提出一个严肃的命题。步骤的细密化程度，既受人类认识能力的限制又受认识需要的制约，就其客观存在而言是无穷尽的。就法律意义而言，步骤的细密度实质上是授予于程序内裁量权的自由度，在这意义上讲，细化的程度取决于程序制定者的法律价值取向。但有一点是可明确的，“绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始”。2.方式“指实施和完成某一行为的方法及行为的结果是以书面的方式还是以口头的方式作出等”。在这个定义中，行为结果的呈现是以书面的、口头的、电子化的又或是公开的、秘密的，总之要有一种外在呈现方式，即便是秘密的，至少也要有一个人知晓。故是不难理解的；但是对行为的方法及其外现的把握就不那么容易确信。集体讨论决定、领导个人决定、个人审批等，是不是属于这里的行为方法，如果属于，则与步骤之间区别何在？为解决这个难题，笔者试着借用运动和静止的辩证关系给出解答：步骤是在程序运动中考察运动过程中的环节；方式是在相对静止下描述的环节外化形式。方式的形式意义指向的是步骤的外在表现形式。其功能性意义在于，经过该步骤可被验证。步骤的细密度必定有相应的方式表现，两者不可分离。方式的公开性也就必然体现程序的透明度。3.时间要素指向的是期限，扩大点还包括时效。程序是行为的程序，任何一个行为必在一定的时间和空间中进行。客观上，程序和时间不可分离，但允许人们基于不同的认识需要而隐去时间因素。例如：批准需在8个工作日内完成，8个工作日就是期限；8个工作日未作答复则为默示否决，这就是时效。时间要素的意义，首要在于促进行政权行使的效率。故对时间要素的理解不存争议。4.顺序意指若干步骤之间于时间上的先后关系，此步骤在先，彼步骤在后。理解上，顺序本身是明确的，顺序的要旨是促成程序构成的科学、理性。在完成对行政程序构成因素系统的界定基础上，将这一分析工具运用于《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》规定的内部行政程序制度，试着归纳出内部行政程序有关规定本身的缺陷。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》共33个条文，其中涉及内部程序的规定有9个条文，分别为：第9条规定审核程序、批准程序、备案程序；第10条规定协商程序、决定程序、争议解决程序；第13条规定审批程序；第16条规定审核程序、批准程序；第18条规定审批程序；第21条规定监督程序；第22条规定处理程序；第23条规定上报程序；第26条规定处分程序。从对内部程序的步骤和方式的规定看，所有的程序步骤规定都只是停留在那么一个“概念”上，而没有从方式上进一步给予明确。事实上，对内部程序规定做这样的“技术处理”几乎是所有涉及内部行政程序规定的惯用方法。为保证分析的有效性和普遍适用性，可以于该法规定中任取一程序制度进行系统化的分析，但为了直观的需要，暂取样该法第9条规定中规定的审核程序。何谓审核？审核是指“即审查、核实申请是否符合有关法律规定的条件”。首先，就步骤而言，该条文规定“……由本级政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准”；审核由2个步骤构成，分别为:申请的提出、审查核实。其次，就方式看，该条规定实在看不出审核的外在方式。再次，就顺序看，提案在前审核在后。最后，就时间看，未有明确期限规定，是一天或是十年八年未知。但不是说审核没有时间，有审核行为就必有时间，哪怕就是一瞬间，不影响时间所指的期限存在。以程序构成要素系统论综合分析：①步骤的细密化程度依赖于可见的方式判断。该条规定的方式就“大有文章”，到底是以什么方式？实践操作理性告诉人们，审核的方式有两种：一是初审，也称之为形式审，即书面审查文字材料所提供的信息符合法定标准条件即可；二是实质审，实质审需要全面调查核实书面材料信息的真伪，以达到审核人理性经验上的确信标准。不同的审核方式，其外化并能为人所感知的客观存在是不一样的。由前文论述可知，方式是步骤的外化表现形式，意义在于可验证性，可证明性。它能有效的限制恣意的产生，指向裁量权的限缩。没有方式的明确规定，“含糊的、概括的或是模棱两可的制定法引发了自由裁量权。”其后果也就不言而喻，“自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。”这里的审核方式可能只是最为肤浅的签字和盖章。内部程序规范行政权力公正、合理运行的核心功能散失殆尽。②顺序是合理的，先提案后审核，而非相反规定。③时间上，没有明确的审核期限规定，虽然从行为逻辑上可以判断，判断点在于是否报上级政府的批准。让笔者惊叹的是，不仅是该条没有明定审核程序的期限，而是整部法律文件不见期限规定。无期限，效率不可知，裁量权几乎绝对。④程序的保障性制度规定缺失。孤立地的考虑单个具体制度，这样的判断很多时候是不公允的。但就整部规定内部行政程序的文件而言，这样的制度装置是不可或缺的。更需特别指出的是：有关编制的审核，事关行政权、人事权、财权的配置，涉及巨大利益的分配。但审核程序中为何授予如此“绝对”的程序性裁量权？是否可以从中推知该条文制定者的“用心良苦”？无论如何，在形式上，可以明确理解为，制定条文的技术过于粗糙。

（三）内部行政程序现行规定中存在的问题通过上述的抽样分析，在行政程序构成要素系统论的观点指导下，对现行内部行政程序规定中存在的共性问题进行归纳：第一，程序步骤的细密度不够，赋予行政权力行使者过度的程序本身的裁量权，也可称之为程序性裁量权过度。如此，也就带来程序于实践运行中的可操作性差，一个理性的第三者面对这样过于简单化的程序规定实际不知该如何按程序办事。第二，程序外在表现形式的可验证性不足。这一规范的缺失，导致行政权力运行过程的程序透明度不高，权力滥用的可能性增强。第三，期限规定大多含糊。期限规定的含糊不清，自然也就降低了权力运行的及时性，从而影响行政权力运行的效率和公正性，同时也给行政权力滥用提供了更多的土壤。第四，缺失反规避程序手段的规定。程序的遵守与否不仅取决于权力主体自身的需要程度，同时也取决于外部的强制的强度。对于易于的行政权力而言，保障性的程序制度设置必不可少。例如：行政记录案卷制度、程序的效力阻截制度、程序责任追究制度等，能从不同的角度强化权力的行使者遵循程序。第五，现行规定中，各程序制度之间的系统的协同配合性差，从而削弱了程序系统整体功能的发挥。当然，共性不否决个性，就某部具体的有关内部行政程序规定的文件而言，上述问题存在的差异性也是客观的。但就整体而言，内部行政程序步骤的细密度、内部行政程序方式的可验证性、内部行政程序的制度保障性三个方面存在的问题更加突出。

二、内部行政程序的程序制度完善

通过借用程序的构成要素系统思维，对现有内部程序制度进行规范上的分析，意在明确现有内部行政程中存在的问题，从而觅得完善现有内部程序制度的路径，同时也为行政权力正当行使提供可靠、有效的规范依据。“追求正义（公平），可谓是法律人的崇高目标。然而在现代社会，何为公平和正义，却是众说纷纭，莫衷一是。因此，法律人输送正义，要依据（大体可视为正当的）现行法律。”因此，本文的最后任务是在前文归纳的问题基础上，讨论如何在规范意义上对现有的内部程序制度加以完善。

（一）程序要素系统化的路径内部行政程序作为程序规则集成而言，是由一个一个具体的程序制度构成。一个具体的程序制度又由四个既独立又相互联系的因素构成，即步骤、方式、顺序、时间构成，同时这四个要素之间是彼此联系、相互配合，从而于程序制度的整体上发挥程序的功能。因此，完善内部程序制度就必须遵循程序构成的要素。这四个因素当中最具有弹性的为步骤和方式要素，顺序和时间主要的是从科学理性和效率意义上考虑，当然也有限制程序裁量的作用，但对顺序时间而言不是主要的。1.步骤因素即为以步骤的细密度衡量一个程序制度的操作性与程序性裁量权的强弱。步骤的细密度意义并不仅仅在于操作性，更重要的制度意义是在于控制裁量权，限制程序主体的恣意。之所以这样说，“行政程序的步骤不是一个纯粹的客观的现象或存在，而最终是由法律设计出来的，是代表着人们追求某种价值目标的愿望，步骤总是与人们对这种程序目标的要求相适应的”，因此程序制度的完善首先来自于程序制度制定者程序意识的升华。提升程序制定者的程序意识，特别是程序的公正性与行政权行使的效率性之间的辩证关系，破除程序对效率阻碍的陈旧观，就有了极为重要的意义。只有在这样的程序意识指导下，才有可能设置满足最底公正性的、必要而又合理的程序步骤。2.程序的方式因素指向的是程序步骤的外在表现，意义在于步骤经过的可验证性。这就意味着步骤总要以某种可验证的方式呈现。这样人们就有了对步骤的经过进行评价的客观对象，程序的公正性是否确实得到遵守就有了客观的基础。所以，内部行政程序完善的客观标准就在于对程序方式的完善，使得实现程序步骤的方式一定要尽可能明确。方式限制着裁量、限缩着恣意。

（二）程序制度自我保障性的路径内部行政程序要得到确实的遵守，就必须有相应的激励机制和反规避程序机制，正是在这个意思上，程序制度需要保障性制度设置。程序限缩的是程序主体的恣意，所以就必然遭到恣意主体的反击，也即对程序的形式规避与实质规避。如何确保程序得到确实的遵守？在程序既定的情况下，程序主体之所以遵循程序无非来受制自于程序主体内外两个方面因素的影响：1.程序主体自身因素。“生存是任何行政机关管理者关注的头等大事”，对程序的遵守如若有利于行政机关的生存，则遵守程序的意识也就必然被激发。反应在内部行政程序制度构建上，要有遵循程序免责规则的明确设定。第4期殷玉凡：内部行政程序的规范性研究2.程序主体外部因素。即通过设置相应的程序性约束性规则，强化程序主体对程序的遵守。反映在内部程序制度的规定上，即为完善主体资格认定程序、回避程序、行政记录制度、程序行为效力阻截制度、期限制度、追责程序等，以反制对程序的规避。具体的程序制度完善遵循上述程序要素系统的路径。

在现实中，很多自考生等到需要申请学位了才临时抱佛脚，东拼西凑写论文，很不符合规范，严重影响学位证书的顺利取得。作为主考院校的自考论文指导老师，在这儿，我有必要把自考毕业论文撰写的核心内容和框架告诉考生，因为毕业论文无论在内容或形式上都有一定的要求，这是考核论文成绩的基本依据之一。

在长期的论文写作实践中，论文写作逐渐形成了一套约定俗成的格式，并逐渐成为相对定型化的文章结构程序，通常称之为论文结构的“基本型”。这种基本型的文章结构，包括序论——本论——结论三大部分，有似乎形式逻辑的三段论推理的结构，故被人们称为“三段论式”。毕业论文的起草，其主要任务就是要写好序论、本论和结论。

一、写好序论

序论也叫前言、引言、导论或绪论，它是论文的开头部分。毕业论文的序论的内容，一般包括选题的背景、缘由、意义和目的，或研究的目的、范围、方法及所取得的成果，也可以对本文的基本观点、本论部分的基本内容作一个扼要的介绍。序论的写法主要有以下几种：

（一）代式。

开头交代论文写作背景、缘由和目的意义。例如，《试论市场经济条件下的残疾人就业保障》一文的序论：《中国残疾人法》的颁布实施，使残疾人的就业问题从根本上得到了保证。但是，随着改革开放的深入，特别是在当前市场经济条件下，残疾人的劳动就业保障出现了一些新情况新问题，影响社会稳定。在市场经济条件下重视并妥善解决残疾人就业问题，对体现社会主义制度优越性，促进经济发展，社会进步和精神文明建设都有着十分重要的意义。本文就这方面的问题，谈点粗浅的看法。（引自学员毕业论文，下同）。

（二）提问式。一开头就提出问题，或在简要交写作作背景之后随即提出本文所要解决的问题。例如，《国有企业人才外流的原因及对策》一文的序论：

当今世界，商品竞争，科技竞争，国力竞争，正在突破地域、意识形态的界限而日趋激烈。而在这股竞争大潮中，人才的竞争则是关键。当人们为改革开放中人才大流动的出现而欢呼时，国有企业却频频告急。人才大多是从国有企业流向非国有企业，使国有企业的不少厂长（经理）深感“留人乏术”。为什么在人才竞争中，国有企业会处于被动地位？怎样才能吸引人才？本文就此作一探讨。

摘要：城市是由建筑、绿化、道路、水系、人文风景等共同组成的服务于人的空间。城市规划解决的是上诸因素以及以人的六觉感受尺度为准组合而成的城市空，而建筑设计则解决诸因素中建筑个体功能以及城市控制性详细规划影响下与城市大环境小环境的协调。

关键词：城市规划空间结构建筑设计

城市规划是对城市空间的分析与设计，也即对人活动的区域空间和各区域空间只的关系的协调。建筑设计是解决室内空间的使用、经济、美观的要求，同时在外部形体上，具有一定时代特性风格的前提下与周围环境、城市历史文脉及城市控制性规划相协调的结果。城市规划是动态地解决和协调各类建筑之间的联系、建筑群的整体形象，以生态的、可持续的观点延续城市的历史，展望城市的未来。在这里，我试图对城市空间进行解析，以空间为主导因素，讨论城市规划对建筑设计的影响和制约。

◆解析城市空间

◇空间：城市空间是空间的一种，但空间是什么呢？空间一词用于建筑是近百年的事情，后来对城市进行设计，空间便移植入城市中，成为城市空间……一直以来，建筑物被西方人看作实体，被看作塑造的主体，建筑师们如同雕塑雕像一样极力刻画着建筑物本身。上世纪末，建筑界发生了一场革命，人们看见了原先看不见的"空间"，建筑师们先前的理念殿堂轰然倒塌了，似乎一切都"黑白颠倒"过来。杰出的现代建筑代表人物赖特曾拿出中国老子的一段话来说明自己的创作意图：

三十辐共一毂，当其无，有车之用；

埏埴以为器，当其无，有器之用；

凿户牖以为室，当其无，有室之用；