行政处罚论文范文

一、对常见的违法情节轻微的海事行政违法行为，宜适用简易程序

在海事行政处罚中，通常将船舶也认定为单位，因此，在海事行政处罚中，法人、其他组织主要认定为船公司、船舶和浮动设施。也就是，只要以船公司、船舶和浮动设施为处罚对象，只要违法事实确凿并有法定依据且罚款额度在1000元及以下，便可适用简易程序。

笔者对内河航运常见的海事行政违法行为及其法定处罚额度进行了梳理，发现在不改变现有处罚标准的情况下，仅有不遵守航行、避让和信号显示规则的海事行政违法行为的罚款起点是1000元，可能适用简易程序的，其他均是2000、5000元的起点。依据《内河海事行政处罚规定》第三十六条之规定，违反《内河交通安全管理条例》的有关规定，船舶在内河航行、停泊或者作业，不遵守航行、避让和信号显示规则的情形可能适用到简易程序。

在《内河海事行政处罚规定》中规定的十大类近百种海事行政违法行为中，仅有不遵守航行、避让和信号显示规则这一种违法行为，如果按最低线处罚才可能适用简易程序。这与《道路交通安全法》低额度处罚，普遍适用简易程序的格局大相径庭，一般程序的普遍适用，不能适用适应船舶营运需要，也不符合当事人离岸工作的特点。如上所述，这是交通行政执法行政相对人的特点所致，违法行为发生时相对人正处在营运过程中或者旅途中，如果采用一般程序，那么势必需要当事人停下来配合，整个流程走下来，可能需要几天，甚至几个月，这不符合社会经济生产和发展需要。

为此，建议在无法改变现有法定处罚标准的情况下，至少保障不遵守航行、避让和信号显示规则的这十六类情形的违法行为可以按下限1000元进行处罚并适用简易程序。

二、内河海事行政处罚模式的构思

海事执法工作，应当遵循依法管理、方便群众的原则，保障内河航运有序、安全、畅通。各级海事管理机构应当保障航运安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。在内河航行的船舶差异巨大，有航行于黄金水道的上万吨的大型船舶，也有航行在西部欠发达地区的几百吨甚至几十吨的小型船舶，其产生的经济效益不同，那么能承受的违法成本也必然不同。首先，降低内河海事行政处罚处罚标准的起点，满足了内河航运全面平衡发展的需要，也避免了罚而不到的执法困境；普遍适用简易程序，当场作出处罚决定，满足了船舶营运的需要和当事人离岸工作的需要，同时也提高了执法效率。当然，对于违法行为性质恶劣，情节严重的违法行为，比如未按规定办理船舶签证、违规排放污染物的海事行政违法行为，必须严格依据法定标准进行处罚，才能起到应有的威慑力。

目前，在内河航运整体不发达的大背景下，笔者认为效仿道路交通行政执法的模式，建立以适用简易程序为主，口头警告和高额罚款为辅的行政处罚格局才是科学的、合理的。即对危害不大，情节轻微的海事违法行为，降低处罚标准，适用简易程序；对于情节轻微，未影响航运安全和水域环境的，指出违法行为，给予口头警告后放行。对于违法行为性质恶劣、危害严重的违法行为，严格按法定标准处罚，通过以上处罚模式，达到高效便捷执法和方便群众的目的。建议有关部门对常见内河海事行政违法行为进行梳理，对违法行为危害程度进行进一步评估，进而根据危害程度调整处罚标准，从而建立更加科学、合理的内河海事行政处罚模式，达到高效便捷执法和方便群众的目的。

一、行政处罚在刑法规范中的体现

第一，行政处罚影响犯罪成立与否。这种影响力表现为两个方面，一是肯定性的规定，由刑法规范直接规定受过行政处罚的再次实施同性质行为时构成犯罪。二是否定性的规定，即接受行政处罚可以免除刑事责任的承担。肯定性的规定如《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，一年内受过两次行政处罚又走私是走私普通货物、物品罪的行为表现之一，受过行政处罚成为走私行为构成走私普通货物、物品罪的前提条件。行政处罚也可以成为犯罪的定罪情节，如最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日联合的法释(2013)21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条:利用信息网络诽谤他人，且二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。②二年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人达到了诽谤罪的定罪标准的“情节严重”，从而构成犯罪。又如最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物，一年内曾因盗窃受过行政处罚的、“数额较大”的，按照盗窃罪规定标准的50%确定。这一规定将行为因受过行政处罚而成立犯罪所要求的数额标准减半，行政处罚间接对犯罪成立产生影响。在我国对于行政处罚的单纯不履行行为，一般是由行政机关运用行政权力强制其履行，不法行为主体拒绝履行行政处罚的，并不直接构成犯罪，除非其行为方式因采取暴力、威胁方法阻碍行政机关工作人员依法执行职务时，才构成妨害公务罪，从而进入刑事评价的领域。在这一点上，不同于我国台湾地区的立法模式，台湾地区的立法模式一般是附属刑法模式，在行政法中先规定行政不法行为，并应当予以行政处罚，如对行政处罚不从的，则直接规定为犯罪行为。如台湾的《水污染防治法》第36条第1项规定:事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币100万元以下罚金。在我国法律体系中，法律规范没有规定因为行为人不履行行政处罚而将该行为直接交由刑法来评价，但是不法行为主体受过行政处罚对于其再次行为是否受到刑法的评价以及评价的起点却有影响。否定性的规定如《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。所谓“不予追究刑事责任”，是指不应以犯罪论处，即逃税行为经过行政处罚从而阻却刑事处罚。这种规定给予逃税行为者改过自新的机会，对行为人履行了行政义务的不追究刑事责任，体现宽严相济的刑事立法精神，体现了刑法的补充性作用。刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。①逃税行为本质上是一种行政违法行为，在该类行为中，将经过行政处罚的行为排除在刑罚之外，不动用刑法但已经起到了保护国家税收的作用，这符合刑法谦抑性、补充性的要求。基于刑法的谦抑性，对于违法行为的制裁，如果有许多措施可用时，宜先用轻罚，只有轻罚不能有效阻止行为目的时，才有必要动用重罚。刑罚作为国家对于不法行为的最后而且最重的手段性，为避免过于严苛，对于单纯的违反义务的行为，如果行政处罚手段足以达到管理的目的时，没必要动用刑罚。第二，行政处罚证明行为人具有犯罪构成主观方面的“故意”。罪过是行为构成犯罪的必不可少的要件，刑法规定了故意和过失两种罪过形式。故意的内容包括行为人的认识因素和意志因素两方面，故意的认识因素是指行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望或者放任这种结果的发生。对于以违反行政法规范而构成的故意犯罪来说，构成犯罪必须行为人具备明知。而明知是主观方面的要素，必须以客观证据予以证明。而且行政犯是一种法定犯，与自然犯不同，伦理可责性低，违法与否的界限模糊，实践中也确实存在行为人不知自己的行为是违法的自我辩解，那么这时受过行政处罚可以作为其主观明知的一种证明。如走私罪是故意犯罪，对于如何认定故意，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中第5条规定的曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为行为人“明知”。第三，行为未被行政处罚的，其未被处罚的数额累计计算从而影响其后行为的刑事评价。刑法中有多个条文规定“对多次实施前款行为，未经处理的，按照累计数额计算”。如刑法第201条逃税罪“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”、第153条“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”、第347条“对多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”。司法解释中也有类似规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第12条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”以上刑法和司法解释的规定都体现了不法行为未经行政处罚的数额作为影响下次行为的定罪数额或者量刑数额。如果计入累计的数额达不到定罪数额，当然不构成犯罪;如果累计数额足够定罪，将成为影响适用法定刑幅度的数额。第四，行为受过行政处罚影响量刑。曾经受过行政处罚又实施不法行为的，说明行政制裁对行为人的无效性，反映了行为人的主观恶性，受过行政处罚作为再次行为构成犯罪时量刑的酌定从重处罚的情节自不待言。受过行政处罚作为法定从重处罚的情节，刑法规范中也有规定，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:醉酒驾驶机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，依照刑法第133条之一第1款的规定，②从重处罚。行政处罚也可以作为情节轻重的评价标准而决定行为适用法定刑的幅度。刑法中在对法定刑幅度进行规定时，考量的要素包括数额、情节等，刑法根据“情节严重”、“情节特别严重”配置了不同的法定刑幅度，受过行政处罚作为情节的一个评价因素从而影响法定刑档次的适用。司法解释中对“情节严重”、“情节特别严重”的规定中很多包含受过行政处罚的内容，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。受过行政处罚除直接影响量刑外，还影响量刑制度的适用。刑法规定了缓刑制度及缓刑适用的条件，在对缓刑适用的具体操作上受过行政处罚是决定是否适用缓刑的考察因素。2009年最高人民法院通过的《人民法院量刑指导意见(试行)》在缓刑适用条件里规定，受过行政处罚三次以上的不得适用缓刑;在具体犯罪如生产、销售伪劣产品罪，非法吸收公众存款罪，虚开增值税专用发票罪的量刑时，受过行政处罚的不得适用缓刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的一般不适用缓刑。

二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析

行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。

三、行政处罚对刑事案件审理的影响

行政责任与刑事责任是并行的两种责任，一个违法行为同时违反行政法和刑法规范，因而构成违法与犯罪的竞合时，究竟应当如何处罚。对此学界主要有三种主张:一是选择适用，即只能在行政处罚和刑罚中选择其一进行处罚。理由是“一事不再理”;二是附条件并科，即在竞合时，任何一个“罚”被执行后，另外一个罚没有必要执行时就可免除;三是并行适用，即主张既要适用刑事罚又要适用行政罚。从分权的角度，行政责任与刑事责任是两种不同性质的责任，互相不能代替，正如民事责任与刑事责任是两种不同性质的责任一样，在追究刑事责任时不妨碍民事责任的承担，法律不因为追究了行为人的刑事责任而免除其应承担的民事责任，因此应当采用并行适用处理行政责任与刑事责任的竞合。从《行政处罚法》第28条规定可以看出业经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究，对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但是从实体上说，行政犯罪应受双重处罚与实际上是否受到双重处罚不可混同。由于程序的复杂性和处理上的公正性，有时会出现不能并行适用的情况。程序上看，绝大多数的案件是由行政机关先行调查处理，先行做出行政处罚。对行政机关的先行处理，于审理同一行为的刑事案件的司法机关而言，要解决两个问题。一是程序上如何对待行政机关行使行政权的行为。二是实体上审理刑事案件并作出刑事处罚时，如何处理刑事处罚与行政处罚的关系。从程序上说，一个行为同时构成行政违法与犯罪时，在处理行政处罚与刑事处罚的关系上，应当采取“刑事优先”原则，③但行政处罚程序有时会发生在刑事诉讼程序之先，这可能由于各种主客观原因造成:一是不当考虑了某些因素而先行行政处罚，行政机关明知违法行为构成犯罪而有意作为行政违法行为予以处罚，谓之“以罚代刑”。“以罚代刑”是替代主义衔接模式带来的现实困惑之一，也是目前行政执法中普遍存在的一个严重问题。行政机关对违法犯罪行为往往以罚款了之，该立案的不立案，该移送司法机关处理的不移送，在涉及到经济犯罪时尤为突出。二是基于行政处理的客观需要，紧急情况下对行为人所作的行政处罚。三是行政机关将犯罪行为当作行政违法而对行为人先行适用了行政处罚。造成这种情况的原因不能一概而论，有些定性错误是业务能力造成，而有些则是行政处罚后发现了构成犯罪的新证据。行政处罚程序先于刑事处罚程序时，应注意分别不同情况处理好案件移送与刑事立案时的衔接关系。对于上述第一种情况，由于是行政机关缺乏正当理由故意以行政处理代替司法处理，应当责令行政机关将案件移送司法机关，或者由司法机关根据法律程序自行决定立案审理，必要时要追究相关行政机关责任人员的行政与法律责任。对于第二种情况，行政处罚并无不当，但行政机关发现该行为已构成犯罪时，应将案件移送有管辖权的司法机关立案处理。对于第三种情况中由于业务能力所限将刑事降格处理为行政的，司法机关主动发现比较困难，但一旦发现也应当有权要求行政机关移送或自行决定立案处理。对于行政机关在行政处罚后发现了新证据而认为违法行为涉嫌构成犯罪的案件，行政机关应当将案件移送有管辖权的司法机关。从实体上，同一不法行为由行政机关在先给予行政处罚后，审理刑事案件的法院应当如何对待这一行政处罚?首先要明确行政处罚对于刑事处罚有无当然效力。由《行政处罚法》第28条允许罚款、拘留和罚金、拘役或者有期徒刑折抵的规定，可以推出启动刑事诉讼程序并不以撤销行政处罚决定为前提条件。但这一结论并非意味着刑事处罚应当然折抵行政处罚。原因一是行政处罚与刑事处罚的方式不完全相同，不能全部折抵。原因二是当行政权越权时，司法权排斥行政越权的决定。前文提到行政责任与刑事责任竞合时，应当按照“并行适用”的规则处理，但在具体适用时要考虑到行政处罚与刑事处罚由于具体制裁方式不同，有些制裁方式可以折抵，而有些则不能折抵。行政处罚与刑事处罚都体现为国家对不法行为人的一种制裁，二者的制裁在具体方式上有重合之处，这不同于民事责任与刑事责任的并行适用。民事责任是一种补偿性质的责任，刑事责任是一种制裁性质的责任，二者同时适用不存在冲突，而行政处罚与刑事处罚制裁方式的重合有可能导致一行为两罚的处理结果。我国行政法学界一般根据行政处罚方式所作用的领域不同，将行政处罚分为人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。人身罚也称为自由罚，是限制或者剥夺违法者人身自由的行政处罚，包括拘留、驱逐出境。财产罚是强迫违法者交纳一定数额的金钱或者一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。包括罚款、没收。行为罚是一种剥夺或限制行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照。申诫罚，也称精神罚，是一种影响名誉的行政法律责任承担方式，包括警告、通报批评。②我国刑法规定的刑种分为主刑与附加刑两类，共9种。在刑法理论上，根据刑罚所剥夺犯罪人权利的性质，将刑罚分为生命刑(死刑)、自由刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑)、财产刑(罚金、没收财产)和资格刑(剥夺政治权利)。由此可见，从行政处罚与刑罚处罚的外在表现形式上看，两者的区别明显但又有制裁方式的重合。对于性质相同的制裁，司法机关在处理犯罪行为并予以刑事处罚时应当将行政处罚中内容相同的制裁予以扣减，这样才符合一事不两罚原则。而对于行政处罚特有的制裁方式，并不属审查起诉需要审查的范围，也不涉及对犯罪嫌疑人的定罪处罚，司法不需处理，行政责任的承担与刑事责任的追究应当“并行适用”。行政权越权时，行政处罚能否在刑事处罚时予以折抵?行政处罚之所以可以折抵是基于处罚的公平性，即一行为不两罚，但前提是行政权的规范合法行使。如果行政权侵越了刑罚权，作为行政权行使结果的行政处罚并不当然对审理刑事案件的司法机构有拘束力。如2006年5月张某因无证运输卷烟，案值26000元左右，被某市烟草部门以无证运输卷烟作出行政处罚决定。后查明张某于2003年3月、7月曾因无证运输卷烟，被烟草专卖主管部门处罚两次，两次案值分别都在13000元左右。某市检察机关根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中关于非法经营烟草制品行为适用法律问题的规定:未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:……3、曾因非法经营烟草制品行为受过2次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在2万元以上的……，认为张某2006年5月的无证运输卷烟行为已经触犯《刑法》第225条，应以涉嫌非法经营罪追究刑事责任，并根据《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定的“多次”实施违反烟草专卖管理行为，未经行政处罚或者刑事处罚的，销售金额、非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算，要求烟草专卖机关撤销2006年5月对张某作出的行政处罚决定，追究其刑事责任。③又如《刑事审判参考》中的第378号案件:郭金元、肖东梅非法经营案———被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额?①在该案件中，渭南市中级人民法院认为“起诉书指控被告人郭金元于2001年5月11日将其非法经营的172件卷烟，从富平运回渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15.432万元的事实，经查，此事实已被西安市阎良区烟草专卖局经陕西省烟草专卖局审批，依法作出行政处理，且合法、正确。在累计计算郭金元非法经营烟草价值数额时，不能将该笔数额再累计计算予以刑事处罚，故此笔不应计入被告人郭金元非法经营数额之内”。陕西省人民检察院抗诉提出，原审法院对郭金元于2001年5月11日非法经营卷烟172件(价值15.432万元)的事实，以已被西安市阎良区烟草专卖局行政处罚、作案数额不能累计计算再作刑事处罚为由不予认定，有违最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条和1996年10月1日生效实施的《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第二十八条的有关规定，于法无据，是适用法律错误。二审时，陕西省高级人民法院经审理认为(1)根据我国行政处罚法第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则;(2)根据最高人民检察院、公安部于2001年4月8日颁布实施的关于经济犯罪的追诉标准，非法经营5万元就要追究刑事责任;国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规的规定对郭金元作出行政处罚，显属违法，没有法律效力，故对该笔已经行政处罚的非法经营数额应当计入犯罪数额。从以上两个案件中可以看出，已经行政处罚过的违法行为，由于行政机关超越职权范围“以罚代刑”，并不具有当然的效力，司法机关处理刑事案件时不受其拘束，其所处的罚款不予折抵罚金。

作者：施锐利单位：山东大学法学院博士研究生

1林业行政处罚中涉及应用林业业务知识的相关规定

1.1《行政处罚法》的规定《行政处罚法》第十九条第三款，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。根据此规定，要求在林业行政处罚中，对一些林业技术性、专业性问题需要组织有林业专业技术资格的人员、部门或专业机构实施。

1.2《林业行政处罚程序规定》的规定《林业行政处罚程序规定》是《行政处罚法》的补充，是《行政处罚法》在林业行政处罚中的具体落实，主要有：《林业行政处罚程序规定》第二十七条林业行政执法人员应当全面、公正、客观地收集、调取各种证据。必要时，可以会同有关部门共同收集、调取各种证据。《林业行政处罚程序规定》第二十九条第一款林业行政执法人员对与违法行为有关的场所、物品可以进行勘验、检查。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人进行勘验、检查。《林业行政处罚程序规定》第三十条第一款为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定。根据以上的规定，在行政处罚过程中行使收集证据、勘验、检查、鉴定等涉及林业技术性、专业性工作时，可以依法由林业行政执法人员进行，认为必要时或为解决某些专门性问题时则要指派、委托或聘请具有专门知识的人或机构进行。

2林业业务知识在林业行政处罚中的应用

2.1林业行政处罚涉及应用的林业业务知识林业行政处罚涉及的知识是指在林业行政处罚过程中，为确定案件性质、案件种类以及行政处罚种类和实施行政处罚裁量权，而要在调查取证时进行的勘验、检查或鉴定等林业技术性、专业性工作涉及到的知识。

2.1.1树种的识别和林种的界定林木是违法行为人侵犯的直接对象，珍贵树种和林种还是林业案件性质、行政处罚裁量权的依据之一，因而对查获的树种和林种，要进行认真的识别和界定。树种名称必须是正规名称，一些珍贵树种甚至要具体到拉丁学名，不能笼统地以针叶树、阔叶树称呼，更不能用诸如杂树、灯笼树等俗语、俗名称呼。林种要根据经营目的并结合林木所在地的实际情况来确定，其名称要具体到《森林法》规定的五大林种的二级亚林种。树种和林种的名称是按国家的“森林资源规划设计调查主要技术规定”确定。

2.1.2地类、权属的界定森林、林木的地类和权属是林业案件性质确定的依据之一。地类包括林业用地和林木生长附着的其它土地，即林地和非林地之分，要根据案情实际具体到二级甚至三级地类；并要进行森林类别区分，区别出生态公益林和商品林。权属是指森林、林木的所有权、使用权和林地的使用权。案件中的权属包括森林、林木的个人、集体、国家所有权或股份所有权、使用权以及在经营活动中的处置权利，涉及到林地的则主要是经营使用权。对地类和权属不能以某山、某林或公山、私山泛泛称呼。

2.1.3株数、面积的确定林木株数和林地面积分别是涉及乱砍滥伐案件和乱占乱用林地案件性质和行政处罚裁量权的依据之一。林业案件中林木株数有滥（盗）林木株数和毁坏林木株数之分，其确定方法主要是现场清点法。其中：滥（盗）伐面积小、数量少和珍贵树木以现场清点为准，毁坏林木株数和滥（盗）伐面积大、数量多的要根据案情实际通过设置标准地测量计算得到。面积的确定：面积小的可以用皮尺实地测量或用罗盘仪闭合导线测量；面积大的可以用地形图勾绘计算或用GPS绕测求得。

一、分析讨论

（一）本案违法事实清楚，证据充分本案进行了多次、全方位的调查。制作有多份《现场检查笔录》、《询问笔录》，收集有《附属医院诊断证明书》（复印件）、徐某某《住院病历》（复印件）、某高校附属医院患者徐某某费用汇总（总金额：12732．72元）等证据。固定了该附属医院的违法行为和违法所得，多个证据相互印证，证据客观、合法、关联，做到了事实清楚，证据确凿。

（二）本案适用法律准确，处罚得当某高校附属医院未取得职业病诊断机构批准证书为患者徐某某出具“矽肺Ⅰ期”诊断证明书的行为，违反了《职业病防治法》第四十四条第一款“医疗卫生机构承担职业病诊断，应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准”的规定，根据该医院违法事实、性质、情节和社会危害程度，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准》，将违法行为确定为严重违法行为。依据《职业病防治法》第八十条“医疗卫生机构未经批准擅自从事职业健康检查、职业病诊断的，由安全生产和卫生行政部门依据职责分工责令立即停止违法行为，没收违法所得；违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款”的规定，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准》，给予了没收违法所得12732．72元、并处违法所得2倍罚款计25465．44元的行政处罚。处罚不仅符合《职业病防治法》的规定，也符合《河南省卫生行政处罚裁量标准》的规定，并考虑了教育与处罚、监督与服务相结合的原则，处罚得当。

（三）本案行政处罚程序完整、合法执法过程严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》的规定，卫生监督员出示了证件后，依法进行了现场卫生监督检查，依法调查取证。在作出行政处罚决定之前依法下达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知当事人所享有的陈述申辩权和听证权。当事人未进行陈述申辩，也未提出听证。经领导批准下达了《行政处罚决定书》，送达当事人。在处罚的内部程序上，受理、立案、合议、调查终结报告、法制审查、领导审批、复核、结案等程序完备。当事人自觉履行了处罚决定，按时缴纳了违法所得和罚款，期间形成的《河南省政府非税收收入专用缴款通知书》和《河南省罚没收入统一票据》均入卷备查，体现了“罚款决定与罚款收缴分离”制度。另外，根据《河南省行政执法条例》和洛阳市委、市政府的有关规定，本案属重大行政处罚，在处罚决定前，经过了市政府批准。

二、办案体会

（一）本案是质量较高的、典型的行政处罚案卷，被河南省卫生厅评为“十大精品案件”。评选专家给予的评价是“该案卷事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律依据正确，体现了处罚裁量标准制度、行政处罚主办人员制度和罚缴分离制度，行政执法文书较为规范，案卷资料完整，装订规范”。这个荣誉的取得得益于洛阳市卫生局、卫生监督局领导对行政处罚工作的一贯重视，得益于法制审查人员对法律精神的执着的坚持，得益于办案人员认真的工作态度和高超的执法水平。洛阳市卫生监督局处罚工作的重心，已经从“办铁案”转变到办“精品案件”上来，力争使每个案件称为“精品”、“标杆”、“范例”。但是，该案也存在一些不足，例如没有委托人授权委托书、《合议记录》没有记录合议人员的具体意见等问题，监督局领导召开专题会议，进行了热烈的讨论、反思，表示举一反三，认真纠正，防止类似问题再发生。

（二）本案是继河南张海超开胸验肺事件后的又一起典型的医疗机构无资质违法进行职业病诊断的案件。从当前的执法环境来看，卫生监督执法“如履薄冰”，整日“胆战心惊”。本案虽然是一起简单的违法案件，但是，从张海超事件的教训中，办案人员也意识到潜在的危机。卫生局、卫生监督局领导高度重视，指派监督局主管副局长亲自督导办案，成立了专案组，认真研究，沉着应对，对案件的顺利告结起到了重要的促进作用。在上级领导的正确领导下，办案人员认真调查、严肃办案、端正作风，良好的沟通技巧、扎实丰富的专业理论知识和执法艺术，得到了被处罚人、投诉人和用人单位的一致认可。本案从“暗流涌动”开始，而以“风平浪静”结束，维护了社会稳定，维护了法律的尊严，规范了医疗秩序，保护了劳动者的合法权益，充分体现了卫生监督卫士的风采。

（三）卫生监督员扎实的职业病防治与职业病诊断专业知识，保证了案件的顺利进行。卫生监督是专业性很强的行政执法。在三甲医院医疗专家团队面前，监督人员凭借扎实的职业病防治专业知识和法律知识，明确指出临床医师在职业病诊疗中存在的问题，医师在了解到病人有职业病接触史的情况下，应当首先采用非损伤性的检查，在排除职业病、粟粒性肺结核等疾病后，才适用于损伤性检查（开胸探查），进一步明确诊断。本案中由于医院采用了损伤性检查，后期拍摄肺部CT检查时，由于创伤面炎性浸润，CT影像片上出现了大量的炎性浸润阴影，影响到患者矽肺级别的定性。临床医师对卫生监督员的意见心服口服，消除了对立情绪，积极配合调查，纠正存在的问题。

一、个体工商户的法律责任主体地位

（一）个体工商户的民事法律责任主体地位

个体工商户是我国社会主义市场经济经营主体中较为特殊的一种，实践中对其作为民事法律责任主体的地位存在不同认识，有将其作为非法人组织看待的，有将其列为公民（自然人）看待的。持非法人组织观点者认为，个体工商户具有法律地位的特殊性，在实际生产经营中，个体工商户进行经营活动时一般都起字号或店招，并雇佣帮工从事生产经营活动，更有甚者雇佣帮工数量不少，俨然具有一定的组织规模，虽不符合法人定义，但可以将其视为其他组织。持公民（自然人）观点者认为，个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中［1］。在《中华人民共和国民法通则》中，“个体工商户和农村承包经营户”位列第二章第四节，而第二章的标题即为“公民（自然人）”；且在我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条中规定：“起字号的个体工商户在民事诉讼中，应当以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。综上，笔者认为通过对我国民事法律规范的立法结构和相关司法解释内容的分析和梳理，在民事法律层面将个体工商户纳入公民（自然人）范畴更符合立法及司法的原旨和本意，其法律责任主体地位亦应等同于公民（自然人）。

（二）个体工商户的行政法律责任主体地位

我国《行政处罚法》及卫生行政执法相关法律法规中对于个体工商户行政法律责任主体地位并无相关具体规定，而在《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条中规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释，可参照民事诉讼的有关规定”。可见，在对行政行为进行司法审查的行政诉讼中，对于行政诉讼法律规范未涉及或规定的内容可参照适用相关民事法律规范，因此，卫生行政处罚案件中对个体工商户行政法律责任主体地位的认定也可以参照前述民事法律规范，将个体工商户视为公民（自然人）的一种特殊形式，以营业执照登记的户主（业主）作为行政处罚案件的被处罚人。而在行政执法领域，2001年7月9日《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》（工商个字［2001］第177号）中指出：“对个体工商户当场实施行政处罚，应当依照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待”。可见，作为个体工商户登记管理主要职能部门，工商行政管理机关在行政执法实践中也将个体工商户纳入公民（自然人）范畴。因此，基于民事法律关系、行政法律关系以及行政执法实践的多方位分析考量，在对个体工商户实施卫生行政处罚时，其应被视为公民（自然人），并据此加以规范和管理。

二、卫生行政处罚中需要关注的几个问题

（一）卫生许可证与个体工商户营业执照

对被处罚责任主体资质认定究竟是依据工商营业执照还是依据卫生许可证，这是卫生行政处罚中一个需要及时厘清的问题。根据我国相关法律法规的规定，营业执照既是确立市场经营主体法律地位的证明材料，也是允许经营主体从事生产经营活动的法律凭据，是一份兼具证明市场主体身份和确立经营主体资质的法律文书。而卫生许可证是卫生行政机关根据相对人的申请，允许相对人从事某种行为，确认某种权利，授予某种能力的凭证，其只是对相对人具有从事某种经营活动能力和资格的确认，并非是对其市场主体地位和法律责任主体资质的确认。因此，卫生行政监管中法律责任主体的认定不在于是否取得卫生许可证，而在于其是否取得工商营业执照，营业执照既是工商资格证明，又是民事主体身份证明［2］。故而，在卫生行政处罚实践中对当事人（业主）名称、字号、地址等与法律责任主体资质相关的内容和信息，一般应以营业执照登记内容作为确认的依据和凭证。

1.功能测试

功能测试主要通过单元测试和集成测试来完成系统的功能测试。单元测试的目的是测试源码中最小单元的代码是否正确处理它该处理的任务。单元测试重点测试了代码中分支比较多的地方，以验证程序是否能根据条件执行相应的分支；并重点测试了代码对于异常情况的处理，以验证代码是否能对于发生的异常情况进行相应的处理；再就是对源码中与数据库相关的代码和涉及用户输入输出的代码进行了重点测试。集成测试是在单元测试的基础上，将已经通过单元测试的软件单元组合起来，组成可以执行的功能单元，然后进行测试。通过测试的子功能单元再通过组合，组成更大一级的功能模块进行测试。集成测试重点测试软件单元的组合能否正常工作，模块之间的组合能否集成起来工作，还要测试构成系统的所有模块组合能否正常工作。集成测试主要有三种测试方案：自底向上进行测试，自顶向下进行测试，以及自底向上和自顶向下结合的方式进行测试。自底向上的集成测试方式是最常使用的方法，这种方式从程序模块结构中最底层的单元模块开始组装和测试。自顶向下的集成测试方式正好与自底向上的方式相反，需要编写桩模块以支撑上层的测试。最理想的方案是能将这两种集成方式结合起来，这样在早期的时候，既能发现重大的问题，又能及早展开人力。但是这种方式实施起来有难度，需要软件开发者一开始要做好合理的策划和设计。由于系统在需求和设计阶段做的工作比较扎实，本系统主要采用了自底向上的集成测试方式：先把最底层的软件单元组合，组成高一级的功能单元进行测试；测试通过的功能单元再进行组合，组成更高一级的模块单元，并对模块单元进行测试；最后，模块单元再集成到系统中进行测试。测试重点集中在各单元与各单元之间的接口和信息交互。

2.用户界面测试

通过用户界面测试来验证用户与系统的交互情况。界面测试的目标是确保系统向用户提供适当的访问和浏览被测对象功能的操作。测试方法，为每个窗口创建或修改测试，以核实各个应用程序窗口和对象都可正确进行浏览，并处于正常状态。完成标准，证实各个窗口与基准版本保持一致，或符合接受标准；需考虑的特殊事项，并不是所有定制或第三方对象的特征都可访问。

3.性能测试

性能测试采用了主观评测和软件评测相结合的方法，先部署上系统，在环保局内部试运行，通过工作人员的使用来了解系统的反应速度是否满足客户的需求。系统的性能需求主要是对系统web访问的response时间和系统负载能力的要求。在性能测试过程中，我们利用Loadrunner模拟用户向系统发送请求，并监控系统的CPU,Memory等参数。

4.安全性测试

本系统采用先登录，后操作的方式。因此，必须测试有效和无效的用户名和密码，并注意到是否大小写敏感。本系统是有超时的限制，也就是说，用户登录后在一定时间内（20分钟）没有点击任何页面，需要重新登录才能正常使用。所以，也必须对其进行测试。

一、系统业务流程描述

（一）审批阶段审批阶段包括法宣科召集相关人员审批、经办人下达文书、是否听证等几个环节。法宣科审议：法宣科负责召集由立案科室负责人、主管局长组成的行政处罚审议小组会确定拟处罚的意见和额度。经办人下达文书，此环节可自动生成送达回证文书，文书内容包括处罚告知书、听证告知书等。告知：立案科室根据审议意见书面向当事人告知给予行政处罚的事实、理由、依据和依法享有陈述、申辩、听证的权利。听证：凡适用听证程序的案件当事人要求听证的，由法宣科负责组织听证，立案科室应预先做好听证的举证材料准备，系统可生成听证通知书。

（二）决定阶段决定阶段包括填写立案呈报表、各级领导审核、制作行政处罚决定书、下达文书、是否强制执行几个环节。立案呈报：经办人根据上述审批阶段形成的意见填写立案呈报表。各级领导审核：立案呈报表需要经过科室负责人、法宣科负责人、局长进行审批。制作行政处罚决定书：立案科室工作人员负责制作行政处罚决定书。下达文书：执法文书由立案科室负责依照规定格式起草制作，7个工作日内送达当事人，并取得当事人签收的送达回执，当事人拒收可采取留置送达，也可以用邮寄挂号信方式送达。应在系统中填写送达回证。强制执行：立案科室负责行政处罚决定书的执行当事人逾期未申请行政复议，未提起行政诉讼，又未履行行政处罚决定的，将相关材料提交法宣科，申请人民法院强制执行。应在系统中填写《行政强制执行申请书》。

（三）结案阶段结案阶段包括填写结案报告、案卷归档两个环节。结案：在行政处罚决定执行后10个工作日内，由法宣科负责，立案科室参与编写结案报告。归档：案件办理完毕后，由法宣科负责整理办案过程的所有文件和证据，制作案卷，经法宣科主管局长核准后归档。

二、系统功能性需求

某市环保局行政处罚管理系统将实现某市环保局行政处罚过程中所涉及到的填写各类表单，各级领导审批，以及最后的归档和数据统计、查询的功能。某市环保局行政处罚管理系统将包括案件管理、统计查询和系统管理三部分。

案件管理：管理环保局日常行政处罚的整个流程，通过可视化的方法把复杂的流程简单化，使用户能够按照业务流程的执行步骤来完成日常的工作，并得到相关数据和表单。业务流程按照阶段分为：立案阶段、审批阶段、决定阶段和结案阶段。

统计查询：为各级领导提供统计查询和生成报表的功能，包括：综合查询、生成案件办理情况柱状统计图、生成案件处罚金额柱状统计图、生成行政处罚统计表和生成违反法规类别统计表。系统管理：主要是系统后台的管理，包括角色管理、用户管理和字典维护。

一、行政处罚设定权的内涵

1.“设定”可以分为广义上的设定和狭义上的设定两种。《行政处罚法》第二章标题上的“设定”是广义上的设定，而具体条款中的“设定”是狭义上的设定。对行政处罚狭义上的设定，系指在上位法尚无对行政处罚作出设定的条件下，下位法率先对给予行政处罚的行为、种类、幅度作出规定。对行政处罚的规定，系指在上位法已对行政处罚作出设定的条件下，在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定。广义上的设定包括狭义上的设定和规定。所以，行政处罚设定也包括广义上的行政处罚设定和狭义上的行政处罚设定两种，广义上的行政处罚设定包括狭义上的行政处罚设定和行政处罚规定。第二种观点与第一种观点基本相同。

2.行政处罚设定权，是国家机关依据法定权限和法定程序创设行政处罚规范的权力。从本质上看，行政处罚设定权就是一种创设行政处罚的权力，它可以使本来不属于行政处罚的行为，从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为，而行为人就有可能受到相应处罚。设定是一种立法活动，是一种判断并在此基础上的创新活动，设定权属于创制性立法。规定权是在罚则规定的行政违法行为、罚种和幅度内结合实施的需要，对罚则的规定加以具体化，属于执行性立法。设定是从无到有，规定是从有到具体，是对已有的设定进一步具体化。这一观点排除了行政处罚设定具有广义上的设定的观点。认为行政处罚设定就是一种立法活动，仅指从无到有的创制活动，不包括规定权。综上，不难发现分歧在于行政处罚设定权是否包含规定权。“设定”一词是《行政处罚法》首次提出的，虽然“设定”的通常含义是创设与规定的意思，但作为一个正式的法律用语，其具体意思必须放在具体语境中，结合《行政处罚法》的体系进行分析。

在《行政处罚法》中共有11处“设定”，分别是第1、2、4、9、10、11、12、13、14条和第二章的标题。通过对《行政处罚法》具体法律规范上的分析和把握，显而易见“，设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。在我国法律规范中“，规定”一词大量存在，比如《立法法》中就有66处之多。通过分析比较可以发现，在一般意义上，“规定”既包括“设定”（创设新的法律规则），也包括对已有的法律规则作出“具体规定”。所以，这时的规定反而包含设定。具体分析《行政处罚法》中11处“设定”可以发现：首先，作为第二章的标题，统领第二章的全部具体内容，其中的“设定”是否包括规定呢？《立法法》第54条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。”可以通过章的设置情况，了解到法律的整体结构和主要内容。法律的章是具体法律规范的高度概括，它有助于人们透过纷繁冗长的法条文句迅速抓住该法条的核心规范，也有助于人们提纲挈领地把握该法条的整体内涵。因此，章是对其统辖下的具体法律规范的高度概括，虽然有着提纲挈领的作用，但也只是主要内容，并不是具体条文的全部内容，这是显而易见的。所以，从立法技术的角度讲，《行政处罚法》第二章标题中的“设定”一词并不必然包括“规定”。其次，设定权属于立法权，是国家机关行使立法权的表现。而规定权只是对已有法律规范的具体化，没有创造性，不属于立法权的范畴。虽然在设定具体行政处罚时，也会有处罚内容的具体规定，比如处罚幅度，但这也是一个从无到有的创设行为，是设定权的一种具体表现。设定权表现内容的“具体规定”不是规定权。另外，一部法律即使把其他法律内容原封不动地纳入自己的条文中，也属于行使了规定权。当然，前提是其内容不与高位阶的规范性法律文件相冲突。《行政处罚法》从第10条到第13条规定了行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的规定权，这可能是一部分学者坚持设定权包括规定权的原因之一。但从法学原理出发，既然《宪法》赋予了一些国家机关可以在不与高位阶规范性法律文件相抵触的情况下，制定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的权力，因此，即使《行政处罚法》不规定行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的处罚规定权，行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章也当然地享有相应的行政处罚规定权。而行政处罚法之所以这样规定，是充分考虑我国当时行政处罚设定权的状况、各级执法部门法律意识的淡薄以及宪政法治建设的需要，所以才特别作规定。而且，具体分析《行政处罚法》第10条到第13条可以发现，“设定”与“规定”、“具体规定”是明显不同的。“设定”在行政处罚法中始终是指设定权“；具体规定”是指规定权“；规定”既含有设定权也含有规定权。《行政处罚法》第8条规定了6种基本行政处罚种类，第7款则是为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和预防今后立法中可能出现的新的处罚措施而设定。所以该处的“规定”含有创设的意思，包含设定权。所以，《行政处罚法》中的“设定”仅指从无到有的设定权，不包括规定权。

二、行政处罚设定权的性质

至于行政处罚设定权的性质，通说认为，行政处罚设定权属于立法权范畴。行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行创制设定行政处罚的权力，其特点是，国家机关依据职权自行创设，属于立法权的范畴［8］。立法是以权利义务为内容的创制法律规范活动。行政处罚是具有制裁性质的行政行为，行政主体通过行政处罚，使行政相对人的权利或者权利能力被剥夺或者受到限制，或者行政相对人被强制要求履行义务。拥有行政处罚设定权即可以自行创制设定行政处罚，从而限制和剥夺公民权利、增加公民义务。对于哪些违法行为应处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系［5］61-62。所以，设定权是通过创设行政处罚的方式，调整社会权利义务关系，属于立法权范畴。正因为如此，行政处罚设定权通常由立法机关行使，其他国家机关和组织不得行使，以防止这些国家机关和组织从自身利益出发，通过设定行政处罚，侵犯公民受宪法保护的人身权和财产权。例如，《奥地利行政罚法》规定，行政处罚只依法律实施；在德国，设定权集中在联邦议会，联邦政府和各地原则上不能超越联邦议会规定的原则另行设定新的行政处罚；在美国，处罚的设定权由国会行使；在日本，设定权主要集中在国会，内阁及内阁各省非经法律的特别授权不得制定罚则；在意大利，设定权只掌握在国会和20个地区议会手中，地区议会的规定不得设定；在新加坡，设定权集中在国会，行政机关只能依据议会的法令规定处罚的具体标准。

三、行政处罚设定行为

行政处罚设定行为应该分为两类，即立法行为与行政立法行为。行政立法是指行政机关根据法定权限并按法定程序制定和行政法规和行政规章的活动。根据这一概念，行政立法具有这样的一些特征，首先，行政立法的主体是行政机关；其次，行政立法是一种立法活动。根据《行政处罚法》第二章的规定，法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章皆享有行政处罚设定权。而根据《立法法》，国家立法权由国家权力机关全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，国家行政机关无权制定法律。所以，行政处罚设定行为应该包含立法行为与行政立法行为两类。对于行政立法行为的性质，学界亦有不同观点，一种观点认为，行政立法行为是一种具有准立法性质的行政行为。行政立法是行政机关代表公权力以国家名义制定社会规范的行为，代表国家利益与意志，所制定的规范具有法的基本特征并由国家强制力保障实施。行政立法活动程序具备立法的形式特征，但又不同于权力机关的立法，在我国的立法体系中，行政立法的地位居于权力机关立法之下，属于从属性立法。但本质上还是行政行为。另一种观点认为，行政行为是受行政法规制的行为，如果由其他法规制，那么它就不是行政行为（除非是行为竞合）。国务院制定行政法规、有关行政机关制定规章的行为属于由《立法法》规制的“立法”行为，而不是“行政”行为。目前，我国行政学上的通说采用职权立法说。职权立法说认为，宪法是配置国家权力机构的最高行为准则，而我国宪法明文规定，国务院、省级地方国家权力机关和自治地方权力机关有制定行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的权力，也就是说我国宪法以根本法形式确认了这些机关职权立法的合法地位。行政机关的职权立法权是它的固有职权，是行政权的固有组成部分。一个行为的性质取决于作出该行为的权力性质。行政机关代表公权力，行政立法从形式上说是以国家名义进行的，在程序上严格遵循立法程序，从内容上说是为了维护国家利益或者公共利益而制定的法律规范性文件，因此在形式和内容上具有立法性，但从其行为主体和作出行为的权力性质上看，行政立法属于行政行为。综上所述，笔者认为行政处罚设定权是一种创设行政处罚的权力，是指国家机关依据法定权限和法定程序，认定违法行为性质、创设行政处罚种类、确定行政处罚幅度之权力。