刑事立法技术范文

[摘要]

反腐是党建的重大任务之一，健全和完善反腐制度是其核心，其中反腐法律制度的构建更是重中之重。而新近生效的《中华人民共和国刑法修正案（九）》涉及多个反腐败罪名，也是立法者结合当前高压反腐的态势和现实状况，从立法角度对反腐斗争的阶段性尝试，仔细分析其中的思路脉络，可在很大程度上窥知我国反腐犯罪的立法向度。

[关键词]

反腐犯罪；数额；情节；《刑法修正案（九）》

在当前高压反腐的态势下，如何从立法层面出发严密刑事法网进而打击贪腐，一直是立法者苦心思索的命题。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称“修正案”），其中反腐犯罪是此次修订的重点，共涉及六则条文、对应五个罪名，分别是刑法第383条（贪污罪）、第390条（行贿罪）、第391条（对单位行贿罪）、第392条（介绍贿赂罪）、第393条（单位行贿罪），这是在刑事立法方面的阶段性尝试，仔细分析其中的思想脉络，可在很大程度上窥知我国反腐犯罪的立法向度。修正案对所涉六则条文均分别增加了并处罚金的规定，贪腐犯罪本就以贪财图利为主要目的，并处罚金正是“以彼之道还施彼身”，专门针对这一恶害施加的报复，所以增加罚金刑在刑事反腐中的力度本属应然，在此不作赘述。本文关注的是此次修改的重点，也是修改幅度最大的刑法第383条（贪污罪）。

一、犯罪实质要件：从数额到情节

就修正案所涉及的刑法第383条（贪污罪）的实质要件来看，依照规定分别呈现以下顺次，见表一。比对之后不难发现，修改前后的贪污罪均涉及刑法中的“情节”和“数额”这一对范畴，有必要在此阐明其基本理论。

1.“情节”与“数额”的基本理论情节是犯罪的主客观事实，包括质与量，对应定性情节与定量情节。其中，定性情节是指作为犯罪构成要件的事实状况，定量情节是指作为量刑评价要素的事实状况。数额是指反映行为的社会危害性的大小，并通过财物或物品的价值、数量表现出来的形态，[1](P138)也包括作为犯罪构成要件的数额与作为量刑因素的数额两类。具体来讲，定性情节又称犯罪情节，是对一个或多个犯罪构成要件的概括或弥补[2]，对应“情节犯”这一犯罪形态。其中，概括是对犯罪构成要件的社会危害性、人身危险性等程度的描述，例如较重情节、严重情节等；弥补是对主要犯罪情节以外的，但仍会造成同等法益侵害程度的情况的描述[3]。犯罪情节是构成犯罪不可或缺的要件之一，与其他犯罪构成要件紧密相关，又存在区别，但最终仍要落实到构成要件上来，结合对应的案件事实具体进行评判。量刑情节，是指不为犯罪构成要件所包括，但据以影响量刑大小的情况。[4]（P503）量刑情节根据是否有法律明文规定，可分为法定量刑情节与酌定量刑情节两类；根据量刑轻重可分为从轻情节与从重情节两类。作为犯罪构成要件的数额，是将一定数额作为区分犯罪成立与否的情状，对应“数额犯”这一犯罪形态；量刑因素的数额，是指不为犯罪构成所必需，但影响量刑轻重的数额。

一、被害人权利保护亟待加强

在刑事诉讼中，世界各国一直都重视刑事被告人的人权保障。在刑事诉讼实践中，罪犯不应仅被视为诉讼的对象，相反，罪犯应被视为具有主体性的、处在自由且可自我决定的地位上。孟德斯鸠曾就此指出:平等应该是法官与被告人的真正关系，在这种关系之下，被告人才不会认为法官们可能对其使用残酷的手段。这样他就将被告人的诉讼客体地位提高到了主体地位。贝卡利亚进而提出了许多保障人权的原则，比如审判公开、无罪推定，等等，他同时认为所有理性的社会之第一要义应该是保障个体的安全。因此，无论从理论层面还是实践层面来看，刑事诉讼应以保障犯罪嫌疑人和被告人的权利不受侵犯为首要宗旨。然而，作为刑事诉讼的另一重要主体———被害人———他们的人权保障却在很大程度上被忽视。犯罪被害人的权利被漠视的主要原因是:国家认为国家专门机关对犯罪提起公诉，能有力打击犯罪，这也是对被害人利益的最好保护，即国家能最好地代表被害人的利益。这种错误思想在当下的刑事诉讼理论和实践中已经得到一定的纠正。20世纪中叶以来，被害人权利的保障已经开始得到国际社会的重视。被害人受到犯罪行为的直接侵害，身心都可能受到犯罪的重创，因此，刑事诉讼程序运行过程中不能漠视被害人的相关权利。在1996年我国修改《刑事诉讼法》之后，被害人成为刑事诉讼的当事人，具有了刑事诉讼的主体地位，同时此次《刑事诉讼法》修改还加强了被害人的部分权利(如申诉权等)的保障，这是历史上被害人权利保障的巨大进步。然而，由于各种原因，在刑事诉讼程序中很难切实保障和实现被害人的主体地位，保障被害人的权利成为口号甚至成为空头支票。在司法实践中，刑事被害人人权保障存在着很多问题，主要表现在以下五个方面:救济被害人的有效手段缺失，被害人的知情权未得到切实保障，被害人的发言权在刑事诉讼中受限制;被害人的上诉权缺失，无法实现当事人的相关权利;被害人获得民事赔偿的范围狭窄，权利受限制。从总体上看，新《刑事诉讼法》在加强被害人权利保障方面的内容非常欠缺，尤其是没有赋予被害人相应的知情权、上诉权、刑罚执行过程的参与权、获得精神损害赔偿的权利以及获得国家补偿的权利等一系列诉讼权利。然而，如同被告人权利需要加强保障一样，不断加大对被害人的权利保障在我国刑事诉讼过程中也极具重要性和紧迫性。《刑事诉讼法》的修改应同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的权利保障与被害人的权利保障这两个问题。同时，犯罪嫌疑人、被告人的权利保障和被害人的权利保障之间并不是相互抵触和相互对立的关系，加强被害人的权利保障并不会侵害到被告人的相关权利。在司法实践中，由于被害人权利得不到有效地保障所引发的报复行为以及上访活动等频发，这极大地突显出加强被害人的权利保护如同加强被告人的权利保护一样意义非凡。《刑事诉讼法》的制度设计与公民的基本权利联系最为密切，应充分体现人权理念和人权保障精神。正如费因伯格所指出的:一切个人都是高贵的并且应受到尊重，无论是同情或者爱，还是对权威的信服，都无法取代这些重要的价值。因此，《刑事诉讼法》既应成为保障犯罪嫌疑人和被告人人权的法律，更应成为保障刑事被害人人权的法律。通过刑事诉讼的人权保障，被告人可以平复心理创伤，获得精神慰藉以及物质损害赔偿，从而缓解心理冲突并消减报复行为。

二、技术侦查措施需要进一步细化

为了适应我国犯罪形势日益严峻以及新型犯罪不断出现的情况，新《刑事诉讼法》对技术侦查进行了具体规定，增加了秘密侦查等三类特殊的侦查措施，具有重大意义:一方面，宣告秘密侦查措施合法化，有利于更有效地打击犯罪。另一方面，技术侦查措施容易造成权力的滥用从而对公民隐私权和自治权构成天然威胁。因此，为了摆脱技术侦查的弊端，必须通过立法严格限制技术侦查措施的适用，为保障人权而控制侦查权，以实现保障人权和惩罚犯罪两大价值目标的平衡。侦查活动是侦查机关为了追诉犯罪，依法进行的对犯罪情况的调查工作以及实施具体的刑事强制措施。侦查是刑事诉讼的重要环节之一，也是及时有效地打击犯罪的重要方式。在刑事诉讼中侦查权的行使具有两面性，一方面，侦查权的顺利运作能够实现惩罚犯罪的目标，另一方面，行使侦查权还要顾及到犯罪嫌疑人权利保障的程度，所以，应当严防侦查权力滥用给犯罪嫌疑人的权利造成侵害。新《刑事诉讼法》的特点之一就是新增了“技术侦查”一节，使技术侦查手段合法化，这是非常大的进步。但《刑事诉讼法》规范技术侦查措施方面的制度还十分简单粗糙，未能有效地约束和限制侦查权的运作，这就为现实中滥用侦查权力提供了可能的空间。正如陈瑞华教授所指出的:检察机关行使秘密侦查手段本身没有争议，但这一手段一旦被滥用，便会造成人人自危。

技术侦查手段是通过侵犯公民隐私权来实现侦破犯罪的目的，该措施本身具有一定的风险性，所以在适用这种高风险的侦查手段时，必须加强对公民隐私权的保护。新《刑事诉讼法》以及最高人民检察院刑事诉讼规则在赋予侦查机关对特定案件采取技术侦查、秘密侦查手段的同时，也规定了严格的适用范围、期限、批准程序等。而且新《刑事诉讼法》及最高人民检察院刑诉规则还规定了技术侦查措施的保密要求，比如新《刑事诉讼法》第150条。但是，有关技术侦查的立法中的很多内容仍旧体现为比较抽象的规范，在具体运用时还需要有关机关进一步明确和细化这些内容。因此，立法者仍然需要审慎的思考和更进一步的规范，努力就技术侦查和秘密侦查问题在“惩罚犯罪”与“人权保障”之间寻找平衡，使得技术侦查手段和秘密侦查手段的行使、司法审查程序、期限的设立符合刑事诉讼的基本规律。在侦查机关运用技术侦查措施时，必须严格控制公权力的行使，强化公权力之间的互相监督和制约。这是实现其保障人权目的的必然要求。一方面，需要合理配置国家权力机关的权力，使得批准、实施技术侦查措施的权力互相制衡。另一方面，通过赋予犯罪嫌疑人、被告人一系列的防御权利和救济权利，使得侦查权的行使无法超越合理的界限。同时，通过对侦查机关严重侵犯公民基本权利的行为进行制裁，促使其在诉讼过程中依法行使权力，杜绝权力滥用。

三、刑事诉讼人权保障进一步完善的基本方向

(一)应打破“人权保障与惩罚犯罪并重”的关系定位，厘清刑事诉讼不同层次的目的刑事诉讼目高屋建瓴，统率着立案、侦查、起诉、审判、执行等五大刑事诉讼环节，居于至关重要的地位。1996年《刑事诉讼法》修改时主要依据刑事诉讼直接目的“双重论”的观点，导致惩罚犯罪与保障人权二者之间存在一定程度的矛盾。而当下的新《刑事诉讼法》仍然延续了“惩罚犯罪与保障人权并重”的定位。“惩罚犯罪与保障人权”已经成为当下国内理论界的通说，也就是刑事诉讼直接目的“的双重论”。有学者在研究我国的刑事诉讼目的时，主张以均衡论为基础，认为我国刑事诉讼的直接目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。我国制定《刑事诉讼法》的原因是为了保证刑法正确实施，实现国家刑罚权，从而实现惩罚犯罪的目的。因此，我国刑事诉讼的直接目的是惩罚犯罪。美国学者帕克所划分的犯罪控制模式和正当程序模式这两个刑事诉讼模式代表了两种不同的刑事诉讼目的。学者之所以批评犯罪控制模式，原因是其侧重惩罚犯罪而忽略了保障人权的重要性;学者之所以力推正当程序模式，原因是其在保障人权的基础上实现了国家的犯罪控制，但正当程序模式最终的立足点仍然是犯罪控制。所以，这两种模式在惩罚犯罪这一直接目的上是统一的。现代的法治国家虽一般不再以犯罪控制作为刑事诉讼的唯一目的，现代刑事诉讼目的理论的一大转折，就是在刑事诉讼过程中不断尊重和保障人权，但这并不能说明保障人权就是刑事诉讼的直接目的，并且保障人权可以与惩罚犯罪不分伯仲。保障人权，是严格遵循刑事程序惩罚犯罪的结果，是刑事诉讼过程中的间接目的。所以，刑事诉讼目的是具有层次性的，刑事诉讼的直接目的是惩罚犯罪，其间接目的是保障人权，其根本目的是保护人民、维护社会秩序。因此，今后仍将继续的《刑事诉讼法》修改，应当厘清刑事诉讼三个不同层次的目的，即直接目的、间接目的和根本目的，只有理顺这三个不同层次的刑事诉讼目的，《刑事诉讼法》才能更为理性地保障人权。

(二)需要进一步设置和完善刑事被害人的权利刑事诉讼人权保障主要关涉的是犯罪嫌疑人、被告人的权利保障与被害人的权利保障这两个层面，在刑事诉讼过程中不能轻视或忽略任何一个层面。其一，上诉权是被告人和被害人作为刑事诉讼的当事人都应具备的必要权利，只有如此才能维护他们的相关权利，并进而约束和监督侦查权、检察权和审判权等司法活动。除非《刑事诉讼法》赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权，否则就不能切实通过程序正义来实现实体正义与社会公平。其二，需要在法律中规定刑事被害人具有精神损害赔偿权。我国在刑事诉讼立法中应允许刑事被害人在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿的请求，这样不仅可以使被害人在获得一定物质损害赔偿的基础上缓解其心理痛苦，可以减少被害人因报复而犯罪的现象;另一方面也可以使刑事被告人承担损害赔偿责任，以实现预防犯罪的目的。其三，在法律中设置国家补偿刑事被害人的相关制度。国家将补偿被害人作为增进公民福利的一个重要目标，通过颁布法律和改进社会政策，国家以此来改善每个公民的生活。国家和社会应当在某位公民受到犯罪行为的侵害、导致身体残疾或者家境贫困时，适当补偿和扶助该受害公民。

一、心理测试结论在刑事诉讼应用中存在的问题

心理测试技术是一门新型技术，发展历史短，我国在此方面经验尚不够充足，无论从理论还是从实践情况来看，其发展并不成熟，心理测试结论在刑事诉讼中的应用仍存在一些问题，在笔者看来主要表现在以下几个方面:

(一)心理测试结论法律地位不明确，立法现状与司法实践脱节1999年，最高人民检察院在《批复》中规定，在检查阶段，可以使用CPS多道仪心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。最高人民检察院对测试结论的能证性表示怀疑，认为心理测试结论不属于刑事诉讼中的证据种类。因而在实践中出现了这样的问题:一方面，侦查人员、检察人员运用心理测试结论帮助其审查案件，测试结论在刑事诉讼中被司法机关大量使用;另一方面，由于法律对于心理测试结论在证据使用方面并没有明确规定，对于测试人员的资质、测试仪器等方面都缺乏有效的法律规范，因此其在刑事诉讼应用中处于无序的状态，在实践过程中出现心理测试结论使用混乱的问题，没有明确的法律制约心理测试结论的使用。

(二)测试仪器种类繁多，缺乏统一规范当前，我国生产心理测试仪的厂家较多，同时心理测试仪的种类繁多。它们分别为北京同方神火联合科技发展有限公司自主研发的TH、TH一U、TH一R和LY一I型系列心理测试仪、中科院自动化所心理测试工程中心研发的PG系列心理测试仪。其中，由北京公大九鼎心理测试技术中心推出的PGA2000型心理测试仪，是原PG99的改进型，减少了三个旋钮。除了自主开发的以外，我国还从境外引进的国外仪器，这些仪器虽然在制造的原理上相同，但是由于缺乏统一的制定标准，心理测试仪器还是存在一定的差别，我国尚未对测试仪制定标准进行立法，这就导致了测试仪在司法实践中使用非常混乱，不同的心理测试仪得到的结论可能不同，影响法官对案件的判定，这违背了心理测试技术的严密性和科学性，影响了公众对于心理测试结论作为证据的认同。

(三)测试人员缺乏专业培训，素质参差不齐犯罪心理测试有较强的专业性，在国外通常要求心理测试人员具有犯罪学、心理学等相关专业知识背景，并必须通过统一的行业知识和技能考核才能上岗。然而目前我国的情况是对心理测试人员并没有严格的限制，对其学历、专业知识也没有具体的规定，大部分测试人员经过心理测试仪器公司的短暂培训就上岗了，并没有统一的从业资格考试。据统计，我国统计测试人员在册的测试人员有80%以上没有接受过正规系统的培训，由于他们没有接受过心理测试技术人员的专业指导，同时缺乏专业人员资格考试，这就造成了心理测试人员的素质参差不齐，导致测试结论有失偏颇，更有甚者一些测试人员为公安干警，他们既是司法人员又是测试人员，在测试过程中，很容易夹杂个人的主观因素，影响案件的公正客观性，违背了心理测试技术严谨性、科学性的要求。

二、心理测试结论在刑事诉讼应用中的立法规范

(一)明确心理测试结论的法律地位，规范心理测试法律体系首先，应该在刑事立法上肯定犯罪心理测试活动是一种司法鉴定手段，使其在刑事法律的层面上得到确立和规范。其次，也要立法明确犯罪心理测试结论的法律地位，使其公信力不受到质疑，同时在法律层面上对其加以引导和定义，明确心理测试结论的证据效力属性及其法律地位，改变目前心理测试结论在法律上十分尴尬的地位。同时对心理测试法律体系加以规范，构建统一的技术规范和强制性法律规定。特别是在刑事侦查领域，犯罪心理测试结论的应用非常广泛，被大量使用于刑事案件的侦破，是一种有效的技术侦查手段。同对测试结论在侦查办案过程中所处的地位、应用的范围、发挥的作用和限制使用的情形也要在立法上予以明确。

(二)严格规范心理测试仪器，制定国家统一标准通过制定法律和行政法规，规范心理测试仪器生产公司，设立测试仪的统一生产标准及技术参数，监督其生产程序。同时，设立研讨会，更新心理测试技术理论，为生产公司与科研单位之间的技术交流提供机会，打破理论与实践的不统一局面。进一步研究心理测试的理论知识，由司法部门指定相应的科研单位对心理测试技术进行探索，结合我国的国情及典型案件，改变单纯运用西方理论的局面，开发适合我国的心理测试仪器。同时要确定心理测试仪生产章程，明确心理测试仪的组成及功能，对心理测试仪器的发展提供规范和指导，对尚未成熟的生产公司应给予技术指导，保证心理测试仪器的科学性及测试结论的准确性。

刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为，法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为，直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同，但二者在立法、适用、罚种上有联系，并且具有衔接性。

一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接

在税务实践中，弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接，对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序，为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境，保护税务行政管理相对人的合法权益，具有十分重要意义。

（一）税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接

目前，在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有：《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章，其中，《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时，又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见，税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点，那么，在立法技术上是如何衔接两者的呢？纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》，虽然可以构成涉税犯罪的行为不少，但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一，一般表现为：在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后，明确规定税务行政责任，并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即：将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如，《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后，又逐一规定了上述行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。笔者认为，这种立法上的衔接方法，虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接，但该种衔接方法过于笼统和单一，不利于涉税犯罪行为的刑事制裁，体现在：有时税务机关查处了违法行为，明明意识到该违法行为已相当严重，达到了犯罪程度，但就是苦于无法找到刑法相应的条款，结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送，只好简单罚款了事。例如，《征管法》第71条规定，“违反本法第22条规定，非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处1万元以上5万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，查遍刑法危害税收征管罪有关条文，里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定，那么，值得怀疑的是，“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号？因此，《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外，由于经济的高速发展，各种新的犯罪手段不断涌现，立法上为了解决这个问题，往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足，这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题，不妨暂且考虑以下思路：对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法，在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如，在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后，对于构成犯罪的，作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看，援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好，因为已明文指出具体适用刑法条款，便于税务机关实践操作，但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如，对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定，但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处，从法理上看，“致使”与“妨碍”存在区别，“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系，而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则，纳税人发生《征管法》第65条规定的行为，是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此，可以考虑第二种解决办法，即采取“独立性的散在立法方式”，理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人，由法院适用刑法总则的规定，依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看，行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式，它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式，会存在以下优点：一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑，就不会频繁地修改刑法典，或作出相当多的单行“补充规定”，刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑，比起另行通过补充规定更及时，更直观明确，更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接，税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。

（二）税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分

1、量上的区分

税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如，对于纳税人的偷税行为，如果所偷税款达到1万元以上，并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪，由司法机关实施刑事处罚。反之，如果纳税人达不到这1万元和10％这两个数量标准，就只能认定为税务行政违法行为，由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。

摘要：大数据时代的网络服务提供者需要承担更多的法律责任，然而在我国的不同部门法之间，网络服务提供者的公法责任、私法责任正面临责任规定方式单一、责任关系不清以及公法内行政责任、刑事责任界限模糊等问题。为此，有必要以转变立法理念、实现法秩序的统一为基础，完善行政立法、构建以行政责任为主的多层次责任体系，提倡刑法限缩解释、缩小拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用范围，同时辅之以非立法方式，多角度丰富网络服务提供者法律责任的内容体系、治理体系。

关键词：网络服务提供者；公法责任；私法责任；限缩解释

一、大数据时代网络服务提供者角色的转变与法律责任的产生

在互联网技术未普及之前，网络服务提供者的法律责任一般参照适用新闻法中关于出版者与发行者责任划分的规定。“网络服务提供者因为不对所传播的内容实施“编辑控制”，因此在性质上类似于书店、图书馆、影像出租者，虽以内容为产品，但其在社会分工中担任的角色仅仅是信息的传递人，法律定性为发行者。”［1］9网络服务提供者除明知其出售的报纸、书籍、杂志或其他印刷品中包含有诽谤文字或惯常含有诽谤文字外，不得因报纸、书籍、杂志或其他印刷品出售人出售含有侵权内容的印刷品而将其视为发表侵权内容。但随着大数据时代的到来，传统的信息传播模式发生变化，信息的传播与控制呈现技术性、传播的信息具有庞杂多样性、信息传播的受众存在海量性。在此背景下，世界各国开始抛弃出版法中的“二分法”解决模式，针对网络服务提供者确立单独适用的法律规则。

1．网络服务提供者角色的转变

（1）从被动传输转向主动利用早期的网络服务提供者主要是“网络接入服务提供者”，其仅仅起到“传输通道”的作用，而后产生的信息位置服务提供者虽然有一定的自主性，但其活动本质上仍然是被动和自动的过程［2］，两者都无法干预传播信息的“内容”。随着存储服务提供者特别是网络交易平台的出现，改变了网络服务提供者的“被动性”，如存储服务提供者可对存储的内容编辑、删除、分类和审查，网络交易平台能主动验证商家身份、采集和分析客户浏览的信息并针对性推送。大数据时代，对数据的使用已从针对个别数据“告知———许可”后应用转变为无法告知权利人的二级应用方式，数据使用者是数据二级应用的最大受益者，所以理应对自己的行为负责［2］。网络服务提供者从收集、使用数据中获取了巨额的经济利益，部分企业甚至成为了数据资源的垄断者，实现了从单纯提供管道向积极利用互联网数据资源的转变，其经营方式也从“高额有偿地提供传输途径”转向“以免费或低价提供传输管道的方式获取数据进而牟利”。

（2）在网络空间中的枢纽地位凸显在物态社会中，政府常直接采取措施管治违法犯罪行为，但在大数据时代，部分网络服务提供者在网络空间中已创造出属于自己的“封闭空间”，一方面，政府进入该空间时可能需要借助网络服务提供者的技术协助。由此，物态社会中的“政府－公民个人”二元模式在网络社会中正转变为“政府－网络服务提供者－公民个人”的三元模式，网络服务提供者成为公权力主体和私权利主体彼此沟通的“通道”；另一个方面，网络服务提供者所营造的空间实际上成为违法犯罪行为的聚合地，行为的社会危害性要通过网络服务提供者提供的“管道”作用于社会。因此，诚如有论者所言，“网络服务提供者在网络社会中处于枢纽地位，网络社会的治理需要网络服务提供者协助管理。”［3］

2．网络服务提供者责任的产生

自假冒专利罪入刑以来，围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未间断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要问题外，甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来看，近些年来，“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长，但假冒专利罪的立案数几乎为零，得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。

有观点认为，既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利，可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪，在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应，无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整，假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发，尝试对这一问题作些粗浅的探讨。

一、假冒专利行为修改的主要内容及评析《专利法》及其实施细则修改后，有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化：其一，原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条，即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二，修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

《专利法》及其实施细则所作的上述修改，是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上，对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改，新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后，有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼，体现了较高的立法技术。

其一，立法技术更科学、逻辑更周延。一方面，原细则第八十四条第一项规定，“未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然，本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可，在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”，而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项，即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为，则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为，则不仅弥补了这一立法漏洞，而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面，新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时，把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言，尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看，两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来，而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是，从实践中打击假冒专利行为的角度说，仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术，而产品说明书却作如实说明的；或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的，对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整，很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上，正是基于类似的考虑，新细则在界定假冒专利行为时，也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然，以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式，在专利权保护实践中结合具体案情，运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。

值得说明的是，对新细则第一款第

一、三两项所规定的，通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的，由于不同载体与产品的关联度存在差别，对同一产品而言，当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时，采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利，载体之间应当有位阶之分。笔者认为，从关联度的角度看，产品或产品包装、产品说明书、其他材料（包括广告、其他宣传材料、合同等）通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例，以位阶关系来识别，宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的，是相对而不是绝对的，不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性，“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。

其二，充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比，新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款，来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾，以适应专利权保护的要求。

摘要：基于我国文物犯罪的情况，国家立法机关制定的预防、惩罚文物犯罪，教育、改造犯罪人的相关刑事对策，即文物犯罪的刑事立法政策。我国当前对文物犯罪的打击比较严厉，立法规定较为详尽，罪名也逐步细化，文物犯罪死刑的规定已经废除。然而还存在法定刑的设置不平衡，量刑情节不够具体，罚金刑没有有效发挥作用，对文物保护的重视不够，存在重处罚、轻预防的问题等。针对这些问题，完善文物犯罪法定刑的设置，具体规定量刑情节，完善法定刑的适用，综合治理文物犯罪，才能有效的打击文物犯罪。

关键词：文物；文物犯罪；刑事立法政策

“文物犯罪”是对刑法中一类犯罪的统称，而非具体的罪名。“文物犯罪”的对象是文物，是对与文物有关的犯罪的总称，这类犯罪具有一定的内在独立性和外在统一性。

一、我国文物犯罪的刑事立法现状

从当前的刑法规定来看，我国文物犯罪的刑事立法政策，具体体现为以下几个方面：

（一）文物犯罪的罪名逐步细化，规定较为详尽我国《刑法》中规定的与文物犯罪相关的罪名共有11个，妨害文物管理的罪名一共有8个，主要集中在《刑法》分则第六章，另外还有三个罪名，走私文物罪，失职造成珍贵文物毁损、流失罪，盗窃文物构成的盗窃罪分别规定在《刑法》分则稍微第三章、第九章、第五章。这种“集中+分散”的立法模式对文物犯罪规定得较为详细。同时，文物犯罪的法律渊源多样，不仅有专门的刑法典，又有附属的刑法规范，相比于国外刑法对文物犯罪的规定较为详尽。

（二）附加刑的适用比较普遍从我国刑法对文物犯罪的相关规定来看，文物犯罪的11个罪名中有9个都规定了附加刑，且普遍规定了并处或单处罚金、没收财产。文物犯罪属于贪利性犯罪，行为人实施此类犯罪的目的主要是牟取利益，适用罚金、没收财产等附加刑，对犯罪人予以经济处罚，可以遏制行为人再犯罪的念头，达到惩罚犯罪的目的，同时实现刑法特殊预防的功能。

（三）废除了文物犯罪的死刑规定其他国家对文物犯罪的法定刑设置中，并没有规定死刑。我国1979年刑法，只规定了两个文物犯罪的罪名（破坏珍贵文物、名胜古迹罪和盗运珍贵文物出口罪），最高刑并没有规定为死刑。然而，随着近些年文物犯罪的屡屡发生，我国珍贵的文物资源遭到了严重的破坏，为了更有力的打击犯罪，1982年3月8日颁布的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》将盗运文物出口罪的法定最高刑调整为死刑。后来制定的1997年刑法，规定了11个文物犯罪罪名，其中有四个罪名将最高刑规定为死刑。然而，从本质上来说，文物犯罪属于贪利性犯罪，行为人实施文物犯罪的根本动机在于获取巨额利益，适用死刑并不能有效的遏制此类犯罪。同时，文物犯罪不同于暴力性犯罪，行为人的人身危险性与社会危害性较小，适用死刑并不合理。因此，2011年实施的《刑法修正案（八）》，废除了文物犯罪法定刑中的死刑，将此类犯罪的最高刑规定为无期徒刑。从将文物犯罪的法定刑升格为死刑，到死刑的废除，可以看出，我国文物犯罪的刑事立法规定正趋于合理化、科学化。

一、进一步完善我国军事刑事诉讼制度

(一)提高军事刑事诉讼立法层级。

目前我国还没有制定统一的军事刑事诉讼法律或者法规。就国家立法层面而言，只有一些具体规范出现在刑事诉讼法典及有关的法律、法规之中。1979年7月，第一部《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布，使得原有的一些军事法规、规章及司法解释基本上都被废止，军事刑事诉讼活动主要是依据该法所规定的基本原则和具体制度进行。只是对涉及军事刑事诉讼的一些特殊问题，由国家最高司法机关与军队有关部门联合作出司法解释加以解决。为了适应军事刑事诉讼活动的实际需要，解放军军事法院、解放军军事检察院和总政治部保卫部先后联合或单独下发了一批规范性文件。由于受这些文件的制定层级和范围所限，加之国家立法相应的指导性规范不足，很难保证军事刑事诉讼的参与者、特别是被告人及其辩护人能够全面了解或及时知晓，在一定程度上影响着军事刑事诉讼活动的公开、公平和公正。

(二)加强军事刑事诉讼特殊规范。

从司法实践和相关研究表明，目前我国军事刑事诉讼制度中一些重要的特殊领域的立法尚不完善，其中最集中地反映在有关战时刑事诉讼规范的问题上。从战时刑事诉讼特殊的法律意义上说，确定战时与平时转换这一时间节点具有重要意义。刑事实体法对“战时”的概括主要适用于对军人违反职责罪的定罪量刑和对部分危害国防利益罪的认定，并不具有军事刑事诉讼法上的意义。实体法明确“战时”是为了确定当事人的刑事责任，而诉讼法明确“战时”则是为了在特定的时间和空间内实行特殊的诉讼程序，两者的具体动机和直接目的不同。在战争状态下，国家处在生死存亡或核心利益得失的紧要关头，形势和任务要求必须采取一系列必要的紧急措施，其中就包括启动战时军事刑事诉讼程序。由于此时军人及部分公民的刑事诉讼权利将受到一些必要的剥夺或限制，这就要求“战时”必须经过国家首脑或有权机关依照法定程序确认和宣布;未经这种法定程序，任何人不得以“战时”为由中止普通诉讼程序而启用战时诉讼程序。结合我军未来高技术局部战争的预想情况，需要将具体时空条件下如何适用战时刑事诉讼规范，以及由战时环境和战争需求所决定的特殊刑事诉讼程序，如管辖、审级、时限、执行等尽快加以法典化，从而更好地适应军事斗争准备、特别是涉外军事行动的司法需求。

(三)深化军事刑事诉讼理论研究。

虽然我国军事刑事诉讼的历史十分悠久、制度也比较健全、为夺取战争胜利和促进军队建设作出了重要贡献，但在军事司法改革的进程中还有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的实践需要用理论的方法凝固下来，也有许多问题需要在理论上进行各种专题探讨和系统整理。特别是对其中的一些基础性、导引性很强的重要问题，并没有深入精细的理论研究并达成各界共识。比如:关于军事刑事诉讼的渊源问题。军事刑事诉讼的渊源，主要是指军事刑事诉讼的起源及属性。目前主要有三种观点:一是认为军事司法权隶属于国家司法权，是国家司法权在军事领域的延伸，故称为“延伸主义”;另一是认为军事司法权相对独立于国家司法权，隶属于军事统率权，军事司法只不过是军队援引国家司法手段进行军事管理的一种特殊方法，故称为“援引主义”;再一是采取折中主义，将我国军事司法权的本质属性概括为“二元说”，即国家司法权和军事统率权相互渗透、相互融合的产物。由此引出的具体问题就是，我国军事司法机关的“专门性”主要体现在何处?这既是军事法学理论研究的一个基础性问题，也是导引军事司法改革发展和发展方向的一个关键性问题。客观、全面地认识军事刑事诉讼的渊源，有助于正确理解军事刑事诉讼与国家普通刑事诉讼的关系，尤其是有助于在推进军事刑事诉讼制度改革和完善的进程中，注意并克服好实践中存在的两种错误倾向:一是片面强调军事刑事诉讼的特殊性，忽视甚至排斥国家刑事诉讼法典对军事刑事诉讼制度的统领和指导作用，使得军事刑事诉讼长期游离于国家整个刑事诉讼体系之外;二是过分强调国家刑事诉讼制度的统一性，忽视军事刑事诉讼受军队建设和军事行动所决定的特殊性，不能从维护国防和军事利益的实际需要出发，及时设立和充实必要的特殊诉讼规范。再就是关于军事刑事诉讼的价值问题。价值冲突是法存在的前提条件之一，法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。以往的法学理论认为，刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值;现在越来越多的学者认为，刑事诉讼法除了具有工具性的价值外，还具有不依附于刑法而独立存在的内在价值。主张用“正当法律程序”或者“程序正义论”来分析刑事诉讼法的自身价值。正因为如此，军事刑事诉讼的价值问题开始引起军事法学界的注意和讨论。那么，军事刑事诉讼的特殊究竟价值何在?是公正、秩序和效率，还是达成维护军事秩序和保障军人权利平衡?除此之外，充分展现军事刑事司法活动的威严、威望和威信，从而更好地维护国家的军事利益是不是军事刑事诉讼的特殊价值?近年来，国际军事刑事法律实践提供了一些新鲜例证，应当对此进行必要的深入研究，以更好地指导军事司法改革实践。当然从应用理论研究出发，还要多关注新军事变革对传统军事司法体制、机制所构成的挑战、冲击与要求。

(四)拓展军事刑事诉讼管辖范围。