涉外诉讼法范文

摘要:

国际民事诉讼管辖权的行使关乎国家主权等重大问题，因各国利益实难一致，至今尚未形成统一的法律制度构架。随着国际民商事交往活动的频繁化，深入研究国际民事诉讼管辖权问题便成为了必要。纵观近年来我国民事诉讼地域管辖立法已取得显著进步，其立法目的和价值值得肯定。但较之西方发达国家相关法律规定，立法中仍有许多不足之处有待我们探寻和完善。我国在修订《民事诉讼法》时应丰富和完善地域管辖的范围等具体内容，以便于操作和执行。

关键词:

国际民事诉讼管辖权;地域管辖;协议管辖

国际民事诉讼管辖权，即一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限。［1］(P4－6)其有广、狭义之分，①本文所探讨的为狭义的国际民事诉讼管辖权。即，根据相关国际条约或国内立法，应当由哪一个国家行使管辖权来审理国际民商事案件。我国在国际民事诉讼管辖权方面的规定集中于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，以及2015年出台的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》(以下简称《民诉解释》)。另外，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等特别法中也有所涉及。当前，立法模式由双轨制趋向单轨制:2012年通过的新《民事诉讼法》将涉外民事管辖权条款删减为2条，其余条款并入国内民事管辖权中。②因此，有关国内和涉外民事管辖权的条款均为研究跨国民商事案件管辖权的基础。我国基本上是以地域权限的划分为依据，来确定国际民商事案件的管辖权。所谓地域管辖，就是按照地域标准在同一级人民法院之间划分它们对第一审民事案件的管辖权。通说认为，地域管辖可分为一般管辖、特殊管辖、专属管辖和协议管辖。

一、一般地域管辖

一般地域管辖，也称住所管辖，是以当事人(特别是被告)的住所或居所所在地为标志而确立的国际民事管辖。其可分为两种情况:其一，原则上采取“原告就被告”的做法，通过被告住所地来确定管辖法院。古往今来，我国都将此视作准绳，来决定案件管辖。［2］根据《民事诉讼法》第21条，“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖……”。不难看出，凡是国际民商事案件的被告住所地或经常居住地在中国境内的，我国法院就有审理和裁判的权力。此外，最高人民法院于1989年印发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》扩大了我国法院的管辖范围，对在中国境内设有常驻代表机构、或有非争议财产的被告也可予以管辖。其二，当被告的住所或居所无法确定或被告下落不明时，实行原告所在地法院管辖是一般地域管辖的例外。例如，我国《民事诉讼法》第22条的规定。一般地域管辖，是方便原告起诉、有利纠纷解决的一种简便易行的方式。除上述优势外，它的设置在司法中也是有必要的。就某些国际民商事案件而言，在原告无法辨别其案件性质或确定管辖法院时(例如因新型权利而提起的诉讼)，将一般地域管辖作为基本原则予以适用，无论案件法律性质如何，均可确定由当事人所在地法院管辖，可以较好地填补这一漏洞。事实上，通常的民事案件由当事人所在地法院管辖已成为法律传统的一部分。在西方，由当事人所在地法院行使管辖权的历史，可上溯至古罗马时期“原告追踪被告住所地法院”的说法。［3］到现代，以当事人所在地法院管辖作为地域管辖的通常情况仍是世界各国(地区)的通行做法。例如，《日本民事诉讼法》所规定的“普通审判籍”，即为一般地域管辖原则的表现。法国、德国、我国台湾地区也是此观点的典型代表。［4］(P4－6)因此，在我国国际民商事案件管辖中坚持和巩固一般地域管辖，是顺应历史发展潮流、遵循民众行为习惯、有益于司法实践的正确做法。但是，我国相关立法尚有不妥当之处———条文措辞过于原则化，缺乏明确性和具体性，不易操作。例如，最高人民法院颁布的《民诉解释》虽然在第3条、第4条分别定义了公民、法人或者其他组织的住所地和公民的经常居住地，但现实生活中的情况往往更为复杂，这样的简易规定无法满足司法实践的需要。相比之下，《日本民事诉讼法》第4条第1款明确了“原告就被告”原则，第2款对第1款所提及的“被告的住所”随即作出了细致的规定。③将专业术语在法律或司法解释中予以明确界定，并调整好其与原则性规定的顺序结构，如此，法律条文便更容易为公众所掌握和了解，法官在司法中也能真正坚持和贯彻“有法可依”。

二、特殊地域管辖

摘要：协议管辖意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是避免和减少管辖权冲突的重要方法。协议管辖制度之所以被当今世界各国所普遍采用，是因为其自身诸多优点所决定的。随着时代的进步，协议管辖制度在近年呈现出一些新的发展趋势，这些发展趋势对完善我国相关立法具有深刻的启示。

关键词：国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自主权，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自主权，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论,2003(3):68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律,2006(2):100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入WTO前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束,WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的,而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到WTO体制的影响,是WTO制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到WTO法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外,WTO争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

引言20世纪以来,伴随民族国家的勃兴以及各国对内对外贸易的空前发展,在经济全球化浪潮的有力推动下,仲裁作为一种以当事人意思自治为主导的纠纷解决方式,以其自治性、灵活性、保密性、民间性等鲜明特点赢得当事人的普遍青睐。在仲裁发展的过程中，正确处理司法与仲裁关系成为仲裁立法和司法实践不容回避的重要问题。虽然1995年仲裁法对我国仲裁司法监督作了比较全面的规定，但是由于受某些客观历史条件的制约，仲裁法的某些规定并不能顺应司法与仲裁关系发展的国际潮流，有些规定还缺乏可操作性。因此，研究完善我国的仲裁司法监督机制，顺应国际司法审查发展潮流。在仲裁国际化、现代化的发展潮流为背景的今天具有现实意义。

一、仲裁司法监督的法理依据

由于仲裁本身没有一个上级主管机关，其自身的性质和特点也需要享有公权利的法院介入，而法院本身所肩负的责任也要求其对仲裁进行司法监督。

(一)维护仲裁公正

仲裁作为一种国际社会普遍认可的与诉讼并行的纠纷解决方式，具有民间性是其首要特点之一，也正是由于其独立性及裁判终局性而倍受推崇，然而这并不排除司法干预，而且法院有对仲裁进行监督的权力是各国仲裁立法通例。仲裁司法监督是指人民法院对仲裁的审查和控制作用，也就是说仲裁不是一个完全独立的“自在物”，它在一定程度上还要受到法院的约束[1]。在早期，仲裁更多的表现为一种道德规范或行业惯例性质，裁决的执行主要依靠当事人对仲裁员公正性的信赖和道德观念的约束，如果当事人不自觉履行，法院也不会采取强制措施[2]。按照我国现行仲裁法规定，仲裁委员会与行政机关分开，实行自愿原则和或裁或审、一裁终局的制度，仲裁机构既无主管机关，彼此之间也不相隶属关系，仲裁庭都是因案而设的临时裁判组织，具有很强的独立性，如果没有适当的司法监督，仲裁就有可能成为仲裁员恣意裁判的场所。并且，由于受各种因素的影响，不能绝对排除仲员办错案的可能，要防止和减少种种不良后果的发生，仲裁的司法监督必不可少。对仲裁员是否善用职权，能否公正裁决，也是当事人所关心的，可见，法院监督仲裁是符合当事人愿望的。同时，法院自身所肩负的代表国家行使审判权、保证国家法律统一，维护社会公正的神圣职责，法院对仲裁是不可能放任自流的。另一方面，为了确保仲裁程序顺利开始和进行，仲裁机构和仲裁庭也需要国家强制力为后盾，其也不希望法院置之不理。从这个意义上来说，司法监督仲裁是法院性质所决定的，是仲裁法律化、制度化的必然结果，也是维护仲裁公正性的保障。法院开始监督仲裁，即意味着仲裁进入一个新的历史阶段，客观上促进了仲裁的发展。

(二)救济当事人合法利益

对仲裁实行司法审查和监督，独立、公正、正确地审查仲裁案件，积极支持仲裁事业的发展，宣传以仲裁方法解决民商事纠纷，现已成为人民法院审判工作的重要内容之一[1]从法院对仲裁的过程来看，法院的监督隐含着支持，可以说没有法院对仲裁的监督，仲裁就失去了后盾而无法生存。法院作为救济民事争议的重要机构，其代表行使的是国家公权力，由于仲裁实行的是一裁终局制，也就意味着当事人丧失了上诉的机会，而司法作为解决社会纠纷的最后一道防线，其在其他纠纷救治系统无法处理或处理错我的情况下，有最终处理并予以纠正的权力。仲裁司法监督就给予当事人在仲裁可能错误的情况下有个救济的机会，保障了当事人的合法权益。从理论上讲，仲裁兼有的契约性、自治性、民间性和准司法性的复合特征[2]，决定了法院司法监督的可能性和必要性。仲裁的发生起源于当事人的仲裁协议，仲裁协议是仲裁制度的基石；当事人的意思自治始终贯穿于整个仲裁的运行程序之中；仲裁裁决的法律效力作用，主要是依靠国家法律的赋予和国家强制力的保障。仲裁将当事人的意思自治和国家的司法权威有机地结合起来，为当事人解决纠纷提供了司法途径以外的另一种选择。但是，一个有秩序的文明国家，其裁处争议的权力归根结底应当是统一的，即国家的司法权始终且必须是最高的裁决争议的权力。因此，仲裁的准司法性使法院具备了能够干预和监督仲裁活动的权力即司法监督具有了可能性；而仲裁的契约性和自治性又使法院应当对仲裁活动最终结果进行监督，即司法监督具备了必要性[3]。

（三）保障仲裁顺利进行

针对诉讼法教学特点，为了达到诉讼法教学的理想目的，对于目前的诉讼法教学应进行某些方面的改善与革新，以修正目前诉讼法教学方面的偏差。因此，可考虑从以下方面对诉讼法教学进行改革。

（一）教学方法之活性化针对目前诉讼法教学中的课堂授课单一性，可以考虑采用以下教学方法来激活课堂氛围，提高教学效果，使不动动起来，学习活起来。1．视频法。该方法是指在诉讼法教学过程中，选择典型视频案例，以生动画面激发学生对该学科的学习兴趣，在观看视频前提出问题，通过视频观赏使学生对诉讼相关问题进行思考、探索。2．参与法。诉讼法的学习，从本质上来说，是一种实践学习，只有体验了，才能更好的把握程序，其中每一环节和每一细节。狭义的学习是一种教育情境中的学习。诉讼法学习中的参与，可以考虑从如下几方面进行：第一，案例讨论。在讲授某一制度或原则前，给出相应案例，将授课班级分成小组，以小组为单位进行讨论，必要时各小组间进行辩论赛；第二，情景模拟。该模拟非模拟审判，而是对诉讼过程的某一阶段模拟，如侦查阶段，审前阶段等，在模拟中进行角色分配，通过角色承担来来体验诉讼主体的权利义务；第三，实务体验。

（二）教学模式之开放化对于诉讼法教学的时间、地点、人员相对固定的模式，可以考虑进行适当变更。如授课人员的选择，除了担任本科程教学任务的教师外，可考虑不定期的聘请实务人员（如律师、法官等）针对专题开设讲座，以促进理论与实践的结合。对于符合学生自学能力的简单章节，可由学生自行查阅相关资料，预习后学生讲授。在地点方面，以教室为主，但涉及特定阶段和过程的，可考虑在模拟法庭或实际地点授课。

（三）教学内容之延缩合理化目前诉讼法教学内容方面的法条性，是教学的瓶颈。对于诉讼法教学内容，可采用延展与收缩相结合。所谓诉讼教学内容延展，是指诉讼法教学内容不应仅局限于法条规定内容，应延展到以下领域：第一，诉讼实务。法条的规定与诉讼实践可能是一致的，也可能存在一定的差距，如公开审判、回避制度等制度在实务中的应用需要讲授。另外，诉讼中的改革措施，如律师在场权、零口供起诉、暂缓审判等诉讼措施实践存在，却未在法律中正式确立，讲课中也应予以阐明；第二，诉讼理论。诉讼中的程序正义意义，公正与效率关系、司法独立、诉审同一等制度，为何对于诉讼而言，有着灵魂统摄性，司法的信仰与权威究竟应当如何，诉讼与非讼对于法律矛盾的解决各自具有的地位与意义，在诉讼理论的学习上，都具有基础作用；所谓教学内容收缩，指的是诉讼法教学中，重点突出，详略得当，如三大诉讼中的共同原则和制度不应重复作为重点，诉讼实务中不常涉及的问题点到辄止，如刑事司法赔偿，涉外司法制度等，将其精华提取讲授即可。

（四）学科设置之优化性诉讼法的教学设置，应包含三方面的内容。第一，课程开设时间的设置。三大诉讼法设置的最佳时段，应该是学习者处于大二期间。在大二的两个学期，开设完三大诉讼法的授课。这段时间，学生学习了大多实体法，对于诉讼中的相关法律关系有一定的分析能力；第二，课时数量设置。目前大多院校刑事诉讼法学为51课时，民事诉讼法学为68课时。由于诉讼法教学涉及实务体验，目前的诉讼法授课课时显得仓促，应考虑在原有的基础上，每周增加1学时课时；第三，相关课程的设置上。由于诉讼法学习涉及分析判断、语言表达等多方面内容，要将诉讼过程全面把握，除了诉讼法本身的学习，形式层面，还需要学习文书撰写，而实质层面，还需要对诉讼过程的每一个细节、每一个法律关系、每一步骤运筹帷幄，这样才能真正领会诉讼过程。以比较的方法分析，目前无论是美国的哈佛、耶鲁，还是中国的清华北大法学院均将诉讼与法律文书写作列入了必修课程。另外，在美国，诊所课程为基础必修课，作为学生的必修学分，由于在诊所教学在中国的水土不服，可以考虑在改进基础上将诊所实践学习列为选修，鼓励而非强制的使学生主动加入该课程学习，同时对于修完本课程的学生以颁发证书等荣誉形式以示赞许。

（五）教学设施之配套性上述的教学方法、模式、内容、课程设置上的改进，最终离不开教学设施的完备，视频教学需要教室设置网络平台，而模拟、实务体验等则需要模拟法庭，与实务部门的长期合作，因此，开放式的诉讼法教学，需要一系列软硬设施相配套，需要学校在发展过程中逐步供给。诉讼教学是实务与理论的结合，是程序与实体的结合，是法条体现生命的过程，因此，诉讼法教学应是多元教学方略的体现。只有多元化的教学，法律才能在诉讼进程中成为活的法律，教与学的进程才能更富有生命力。诉讼法学的发展需要教与学的主体在学习中共同努力探索。

在诉讼法教育步伐上，应与时代同行，与国际接轨。哈佛法学教育在改革上走出了关键的朗道尔模式引导法学教育直至当今，而哈佛对法学教育的改革从未停息，其目前对于法学教育学科的分类改革提示着我们，诉讼法学、诉讼法教学只有在变革中才能显示生命与活力。在诉讼法学内容上，及时关注、引进国际案例、最高院最新司法解释、国内最新程序法、证据法内容；在教学方法上，不断变革讲授方法、实践模式、实践手段，引进最新的证据采集模式、庭审模式，使学生在践行新方法、新技术、新技能的过程中感受诉讼法学的魅力与活力。

作者：杨怡敏凌萍萍李婷单位：南京信息工程大学法律系讲师

一、

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

一、改革的必要性问题

美国学者罗伯特.克利特加德认为:某一特定社会的腐败状况必须已经达到构成危机或造成创伤的程度,足以使当局感到需要建立一个新的法律执行机构来与腐败作斗争[1]。国际反腐败实践证明,影响反腐败改革主要有三个因素:腐败的严重性、政治决策层具有反腐败的意愿和决心、司法制度的不适应。美国的建立独立检察官制度、俄罗斯成立反腐败委员会、新加坡设立反贪污局、香港设立廉政公署、印度的设置中央监察委员会和重构中央调查局等都说明反腐败刑事司法制度改革必须同时具备这三个条件:如果腐败现象不严重,已有的司法体制就可以足以解决局部的腐败问题,政治决策层重点关注其他问题,反腐败的决心无从谈起,反腐败刑事司法改革也就缺乏现实性;如果政治决策层不具有反腐败的意愿和决心,沿袭原有司法制度,按惯性被动应付腐败问题,作为政治系统一部分的司法体制改革就不具备可能性;如果刑事司法制度具有适应性,相关反腐败能力强大,能自动应对腐败问题,反腐败刑事司法制度的改革则没有必要性。当某一国家或地区在某一时期同时具备这三个条件时,反腐败的改革不可避免。经过改革开放二十余年的建设,我国的经济发展取得了举世瞩目的成就,但经济高速发展中的腐败暗流必须引起我们的警惕。世界银行报告指出:“腐败严重的情况下取得高经济增长率的国家,也许会在将来发现自己正在付出更高昂的代价。腐败能自我助长,使非法所得呈不断扩大的螺旋形,最终使发展受到影响,多年的进步被逆转。”[2]

新世纪以来,我国社会进入全面转型时期,体制冲突和规范缺失,成为腐败高发的诱因之一。建国后,1989年是查处县处级干部最多的一年,共查处县处级干部1000人余人。新千年以来,全国司法机关办理的腐败案件都呈上升趋势。从2000年起,每年查处的县处级干部都在2000人以上,甚至接近3000人。这从一个侧面反映出我国面临严峻的腐败形势。在这种形势下,新的中央领导集体从构建政治文明的高度,提出依法执政的理念和加强执政能力建设的要求,2005年1月3日,中共中央印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,确立反腐败的新思路,即建立健全“教育、制度、监督”三者并重的惩治和预防腐败体系。提出制定加快廉政立法进程,研究制订反腐败方面的专门法律;修订和完善《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律制度;推进司法体制改革,制订和修改有关法律,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,形成权责明确、相互制约、高效运行的司法体制,再次明确提出保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权;建立执法合作、司法协助、人员遣返、涉案资金返还等方面的反腐败国际合作机制;健全公安、审判、检察机关相互配合和制约的工作机制,加大惩治和预防职务犯罪的力度;加强纪检、审判、检察、公安、监察、审计等执纪执法机关之间的协调配合,建立跨区域协作办案及追逃、追赃机制,完善相关程序,形成整体合力。可以预期,这些新的思路将推进我国反腐败司法体制出现突破性进展。但我国现行反腐败刑事司法制度还不尽适应这种形势,主要表现在:

在执政党主导型反腐败体制下,国家反腐败协调机构缺位:按照政党制度的原理,执政党对国家事务的控制,应在国家机构的框架下,不应在政党机构的框架下运行。而我国执政党的纪律检查委员会组织协调反腐败的直接根据是《中国共产党章程》,间接根据是《宪法》,《宪法》确立了中国共产党的领导地位,这种领导当然包括对反腐败工作的领导,因此,中国共产党的纪律检查委员会组织协调反腐败也应是合宪的。但这种根本法上的合宪性,落实到法律层面有时就显得不足。首先是中共党内监督权和国家行政监察权不具有普遍适应性,随着参政党人士和非党人士进入公共机构的数量增多,中共纪委的纪律检查权对这类人士不适用。虽然有行政监察权,但在“人大之下的一府两院”制度下,行政监察权对法院、检察院和人民代表大会机关和政治协商会议机关不适宜。其次,中共纪委可通过设置在司法机关的党组织发挥作用,但作为执政党的党内监督机构,直接组织协调司法机构,在体制上不顺畅,不符合依法执政的要求。

司法机关在反腐败体制中的地位不突出:我国目前实行的是“党委统一领导,党政齐抓共管,纪委组织协调,部门各负其责,依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。与宪法中“人大领导下的一府两院”格局不同的是,在这种体制和机制中,党委、政府和纪委的地位比较突出,司法机关只是作为“各负其责”的部门,在反腐败中的独立性和重要地位没有体现出来。

反腐败机构设置不尽合理:表现在反腐败侦查和调查力量分散,第一是机构间的力量分散,专司反腐败的机构有纪检监察机关、有检察机关,各自拥有调查和侦查力量。第二是系统内的力量分散,检察机关人员也是不论县域人口多少,全面分布,造成反腐败调查和侦查力量在绝对数量较多,相对数量较少,有的县级检察院反贪局的维持一至两个办案组都很困难。第三是机构内的力量分散,检察院内的侦查部门分为反贪和渎侦部门。这些一线的调查或侦查人员在整个机构中所占比例过小,能够达到三分之一已经很可观了,而香港廉政公署的其他非办案人员只占7%。[3]这种力量分散不仅造成对腐败的监控乏力,而且是对国家反腐败资源的极大浪费。另外机构设置不合理,专业化不足。全国检察系统的反贪局仅是检察机关的内设机构,在法律中没有相应地位。在职务犯罪侦查机构专门化的同时,有关职务犯罪审判机构的专门化未能引起重视,审判职务犯罪的机构一直与其他经济犯罪审判混合,不利于对职务犯罪的专门化审理。

刑事诉讼法对反腐败的独特性考虑不够:我国目前刑事诉讼法涉外部分较为薄弱,只有原则性规定,对腐败等具有涉外因素的犯罪的特殊性考虑不足,《公约》中有明确要求的很多内容,如涉外管辖、引渡、国际联合调查、被判刑人的移交、刑事诉讼的移交、资产的追回和处分,以及关于司法协助中的调查取证、检查、辨认和协助出庭等,都缺乏明确的规定。比如,在证据制度方面,缺乏特殊证据规则:目前我国没有统一的证据法,最高人民法院只是制订出有关民事诉讼和行政诉讼的证据规定,但在刑事证据的具体规定上仍然缺失,使得很多刑事证据规则无法确立,对反腐败行之有效的一些证据规则更无从谈起。如为保护证人,采用远程作证的制度;为克服腐败犯罪取证难,采用的证据推定、共犯证据免责、举证责任倒置等制度;为便于侦查机关突破案件,采用的对诱惑侦查和其他秘密侦查取得证据的合法化制度等,在我国刑事诉讼制度中都还处于空白或简约状态。在侦查制度方面,缺乏上升为刑事诉讼制度的特殊侦查措施:目前我国反腐败侦查仍然是一种“正面强攻”的机制,人证中心主义和口供中心主义成为部分刑事案件侦查的常态,“如实供述”的制度设计成为这种体制的一部分,对非言词性的客观证据重视不够。[4]对于收集客观性证据的“迂回包围”方式,即秘密侦查运用不够,国外通行的跟踪、设伏、录音、监听、秘密摄像、伪装潜入、线人计划等秘密侦查措施或特工手段(UndercoverOperation),很多在我国都未采用,或实践中采用,但无相关法律授权。如对于很多国家都立法承认的电子监听措施,在我国只有根据《国家安全法》和《人民警察法》的规定,由国家安全机关和公安机关分别采取,但《刑事诉讼法》对检察机关却无相应授权。检察机关在其他国家机关中没有派驻人员(监所等除外),使用线人或耳目也未规范。在审判制度方面,缺乏特殊的审判程序:根据《公约》第54条规定:缔约国应根据本国法律,考虑采取必要措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得的财产。《公约》第57条规定,关于腐败犯罪所得财产,被请求国在对相关财产没收后,应基于请求国法院所作的生效判决,才能将所没收的资产返还请求国。根据《公约》的这两条规定,我国目前缺乏缺席审判程序和与刑事诉讼相分离的独立的民事诉讼程序。

二、改革的系统性问题