立法技术范文

一、中国财政转移支付立法的主要问题

按照财政法定主义的精神，我们可以简要分析一下中国目前的财政转移支付立法。严格意义上讲，中国的财政转移支付制度是在1994年开始实行的分税制财政管理体制的基础上建立起来的。现行财政转移支付的主要规范性文件是1995年财政部颁发的《过渡期财政转移支付办法》（以下简称“办法”）。中国过渡期财政转移支付的核心是地区收支均衡问题。作为一种过渡性的制度，“办法”带有较深的旧体制的烙印。其存在的主要问题如下：

1.政府间事权、财权划分不清。事权是指各级政府基于其自身的地位和职能所享有的提供公共物品、管理公共事务的权力。财权是各级政府所享有的组织财政收入、安排财政支出的权力。目前，在上下级政府之间，很多事项也是难以区分清楚，许多本应由地方财政负担的支出，却由中央政府承担，而许多本应由中央财政负担的支出，却推给地方财政。上下级政府之间事权划分和财政支出范围的划分随意性很大，同样的事项，在一处由上级政府承担，在另一处则由下级政府承担，在一时由上级政府承担，在另一时则下放地方政府承担，它们之间区分的标准很模糊，或者根本没有标准可循。这种事权划分的模糊和财政支出范围划分的混乱，导致许多政府机关人浮于事，也很难对其进行绩效审计和考核，由此导致了财政支出整体效益的低下。中国现行的分税制主要是划分了中央和省一级的财政，但对事权界定不够明晰，财权和事权不统一。同时，对省、市、县分别有哪些财权，应对哪些事情负责，还规定不够明确，各级之间扯皮很多。

2.财政转移支付资金的分配不规范，缺乏合理的标准。中国地区间财政资金的横向转移是通过中央政府集中收入再分配的方式实现的。但是，由于这种横向转移的过程是与中央政府直接增加可用财力相向而行的，因而对中央增加的财力是用于中央本身开支，还是用于补助某些经济不发达地区，在认识上难免不一致。另外，在财力转移上，也没有建立一套科学而完善的计算公式和测算办法，资金的分配缺乏科学的依据，要么根据基数法，要么就是根据主观判断，而不是依法根据一套规范的计算程序和公式来分配。

3.财政转移支付方式不规范，各地不平衡状况难以有效解决。中国现行财政转移支付制度保留了原有体制资金双向转移模式，即仍然存在资金由下级财政向上级流动现象，不利于提高财政资金的使用效率，增大财政部门的工作量，也不利于中央政府实施宏观调控。而税收返还是以保证地方既得利益为依据的，它将原有的财力不均问题带入分税制财政体制中，使得由于历史原因造成的地区间财力分配不均和公共服务水平差距较大的问题基本未能解决，不能充分体现财政均衡的原则。中央对地方的专项拨款补助还缺乏比较规范的法律依据和合理的分配标准，与中央与地方事权划分的原则不相适应。此外，财政补助分配透明度不高，随意性很大。虽然政府支出中属于补助性质的转移支付种类很多，补助对象涉及到各行各业，但各项财政补助的分配缺乏科学的依据。

4.财政转移支付立法层次低，缺乏法律权威性。纵观各国财政转移支付制度，其最大的共性就是制定具有较高层次效力的法律。而中国现行政府间财政转移支付制度依据的主要是《办法》，该办法属于行政规章的层次，立法层次显然太低。立法层次太低会导致一系列不良后果，如法律规定缺乏权威性、制度的稳定性较差、立法的科学性和民主性难以保证等，这些不良后果已经严重制约着中国财政转移支付立法的完善以及市场经济体制改革的推进。

由此可见，中国财政转移支付立法，不仅形式上的财政转移支付必须由立法机关以法律规定（如财政权力法定、财政义务法定、财政程序法定、财政责任法定）的要求难以满足，财政转移支付法治实体价值，如正义、公正、民主、自由，也由于中国目前民主和宪政建设的滞后同样存在很大的差距。

二、中国财政转移支付立法的完善

一、“宜细不宜粗”环境法立法指导思想的作用

(一)对于司法机关在我国，司法机关包括检察机关和审判机关。司法机关以国家强制力为后盾进行法律活动，具有国家强制性。而且司法机关拥有行使职权的独立性，即人民检察院、人民法院依照法律规定独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法机关进行司法活动的重要原则之一。因此，司法机关在处理环境类案件的过程中所依据的环境法的作用显得非常重要。尤其对于审判员来说，因为审判员拥有一定程度的自由裁量权，所以对于审判员，环境法规定得明确与否非常重要。尽管要求对案件的定性定量的处理，必须符合实体法的规定。然而，如果环境法律条文过于粗糙，法律规定不够明确，会导致审判员弹性用法，能够随意使用其自由裁量权，实行差别性司法，存在相同法律事实却出现不同法律结果的可能性，甚至容易滋生受贿现象。只有在立法的过程中将环境法法律规定得更加具体化、详细化，即遵循“宜细不宜粗”的立法指导思想，才能最大限度地控制审判员的自由裁量权，引导审判员正确适用环境法相关法律。

(二)对于环境职能部门环境职能部门是国家的行政执法机关，是国家立法机关的执行机关。行政执法，是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律，调整具体社会关系，引起法律关系产生、变更或消灭的活动。行政执法的基本原则之一是依法行政，即环境职能部门必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理。因此，环境法立法对于环境职能部门来说同样非常重要。如果环境法律条文粗糙、意思模糊，环境职能部门在准确理解上存在困难，容易引起困惑和争议，会导致环境职能部门无所适从，不知道该如何适用法律进行执法。也有可能为一些心存歪念的不良环境职能部门创造了歪曲立法者原意的机会，以及和对于司法机关一样地容易给予环境职能部门创造游走在徇私枉法和依法行政边缘的机会，使其产生受贿的念头。所以，现今中国应该遵从“宜细不宜粗”的立法指导思想，创制详细、明确的法律，从而使环境职能部门有更加具体的执法依据，促使环境职能部门更好地按照立法者的原意以及国家意志来依法行政，依法监管、处罚破坏环境的违法违规行为。

(三)对于守法者这里讨论的守法者，不是指严格遵纪守法的人，而是相对司法机关和环境职能部门来说的，即除了二者以外的应该遵守法律、依据法律进行活动的其他组织和公民。具有模糊性或者不明确性的环境法律条文，会使守法者不但觉得难以理解，而且不知道该如何根据法律来安排自己的活动，容易导致守法者违反了法律而不自知。然而，“不知者无罪”这句话在现今是不适用的。不知者一旦触犯了法律规定，仍然要接受法律的制裁。从这个角度看，具体、明确的环境法有助于守法者准确遵守法律，细腻的法律条文对于守法者显得非常重要。而且不明确的法律，可能导致守法者产生钻法律漏洞的歪念，企图通过歪曲立法者的原意，行走在合法与违法之间的灰色地带，即不合法但也不违法，从而达到自己的不法目的，实现自己的不法欲望。所以要确立“宜细不宜粗”的立法指导思想，使得环境法的法律条文详细具体。只要有一个统一、明确的标准意思，就有助于尽可能地减少守法者钻法律漏洞的机会。

二、“宜细不宜粗”的可操作性

(一)立法技术“技术”一词在现代汉语词典的解释是:人类在认识自然和改造自然的反复实践中积累起来的有关生产劳动的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧。由此可见，技术是技巧和知识的总和。相对应地，立法技术是立法者在立法过程中积累的方法技巧和知识。立法技术是立法者对立法工作的客观认识和总结，具有客观性。客观规律虽然不以人的意志为转移，但能够为人所用，立法者能够充分运用立法技术来实现其立法目的。从1978年到今天，我国的立法技术在不断提高。立法技术得到立法机关和法学工作者越来越多的重视。而且，全国人大常委会、国务院和地方立法机关都制定了有关立法制定程序的规范。这些表明国内的立法技术越来越规范化、标准化。通过这几十年的立法工作实践，立法技术得到了很大的提升。借助于更高水平的立法技术，可以更快、更好地完成立法工作，为贯彻“宜细不宜粗”的环境法立法指导思想提供了有力的支持，增加其可操作性。

(二)立法经验从1978年修订的《中华人民共和国宪法》第一次对环境保护作了规定:“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”，到1989年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了修改后的《中华人民共和国环境保护法》，现行《环境保护法》在保护环境方面发挥了积极作用，其作为我国环境保护领域的一项基本法律，指导着我国环境保护的各项工作，具有举足轻重的作用。从几乎没有环境法的状态到现今有环境保护法等环境相关法律，我国立法者在此过程中虽然走过不少弯路，但同时也取得了不少成就，在曲折中前进，积累了许多宝贵的立法经验。这些立法经验有助于引导立法者更好地依据“宜细不宜粗”的立法指导思想来进行更高质量的环境法立法工作。而且，随着社会主义市场经济的建设，中国与其它国家之间的交流越加频繁和密切，国外有许多环境法立法经验可以供我国的立法者学习、研究和借鉴。在此，“西学为用”对于中国立法者也是颇有裨益的。通过借鉴国外的一些发展规律来提高对中国社会发展的预见性，从而使得环境法立法工作能够在“宜细不宜粗”的立法指导思想的指引下，将环境法制定得更加精细、明确，并且符合中国的实际需要。

(三)立法语言中国是成文法的国家，对于成文法国家，其法律是由语言文字构成的。立法语言在很大程度上影响着立法质量。立法语言，即立法者在立法过程中表达其立法目的的专门载体。立法语言有其专业性，其要求比一般语言的要求更加严谨、规范以及中性，要求做到清楚、准确。尽管立法语言不可避免地有其模糊性的特征，模糊性是立法语言的客观特性。但是在这三十几年以来的立法中，我国立法者对于立法语言的运用越来越娴熟，而且总结了大量法律上的专业术语，有助于最大限度地弱化立法语言模糊性的特点，尽可能地表达统一、精确的意思，减少产生歧义的机会。基于我国立法者对立法语言的深厚认识和多年的运用经验，有利于实现“宜细不宜粗”的环境法立法指导思想在法律条文中的贯彻，增加“宜细不宜粗”的可操作性。

摘要：立法是苏南国家自主创新示范区发展的客观要求。文章介绍了科技园区立法的成功经验，详细分析了苏南国家自主创新示范区立法的现实基础以及立法原则，并对立法的具体建议进行了详尽的阐述。

关键词：国家自主创新示范区；苏南；立法

0引言

国家自主创新示范区是新生事物，目前国家尚没有制定相应的法律法规，仅地方有一定的立法实践，如湖北省和北京市人大常委会分别为东湖、中关村国家自主创新示范区进行了立法。苏南示范区作为我国首个以城市群为基本单元的自主创新示范区，在探索中国特色自主创新道路中肩负着重大使命。为破除制约科技创新发挥的体制机制障碍，集聚创新资源，推动结构调整升级和发展方式的转变，促进苏南示范区经济发展向创新驱动转型，对苏南国家自主创新示范区立法很有必要。

1国内外在科技园区立法的成功经验

1.1发达国家和地区在科技园区立法的成功经验

纵观发达国家和地区的高新技术产业园区发展进程，立法工作是保障园区建设长久、稳步和健康发展的重要基石。诸如美国、英国、日本等一些较早发展高新技术产业开发区的国家和地区，早已形成了一套较为系统和完善的专门立法，以此来保障高新技术产业开发区在专有的法律约束和指引下运行发展。在对国外高新技术开发区的立法发展历程、发展现状进行梳理和研究后，不得不承认这些发达国家在高新技术开发区立法过程中，积累并传承下了很多经验，其中有很多值得我们学习的方面［1］。首先，当今世界那些获取成功的高新技术开发区之所以获取成功，一个殊为重要的经验在于它们都有一套完善的法律保障制度。从目前世界上发达国家和高新技术开发区发展较为完善的国家来看，通过立法明确规定了高新技术开发区的法律地位，确保各项特殊政策的稳定性和可兑换性，规定投资安全及其救济与保证措施。其次，各高新技术开发区在立法上下足功夫，力图通过立法给予投资者经济上的优惠，提高开发区行政效率、简化手续等各种便利措施，达到更大程度地引进技术和资金的目的。最后，立法是开发区实行宏观管理的重要手段。一些不利于开发区发展的因素，必须通过立法加以限制和禁止。

1.2国家自主创新示范区立法的成功经验

摘要：地方行政立法是国家立法的重要组成部分，从数量上讲占有绝对的优势。提高地方行政立法的质量是推进基层治理法治化的必然要求，构建科学合理的立法评估制度是提高地方行政立法质量的重要途径。以法律思维的三重视角建立符合地方法治化要求的立法后评估指标体系，对于提高地方行政立法的质量具有重要的作用。

关键词：行政立法；立法评估；评估标准；评估指标

十八届四中全会提出了基层治理法治化的要求，实现基层治理法治化的目标须从治理体系和治理能力方面入手。科学立法、民主立法，提高立法的质量，是构建治理体系的重要环节，也是构建法治政府的内在要求。就立法的数量而言，行政立法的数量占绝对的优势，在调整社会关系方面起到了举足轻重的作用。因此，行政立法的质量对治理法治化的目标的实现具有直接的关联。但行政立法是属于从属性立法，存在正当性不足，制定程序简单，审查监督机制不严等问题，立法质量不高，一直饱受理论界和实务界的诟病，建立提高行政立法质量的行政立法评估制度已经成为人们的共识。自2001年开始，我国的部分省份开始积极探进行了一些行政立法后评估的尝试，取得了不少成果，但对评估指标在内的诸多问题仍存在仁者见仁智者见智的现象，难以达成共识。本文试图从地方行政立法的相关概念界定出发，阐明行政立法评估的重要功能，以法律思维的三重视角探讨建立符合地方法治化要求的立法后评估指标体系。

1地方行政立法评估概念的界定

1．1地方行政立法的概念界定

广义的行政立法是指有立法权的国家机关制定与行政活动内容相关的法律规范的总称。狭义的行政立法是指国家行政机关制定的有法律约束力的规范性文件，包括行政法规、部门规章、地方政府规章和其他规范性文件。最狭义的行政立法是指国家行政机关依法定的权限和法定的程序制定行政法规和规章的活动。从宪法和立法法的相关规定来看，行政立法应取最狭义的概念。例如：依据《宪法》第五十九条和《立法法》第五十二条规定，国务院可以制定行政法规；依据《立法法》第八十条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章；依据《立法法》第八十二条规定省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府可以制定地方政府规章。地方行政立法是指省级政府和市级政府依照法定的权限和程序制定规章的活动。

1．2立法评估后的概念界定

立法后评估相对于立法前和立法中评估而言。有学者认为，“立法评估是指法律实施一段时间以后，有关政府部门、组织或人员对法律实施效果等进行评估，目的在于找出法律实施中存在的问题，分析其立法上的原因，从而进一步完善立法”。还有学者认为，“立法后评估是指评估主体按照一定的标准和程序，运用科学的方法和技术对现行有效的法律、法规和规章的文本质量、实施实效作出定性和定量的分析和评价”。从上述概念可以看出，立法后评估有以下几个构成要素：一是评估主体；二是评估对象；三是评估程序；四是评估的方法；五是评估的时间；六是评估的标准和指标体系；七是评估的目的；八是评估的回应。在综合上述概念的基础上，可以把立法后评估界定为：评估主体依照法定的权限、程序和标准体系，对现行法的价值体现、规范程度和实施效果进行综合性地评价，为法律完善提供参考依据的活动。

摘要：西部地方环境资源立法是西部地区实现可持续发展的重要法律依据，对西部地区生态环境保护与资源科学配置具有重要影响作用。但是，就目前西部地区地方环境资源立法的实际情况来看，仍存在一定的问题，如立法体系不健全、立法执行监督力度不够、法律意识淡薄等等，从而导致立法内容与制度无法贯穿西部地区地方生态环境与资源保护的始终，严重制约了立法作用的有效发挥。因此，本文认为应采取行之有效策略，科学制定地方环境资源立法规划、强化行政执法监督力度、加强法律宣传教育、强化地方立法特色等进行西部地区地方环境资源立法的完善，为西方地区的可持续发展奠定良好基础。

关键词：西部地区；地方环境资源；立法

自《中华人民共和国环境保护法修订案》（以下简称新《环境保护法》）于2014年4月24日有全国人大常委会通过并于2015年1月1日施行以来，新《环境保护法》在社会各界得到广泛关注。而基于新《环境保护法》、《宪法》下的“西部地区地方环境资源立法”取得了一定成效，但不可否认地方立法在执行过程中仍存在诸多问题。对此，为保证立法在西部地区地方生态环境保护与资源开发利用中作用的有效发挥，认知地方环境资源立法问题，并针对问题进行完善与改进，已成为西部地区现代化建设与实现可持续发展的必然趋势。关于西部地区地方环境资源立法的研究具有重要现实意义与研究价值。

一、西部地区地方环境资源立法

地方环境资源立法是我国环境立法体系中的重要组成部分，是地方国家权力机关根据中央国家权力机关制定与颁布的相关法律法规基础上，依据法律协调性原则，制定与颁布的在区域范围内施行的法律性、规范性、系统性文件。由《宪法》、《中华人民共和国立法法》可知：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会具有制定地方性法律法规的权利；设区的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可对本地区城乡建设、环境保护等事项制定地方性法规与条例。因此，基于《宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国民族区域自治法》相关要求，我国西部地区各省、市、自治区（包括四川、陕西、重庆、云南、贵州、甘肃、青海、西藏、宁夏、新疆、内蒙古等）的国家权力机关，根据本地区生态环建设、生态环境保护、资源科学配置与合理利用等相关需求，结合新《环境保护法》以及其相关法律法规，如《水土保持法》、《中华人民共和国野生植物保护条例》、《固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国侵权责任法》等，根据自身职权与程序，利用一定的技术与方法，制定、补充、修改或认可的法规与条例，即为“西部地区地方环境资源立法”。如《新疆维吾尔自治区塔里木河水资源管理条例》、《新疆维吾尔自治区防沙治沙若干规定》、《内蒙古自治区环境保护条例》、《甘肃省湿地保护管理条例》等等。

二、中国西部地区地方环境资源立法的基本意义

（一）推动西部地区的可持续发展

“可持续发展”是我国重要的发展战略，其宗旨在于通过协调人与自然、环境、社会之间的关系，实现环境保护与经济建设、社会发展的共同发展。就生态环境保护与资源合理利用而言，实现可持续发展的重要前提在于具有良好的法治环境，需通过法律法规的保护与支持，进行理论到行动的有效转变。早在1992年，联合国环境与发展大会提出的《21世纪议程》就明确指出：实现可持续发展的根本要求在于立法的有效变革。而就我国西部地区而言，“西部地区是我国的生态屏障，在我国环境资源保护与可持续发展中占据重要战略性地位”。目前，我国西部地区正处于“加速发展阶段”，其公共基础设施建设、新兴产业建设等正在火热进行中，加之西部地区作为“一带一路”倡议中“丝绸之路经济带”的重要组成部分，生态文明建设要求得到提升。对此，西部地区加强地方环境资源立法的完善，实现立法与可持续发展的有机结合，为西部地区发展规划的落实保驾护航。

安全生产行政处罚涉及各行各业，关涉公民的人身和财产权。目前，由《安全生产法》《职业病防治法》《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律法规组成的安全生产法律行政处罚权立法技术的原因导致法律规范之间相互混乱、相互重叠、处罚主体和对象不明确、法律规范不严谨、法律语言不统一不规范等种种问题，需要在理论上加以系统分析并及时修订完善。

一、安全生产行政处罚权立法现状及其突出问题

近年来，国家为实现依法管安、依法治安、重典治安，不断加大了安全生产法的立、改、废工作，包括修订《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》《烟花爆竹安全管理条例》《安全生产许可证条例》《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》等一大批法律法规，以及废止一些不适应时展的规范性法律文件，如《劳动防护用品监督管理规定》《矿山救护队资质认定管理规定》《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》等等。分析这些法律文本，发现当前安全生产行政处罚权的立法还存在法律规范混乱、相互重叠，法律规则不严谨，处罚主体错误、处罚对象不明确，法律语言不统一，进而浪费立法资源，造成法律适应困难等一些问题。

1.法律规范混乱

从现已颁布的法律文本看，一是关于对从业人员的安全教育和培训问题的处罚规定，在同一层级的规范性法律文件中处罚的主体不同、种类各异、幅度也不一致。比如《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第九十四条第（三）项规定：“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处五万元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款：……未按照规定对从业人员、被派遣劳动者、实习学生进行安全生产教育和培训，或者未按照规定如实告知有关的安全生产事项的；……”。而在《中华人民共和国矿山安全法》（以下简称《矿山安全法》）第四十条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由劳动行政主管部门责令改正，可以并处罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分：（一）未对职工进行安全教育、培训，分配职工上岗作业的；……”。显然，在这两个同一层级的规范性法律文件中，针对企业未按照规定履行对从业人员安全教育和培训的问题上，处罚的主体、种类和幅度都不相同。二是对生产经营单位未建立事故隐患排查治理制度的处罚规定、生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果，以及法律条文中对违法行为情形的规定，出现内涵外延甚至于逻辑的混乱。比如《安全生产法》第九十八条第四项规定：“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处十万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处十万元以上二十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……（四）未建立事故隐患排查治理制度的”；而《中华人民共和国生产安全事故隐患排查治理暂行规定》第二十六条第（一）项则规定：“生产经营单位违反本规定，有下列行为之一的，由安全监管监察部门给予警告，并处三万元以下的罚款：（一）未建立安全生产事故隐患排查治理等各项制度的；……”。这两部规范性法律文件在对生产经营单位事故隐患排查治理制度未建立的处罚问题上，其处罚的种类、罚款的幅度及违法行为的外延等规定上都截然不同。此外，已经颁布的法律条文中对违法行为情形的规定出现逻辑混乱。如《安全生产法》第八十九条:“承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明的，没收违法所得；违法所得在十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款；给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”这是从最严重情形到一般情形的渐弱式的对违法行为的规定，与基本法、基本法以外的法律规定不一致，也与违法行为的逻辑发展不一致。不仅如此，在安全生产法律体系中，对于违法行为的规定却更多的是从一般到严重情形的渐进式规定，如同在《安全生产法》第九十、第九十一等条文中，对违法行为情形的规定便是从一般到严重的渐进式的。由此，安全生产立法的混乱可见一斑。

2.法律规范相互重叠

一是关于生产经营单位负责人未履行安全生产管理职责的问题。《安全生产法》第九十二条规定“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之三十的罚款；（二）发生较大事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款；（三）发生重大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款；（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入百分之八十的罚款。”同时，《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十八条规定：“事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款；属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）发生一般事故的，处上一年年收入30%的罚款；（二）发生较大事故的，处上一年年收入40%的罚款；（三）发生重大事故的，处上一年年收入60%的罚款；（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入80%的罚款。在此之中，同样是生产经营单位的负责人因未履行安全生产管理职责而导致不同事故的处罚，不仅在上述两个规范性法律文件上有规定，还在《安全生产违法行为行政处罚办法》第44条、《危险化学品安全管理条例》第94条也有相同的规定。二是关于事故隐患排查治理情况如实记录和告知从业人员的问题。《安全生产法》第九十四条第（五）项规定：“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处五万元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款：……（五）未将事故隐患排查治理情况如实记录或者未向从业人员通报的；……”这一规定与《食品生产企业安全生产监督管理暂行规定》第二十六条第（三）项“食品生产企业有下列行为之一的，责令限期改正，可以处5万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款：……（三）未将事故隐患排查治理情况如实记录或者未向从业人员通报的。”对于处罚对象，处罚种类和罚款幅度的规定都一模一样。

3.法律规则不够严谨

一、合理使用的立法模式

合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权的合法行为。我国关于著作权合理使用的立法模式采用的是规则主义，《著作权法》第二十二条列举了12种构成合理使用的情形，《信息网络传播权保护条例》第六条列举了8种合理使用的情形。这种列举且穷尽式的规定，对于印刷环境中作品的使用状态而言，起到了其明确的规范和引导作用，但是由于条文表述本身固有的缺陷和封闭的立法模式，在数字网络技术产生的新情况下，司法实践不得不突破立法原有的范畴，走在立法之前。与我国的立法模式不同，美国版权法采用了概括性的表述方式。该法第107条规定:“尽管有第106条(指‘有版权作品的专有权利’)的规定，但为了批评、评论、新闻报导、教学(包括供课堂用的多份复印件)、学术研究等目的而合理使用有版权的作品，包括复制成复制件或录音制品，或者该条中所规定的任何其他方式来使用有版权的作品，不属于侵犯版权。”同时规定了确定合理使用应考虑的因素:“(1)使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的;(2)有版权作品的性质;(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性;以及(4)这种使用对所有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”应该说，美国设定合理使用的判定标准是与美国的法律传统和法律制度相适应的，这种规定具有开放性，可以不断包容新技术带来的判断是否构成合理使用的需要。

二、数字网络环境下合理使用制度的构建

网络的出现及数字技术的应用，模糊了侵权与合理使用的界限，打破了生产者、传播者、使用者间的利益平衡，对传统的合理使用制度造成了巨大的冲击。现代传播技术使作品的传播纵深延长、使用方式增多，创作成本变得低廉。有观点认为，著作权人所要求的社会回报也应相应降低，即应在网络环境下扩大合理使用范围。也有观点认为，数字网络环境下信息复制的简便性、价格的低廉性以及互联网的国际性，不可避免地导致侵权的简便性、代价的低廉性、隐蔽性以及侵权后果的严重性，合理使用的范围不但不能扩大，反而应根据现行法律进行严格的解释。笔者认为，信息网络传播权下合理使用制度的构建可以从三个方面考虑，其一，立法为司法和实践提供合理使用制度的原则性规定，及“合理性判断标准”;其二，完善合理使用制度的列举式规定;其三，设置兜底性条款，为合理使用制度发展留有司法解释的空间。其中，国际、国外的实践证明，“合理性判断标准”在合理使用制度的构建中是核心所在，也正是我国立法所缺失的，以“合理性判断标准”统领列举式立法条款，在合理使用范畴的限缩和扩张中可以做到张弛有度、执两用中，是最为符合立法传统也最为切实可行的。美国版权法用传统的法律体系涵盖了数字网络环境下的信息网络传播行为，前文所述其对合理性的判断标准是高度抽象而具有普适性的，对合理使用制度的架构具有参考价值。

三、结语

我国信息网络传播权的立法与WCT、WPPT等国际条约具有相同的思路，同时又具有我国传统著作权保护的特点，条文严谨且易施行。信息网络传播权的设立回答了实践中的很多问题，但由于科技发展的难以预见，部分规则的外延难免局限。以美国为代表的西方文化的巨大影响力，与其成熟的版权保护是分不开的，虽然美国将信息网络传播纳入传统版权保护体系的制度构建并不适合我国的司法运行机制，但其可借鉴之处在于原则性、指向性的规定，这是我国的利益平衡机制所缺少的。立法应从现有法律构架入手，尊重现代科学技术的特点，使立法能够服务于不断发展变化的实践。

作者：王凤单位：顺义区人民检察院书记员

《北京联合大学学报》2017年第1期

摘要：

在我国，以“摸着石头过河”思维为基础的立法理念及实践，即为“摸着石头过河”立法。“摸着石头过河”立法虽不是严格的法学术语，系隐喻句式，但形象生动、涵义丰富。与一般的立法过程相比较，“摸着石头过河”立法在指导思想、看待立法的数量与质量的关系、立法容错度、立法选项机制、法律文本的存续时间等方面都具有明显的特征。“摸着石头过河”的立法模式深深植根于中国社会生活的土壤之中，与特定历史阶段的社会需要契合度高，因而具有很强的生机与活力。当下，中国立法的社会环境、约束条件、法制基础、功能定位、运行模式、操作技术都发生了重大变化，“摸着石头过河”立法本身也应扬长避短、趋利避害、与时俱进。

关键词：

“摸着石头过河”;立法;全面深化改革;全面推进依法治国

改革开放30多年来，中国成功走出了一条特色鲜明的立法路子。“我们坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，紧紧围绕党和国家工作大局，有计划、有重点、有步骤地开展立法工作，仅仅用几十年时间就形成了中国特色社会主义法律体系，立法任务之重世所罕见，克服困难之多前所未有，成绩来之不易，经验弥足珍贵”。［1］中国特色社会主义法律体系的形成，是诸多因素合力作用的结果，其中“摸着石头过河”立法发挥着不容忽视的重要作用。“摸着石头过河”立法使得中国立法的经验事实既不同于西方国家的既有实践，也不同于一般法学理论的学术概括，它具有鲜明的本土化特征，形成了一套具有中国特色的立法理念、立法机制与立法技术。然而，在理论界，“摸着石头过河”立法这一主题的学术研究却未及时跟进，其基本概念、时代背景、存立根据、运行机制、操作技术等问题，迄今一直缺乏深入的法理解释。［2］“稀里糊涂地往前走”，有时会产生奇迹，但更可能使人迷茫。［3］166任何成功的实践活动，都必须有科学的理论做指导。在全面深化改革、全面推进依法治国的时代背景下，对“摸着石头过河”立法进行深入的研究，既是构建中国法学理论特殊命题的需要，也是对推进法治中国建设的理论回应。

一、“摸着石头过河”立法之解读

在民间谚语中，“摸着石头过河”意指一个人想渡过一条不熟悉的河流，在不掌握先前经验，没有桥、船等交通设施与交通工具的情况下，亲身下水触摸河里的石头，逐步弄清河底状况，然后选择较为稳妥的方法涉水，以顺利到达彼岸。老一辈无产阶级革命家陈云曾多次从改革方法论的角度，对“摸着石头过河”的内容及意义做过阐述。尤其是1980年12月，在中央工作会议上，陈云指出:“改革固然要靠一定的理论研究、经济统计和经济预测，更重要的还是要从试点入手，随时总结经验，也就是要‘摸着石头过河’”。［4］对于“摸着石头过河”的改革策略，邓小平给予了高度评价，认为这是中国社会主义改革开放和现代化建设的长期指导方针。事实上，中国社会主义法律体系的形成，是与改革开放同步进行的，也是经过长期的“摸着石头过河”式的探索，逐步发展完善的过程。在立法领域，以“摸着石头过河”思维为基础的立法理念及实践，即为“摸着石头过河”立法。“摸着石头过河”立法虽不是严格的法学术语，系隐喻句式，但形象生动、涵义丰富。