反垄断经济学范文

摘要：垄断是自由竞争的必然结果，反经济垄断是为了鼓励市场主体的寻利活动，而行政垄断滋生了大量寻租行为，造成了巨大的经济损失和社会福利的减少。建立租金消散机制是防止寻租行为的有效途径，是反行政垄断的关键。

关键词：垄断；行政垄断；寻租；对策

一、反垄断的理论基础

在经济学中，垄断是“市场失灵”的一种形式。垄断者的种种排他性措施，是为了阻止竞争对手和潜在的竞争对手的进入，这会限制公平竞争，损害消费者权益，妨碍技术进步，不利于经济效率的提高，导致经济停滞。要克服垄断导致的“市场失灵”，必须由政府进行适当的干预，实行一系列政策来弥补失灵，而其中最重要、也是最主要的就是制定反垄断法。反垄断在西方发达国家已有上百年的历史，并随着资本主义经济的发展而不断完善。对垄断进行的经济学分析为反垄断政策的制定提供了理论基础。西方经济学家主要是从产业发展和产业组织的角度对垄断问题进行研究，提出反垄断政策主张。其中，最主要的是20世纪50年代以来逐渐形成的以产业组织理论为核心的竞争理论，这为反垄断立法指明了方向。随着产业组织理论的不断完善与发展，反垄断立法也表现出不同的倾向。以贝思为代表的传统产业组织理论强调对厂商之间的经济行为和关系的分析，强调市场结构对行为和绩效的影响，以此为基础形成了“结构主义”的反垄断法。20世纪70年代以后，随着可竞争市场理论、博弈论、新制度理论及信息不对称理论等经济理论和分析方法的应用，逐渐形成了新产业组织理论。他们提出政府是否应运用反垄断政策对某一市场进行管制，在于该市场上的垄断厂商是否通过市场策略来提高进入壁垒，防止其他厂商的进入，所以判断垄断的标准不是市场结构，而是企业的行为，这就是所谓的“行为主义”。这两种理论从不同角度来判定垄断行为和制定反垄断政策。结构主义注重的是对垄断状态的判断，因而往往采取分割、分解、解散等严厉的措施，使大型垄断企业拆分，或将部分业务剥离，以恢复市场的竞争秩序。而行为主义则关注企业是否滥用市场权力从事限制、排斥其他竞争者的行为，往往采取的是责令停止和损害赔偿的方法，而这并不改变企业的原有状态。

二、行政垄断诱致大量寻租行为

行政垄断即政府创造垄断，指政府部门凭借手中掌握的权力，滥施行政行为，使某些相关企业实现垄断，达到限制竞争目的的行为。经济学界一般从宏观上将行政垄断分为地区行政垄断和部门行政垄断。地区行政垄断侧重于地域性，实施主体往往是地方政府，形成的是横向的区域市场进入障碍；部门垄断侧重于行业性，实施主体往往是各级政府尤其是中央政府所属的职能管理部门，形成的是某一产业的纵向垄断态势。我国在由计划经济向社会主义市场经济转型过程中，指令性计划在一些微观经济领域里仍起主导作用，政府干预微观经济的现象还普遍存在，从而为地方政府与地方企业结成利益共同体限制竞争，或行业主管机关与该行业企业结成利益共同体限制竞争提供了客观条件。

行政垄断直接导致寻租活动的出现和蔓延。寻租指那种利用资源通过政治过程获得特权从而构成对他人利益的损害大于租金获得者收益的行为。它是在有市场经济制度存在的前提下由于政府的不当干预而产生的一种社会政治经济现象。在西方，寻租主要是通过影响立法机构的院外活动合法进行，不管是为众参两院议员竞选捐助经费，或是组织游说团体，目的在于促使政府被动创租，或以促成政府的某种行政管制而产生租金，或以逃避现有的管制而获得租金。在我国的经济生活中，由于政府本身的权力较大，对经济的作用范围比较广，因此租金的来源以政府主动创租为主。这种寻租主要表现为非法的权钱交易者以行贿的方式从政府官员处获取垄断特权，以回扣的方式从政府官员处获得垄断生产要素和商品，以及向国有部门以市价推销劣质产品等。寻租造成的损失非常巨大。有专家对寻租造成的损失进行了测算并指出，在2001～2003年间，以公共权力为背景，自下而上地寻找和套取已市场化的商品和服务价格体系和远未市场化的资金、土地、劳动力等三项要素价格体系之间的巨额租金每年带来的损失就在11500亿元。2004年，剔除无法拆分的国有资产流失和社会医疗保障、可能重复计算的腐败租金之外，还剩余13项租金总计44787.07亿元，占当年国内生产总值(GDP)现价比重的28％。按当年价格计算，我国的GDP从1998年至2004年由78345.2亿元增加到136875.9亿元，增幅不到1倍，以寻租为主所造成的经济损失和消费水平福利损失却增加3倍。这不仅导致收入分配的严重不公，也严重影响了市场经济体制的完善，更导致整个社会的道德严重滑坡，付出巨大的政治、经济和社会代价。

三、反垄断法的目标与反行政垄断对策

1知识产权滥用的规制亟需反垄断法

1.1知识产权法与反垄断法的关系知识产权法和反垄断法在根本目的上是一致的：二者都通过一定的制度安排实现纠正市场失灵的功能，从而达到提高整个社会发展效率与水平的目的。［1］虽然二者在增进消费者福利、激励创新和促进竞争等方面的共通性已得到学界的普遍认可，但不能因为二者在功能和目的上存在一致性就否定它们之间存在的矛盾和冲突的可能性，事实上，这种矛盾和冲突是存在的。概括地讲，“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物”。“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。”［2］知识产权虽然是法律赋予的合法垄断权，但不可否认它在一定范围内造成了对竞争的限制。知识产权的衍生垄断有利有弊，在法律规定的范围内行使知识产权可以激励创新促进经济发展，一旦超过范围滥用知识产权则会造成对竞争的破坏阻碍经济发展。由于知识产权的独占性会加强企业的支配地位，其极易占据特定市场内的市场支配地位，若相关企业利用此支配地位实施非法限制竞争的行为，如将知识产权扩展到非知识产权市场搭售产品以垄断市场，无正当理由拒绝许可知识产权以加强垄断地位等，这种对合法垄断权的不当行使也会构成对反垄断法的违反。知识产权垄断是否合法关键在于垄断权行使范围的把握，知识产权对竞争的限制不能超过法律规定的范围。

1.2我国需要健全的知识产权体系随着经济的进一步发展，美国、欧盟、日本等发达国家和地区改变了过去全力支持知识产权的态度，开始关注知识产权领域中垄断问题，如在著名的知识产权反垄断案———美国和欧盟诉微软垄断案①中，相关法院也都认可微软的知识产权理应受到保护，这点是毋庸置疑的，但是当企业利用知识产权实施垄断行为、严重阻碍市场竞争时，其知识产权行使就已跨越合法的界限，侵犯到反垄断法保护的利益，理所当然就会受到反垄断法的规制。近年来，许多跨国公司利用我国在知识产权反垄断方面的法律制度缺陷，超越知识产权的合法利用范围把知识产权作为抢占市场竞争优势地位的工具，以排挤国内企业，抢占并垄断我国市场获取高额利润。正如有专家所提出的：“在与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）中重视知识产权保护的制度对比，我国的知识产权法存在明显的不足；与TRIPs中对妨碍竞争的行为设立规制制度比较，我国反垄断法存在明显的制度缺位。知识产权法存在的不足，若我国不进行完善，会导致其他国家的不满，使我国企业在国际贸易中遭到报复，处于不利地位；反垄断法存在的制度缺位，若我国不设立相关规制制度，其他国家就会利用此缺陷在我国市场实施妨碍竞争的行为而不用承担任何法律后果，最终也将损害我国企业利益，处于不利地位。”［3］在知识产权反垄断方面我国还存在制度和政策方面的缺位，因此不管是出于维护国内市场的竞争秩序还是维护我国企业在国际贸易中的利益的目的，我们都要尽快制定与知识产权有关的反垄断法律制度，防止知识产权的滥用破坏竞争秩序，在发挥知识产权激励效用的同时维护良好的市场竞争秩序，促进经济进一步发展。

1.3健全的知识产权体系离不开反垄断法健全的权利体系由权利保护机制和权利规制机制构成，二者缺一不可。知识产权体系亦是如此。有学者提出知识产权领域内的问题应由知识产权法来解决，反垄断法没有必要规制。这种看法并未认识到知识产权体系尚处在起始阶段，知识产权法在当前阶段重点关注的是对知识产权的保护，权利行使制度相对健全但没有确立相应完善的约束机制，对知识产权相对人的利益有所保护，但并未关注到对竞争秩序和经济发展的维护，导致违法成本过低、滥用知识产权实施垄断的现象普遍存在。而反垄断法的基本立场是规制垄断行为并不反对企业拥有市场支配地位，反垄断法可以在制约滥用知识产权行为的同时不抵消拥有知识产权的公司在竞争中所处的强势地位，故反垄断法相关制度可以更好地约束知识产权的不当行使，在知识产权权利保护和规制进行平衡，维护竞争秩序。现阶段反垄断法学界研究如何规制知识产权滥用的学者很多，也已有一定的成效，如王先林教授提出把知识产权滥用行为归入反垄断法三大基本制度———滥用市场支配地位、联合限制竞争、控制企业合并进行规制；吕明瑜教授则主张在反垄断法制度内增设一项针对知识产权特殊性的新制度体系进行规制。但这些研究都重点关注了“如何”，并未对“为何”做出很好的解释，本文拟借鉴经济学、民法学和社会学中的经典理论为知识产权滥用的反垄断法规制提供理论支撑。

2反垄断法规制知识产权滥用的理论分析

2.1经济学维度：外部性理论外部性理论在伦理学、哲学、经济学等许多学科领域都有所涉及，但从其起源来看，外部性理论应当归属于经济学概念。最早意识到存在外部性的是亚当•斯密，亚当•斯密认为：“自然的经济制度（即市场经济）不仅是好的，而且出人意料，因为每一人改善自身处境的自然努力可以被一只无形的手引导着去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的，即在追求他自身利益时，也常常促进社会的利益”。“剑桥学派”的奠基人西奇•威克对外部性发现做出的贡献也不可忽视，他发现经济活动中的私人成本与社会成本、私人收益与社会收益之间并非经常一致，从“个人对财富拥有的权利并不是在所有情况下都是他对社会贡献的等价物”中看到了外部性的存在。［5］而最早明确提出外部性理论的是“剑桥学派”的创始人马歇尔，在其《经济学原理》一书中他提出生产扩大有两种情况———外部经济与内部经济，外部经济是指生产的扩大依赖于整个产业的普遍发展，内部经济指的是生产的扩大来源于单个企业自身资源组织和管理的效率。后来其学生庇古运用福利经济学的原理提出了负外部性，完善了外部性理论，他指出负外部性由“内部不经济”和“外部不经济”两个概念构成。在生产活动中，外部不经济是指若经济个体给其他经济个体或社会造成了损失，而其自身并没有为该损失付出任何代价；内部不经济是指经济个体遭受其他经济个体或社会导致的损失而不能获得任何补偿。外部性理论包括正外部性和负外部性两部分，正外部性即马歇尔提到的“外部经济”，就是一些人的生产使另一些人受益而又无法向后者收费的现象，负外部性即庇古提到的“外部不经济”，就是一些人的生产使另一些人受损而前者不能补偿后者的现象。至此，经济学领域公认的外部性理论基本完善。根据外部性理论，同时考虑到企业与社会的利益，最佳的资源配置状态为内部经济且不存在外部不经济。知识产权的直接目的是激发企业的内部经济。诺贝尔奖获得者诺斯指出：创新活动中存在个人收益和社会收益的巨大差别，一般而言，如果创新可以毫无代价的被别人抄袭模仿而无须付给创新者任何报酬，创新者的积极性将大大受到打击。知识产权不能得到法律的界定和保护，社会创新的推动只能依靠微乎其微的自发性。因此，可以说社会的产量上限取决于知识存量，而实际产量还要受制于产权制度。［6］波斯纳则指出：市场上的经济个体若意识到之后的收益不足以弥补投资成本，他也就不会进行投资。在一个没有知识产权的社会中，创造活动也会秘密地进行，社会并不能因此而受益。正如在无财产权保障的情况下投资者的投资很可能成为沉没成本，这会促使投资者把资金投向预投资金最小化的产业而不会投向发明创造活动。［7］知识产权的设立化解了这一难题，最大限度的激发了企业的内部经济。但是要实现最佳的资源配置状态，还需要抑制外部不经济现象，这就依赖于反垄断法对知识产权滥用的规制。反观知识产权发展史，知识产权的保护使社会经济成长总量得到明显提高，但不得不承认社会财富的增长有时并未给社会大众带来预期的福利。客观地说，知识产权制度并未关注到自身所引发的负外部性问题，虽然其存在强制许可、权利保护期限等防止知识产权滥用的相关制度，但不可否认的是，知识产权终归是一种垄断权，获取最大利益是每个权利人所追求的目标，这恰好与反垄断法规制垄断、维护竞争秩序的立法目标背道而驰，因此对知识产权人的行为与手段的限制不得不求助于反垄断法。若知识产权的滥用损害了竞争秩序，产生了负外部性，反垄断法就会纠正此种不经济行为，实现资源的最佳配置。

2.2民法学维度：权力不得滥用原则尽管古罗马有“行使自己的权利，无论于何人皆非不法”的法谚，［8］但并不意味着权利人行使权利不受任何限制。权力不得滥用原则渊源于古罗马的自然法理念，诚信是自然法理念的重要内容，权力不得滥用是从诚信原则衍生出来的，也可以理解为其是实现诚信原则的禁止性规定，即不以诚信为前提行使权利，即为权力滥用。［9］古典哲学创始人康德对于权利的定义是，“权利为各种条件的组合，权利人按照这些条件进行有意识的行为，能够与权利相对人有意识的行为相协调。权利只涉及权利人与权利相对人在实践中的关系，他们彼此之间的行为直接或间接地互相影响直至达到平衡状态，则权利的也就实现。”［10］因此权力不得滥用原则的提出可以说是针对权利行使的，而不是针对权利本身，它实际上构成了对权利行使正当界限的确定。权利作为人们为或不为一定行为、要求他人为或不为一定行为以及在不能实现的情况下请求国家强制力给予协助的可能性，其在行使的过程中必然会对他人利益或者社会公共利益产生一定的消极影响，这种影响是法律权衡利弊所作出的理性选择。如果权利人在行使权利时超过法律所确定的界限或者违背法律设定权利的目的，给他人利益或社会公共利益造成不必要的损害，就存在权力滥用。权利滥用意味着滥用者应当承担相应的法律后果，以弥补其所造成的损害。权利不得滥用原则一方面可以引导权利人合理行使权利，权利人行使权利的自由必须在法律预先设定的范围内，不能以损害他人利益和社会公共利益为其实现权利的代价，否则就会构成权利滥用，引发法律制裁；另一方面可以修补法律漏洞，一部法律在制定时未必能面面俱到，在保护权利主体利益的同时可能忽略权利客体利益甚至社会公共利益，在其不完善的地方可以通过法律解释填补漏洞，但当内部修补与该法律立法宗旨相违背时，可以通过其他法律进行弥补，以维护整个法律体系的安全性与稳定性。知识产权滥用是权利滥用的一种表现形式。知识产权滥用是指知识产权所有人超越法律所允许的合法垄断范围利用知识产权，这种对权利不当行使不仅造成了对权利相对人利益的损害对市场竞争秩序带来不利影响。知识产权滥用是与知识产权的正当行使相对应的概念，并不意味着知识产权的获取是不合法的，换言之，即使权利人通过合法途径获取了知识产权，但此合法性仅代表获取之时，若权利人在行使过程中超越法律所允许的合法范围，就会构成知识产权滥用。“人人生而平等”是法律的基本精神，每个人都享有行使权利的自由，为了保障社会中每个人的权利都能有效行使，法律给其行使方式和范围设定了一定的框架，权利人只有在这一框架内行使其权利才是符合社会利益与有效的。知识产权也不例外，对其设定一定限制是为了从整体上更好地保护其行使。［11］知识产权权利不得滥用原则源自美国专利法，后来逐渐扩展到其他形式的知识产权，该原则是评判知识产权反垄断的一大指标。原因在于，民法所确立的自由不是绝对的自由，它还会受到公共利益、法律秩序的制约，知识产权赋予权利人合法垄断权，但不是绝对不受法律控制的权利。事实已经证明，绝对的权力必然导致腐败，知识产权也不例外，知识产权固然可以促进创新，但知识产权若行使不当也会抑制创新。正如知识产权悖论所言，没有合法的垄断做保障人们就不会有足够动力生产信息，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。为了解决知识产权悖论问题，必须遏制基于民法权力自由观点下的知识产权所有人权利的无限扩张。从法律后果层面讲，民法上滥用权利行为的法律后果主要有行为无效、停止滥用、损害赔偿、限制权利、剥夺权利，这些法律后果可以弥补受侵害的民事主体的损失，但若滥用权利行为侵害的是社会公共利益，这些惩罚措施就不能达到完全弥补社会损失的效果。学界一般把知识产权法归属于民法范围，故知识产权法自身是无法解决知识产权滥用行为带来的不良社会后果的，如占据优势地位的知识产权人滥用优势地位或市场力量损害竞争秩序时，仅依靠知识产权法的规制并不能恢复正常竞争秩序，而反垄断法的法律后果不仅包括民事责任，还有行政责任甚至刑事责任，兼具补偿性、效率性和威慑性，可以更好地规制危害竞争秩序的行为，因此以反垄断法规制危害竞争秩序的知识产权滥用行为更为有效。

2.3社会学维度：利益平衡理论利益平衡理论指的是市场各方在利益分配上，要尽量寻找一个接近于平衡的状态。西方新自然法学派代表人物罗尔斯对利益平衡理论是这样分析的：如果竞争市场中的参与者都能做出理性选择，牺牲自己最能放弃的利益，用以换取自己所需要利益，市场就会达到平衡状态。这种平衡是竞争者之间进行自愿交换的产物。对于单个竞争者而言，他通过自愿交换达到了他所能达到的最理想状态，其他竞争者亦是如此，因此这种状态就达成了一种平衡，成为在一段时间内会持续下去的平衡，没有人愿意改变这种状态。如果出现背离平衡状态的力量，那么恢复平衡的方向就会立即发生作用，因此这种平衡状态是相当稳定的。［12］按照罗尔斯的观点，需要有一种在出现不平衡状态时恢复平衡的作用力才能保持稳定的利益平衡，个人都是利己的，依靠个人的自行妥协是无法以简单有效的方式达到利益平衡的，而国家立法可以发挥恢复利益平衡的作用。［13］美国统一法学代表人物博登海默指出：社会所遇到的麻烦不只是个人利益之间的矛盾和冲突，还有可能发生一方为某个个人或个人群体利益与另一方作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突，即个人利益与公共利益的矛盾。个人利益和公共利益总体而言是一致的，但也存在不少冲突和矛盾。个人利益具有多样性和复杂性，而公共利益是由从个人利益中抽离出共同的部分组成，并不能满足每个个体的所有利益需求，在一些情况下甚至要求社会成员牺牲部分个人利益以实现公共利益，此时矛盾和冲突就产生了。利益平衡作为化解利益冲突的有效方法，在解决个人利益和社会利益之间的冲突方面发挥着关键作用。正如博登海默所指出的那样：“公共利益与个体利益之间应当维持平衡，这种平衡是社会整体利益的要求。”可以说化解矛盾和冲突是设立法律最重要的目的，而化解个人利益和社会利益之间的矛盾和冲突是其中的重要部分，要实现该目的必须通过颁布具有规范性质的一般性标准来判断在具体情况下应该选择何种利益优先以及利益保障的范围和限度。如果事先没有设定具体标准，在面临利益冲突选择时就会陷入混乱，导致不同时期或不同地区利益选择不一致的现象出现，并且很难说这种不一致有不合理之处，极易导致权利滥用与权力寻租。［14］在设定上述具有规范性质的一般性标准时，面临着对各种利益的价值判断，价值判断应该建立在什么基础之上呢？功利主义学说的代表者杰里米•边沁认为人类处于两个主宰———苦与乐———的统治之下，他指出只有遵循苦与乐的导向我们才能正确选择什么当为和什么不当为，在此观念下政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会整体幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”是边沁的经典论断。边沁并不否定市场中存在私有财产和个人主义，相反，他认为维护赋予私有财产神圣不可侵犯是一个国家强大的唯一途径。国家通过法律并不能直接给公民提供私有财产，法律所能做只是创造条件和驱动力，包括奖励与惩罚，引导人们自己创造私有财产，国家再通过法律保护公民的私有财产。这可以作为知识产权法保护知识产权的理论根基，国家法律通过赋予发明者知识产权鼓励其合法占有更多私人财富，与此同时也创造了更多的社会财富，但根据利益平衡理论，知识产权所有人的“乐”不能建立在社会的“苦”之上，不能以其所拥有的知识产权损害市场的正常竞争秩序，这就给反垄断法规制知识产权提供了生存空间，边沁也指出法律应当设立惩罚机制，这就是为了防止出现个人滥用法律赋予的权利损害公共利益的情况。知识产权法与反垄断法的冲突实质上是个人利益和公共利益的博弈，知识产权所有人的个人利益由知识产权法予以维护，一旦其个人利益超过必要的界限，侵犯到公共利益，就需要反垄断法以公法的身份矫枉过正，使其退回领地，最终实现个人利益与公共利益之间的利益平衡。

一、涉及知识产权的垄断行为中价格与非价格因素并存

随着中国反垄断执法工作的推进，知识产权在反垄断案件中扮演了日益重要的角色。在反价格垄断领域，对知识产权因素的考量也使相关案件变得更为复杂，如何有效地平衡维护竞争和激励创新两大目标是处理相关案件需要面对的挑战。尽管从理论上讲，预防和制止垄断行为与保护知识产权在促进竞争、激励创新和保护消费者方面有相当的一致性，但现实中知识产权的所有者与使用之间存在一些现实的或潜在的利益冲突，二者在知识产权的授权和转让价格以及具体方式上有各自的利益。由于知识产权的独占性，其所有者在定价方面通常具有更多的主动权，而要判定价格是否合理非常困难。因为，在革新行业，经营者要获得相应的知识产权，需要投入大量的研发成本，需要承担研发失败以及产品技术升级路径变更带来的各种风险，因此，其产品定价通常不依赖于边际成本定价，而是要综合考虑研发成本、风险、市场需求等因素。也就是说，成本因素将不再是定价考虑的唯一因素，这为“不公平高价”的认定制造了困难。尽管《反垄断法》第55条和《反价格垄断规定》第26条均明确提出只有当经营者“滥用”知识产权，排除、限制竞争的行为才适用反垄断的法律法规。但是，上述条款对于解决知识产权方面的反价格垄断问题仍显不足。一方面，上述条款较为抽象，可操作性不强。在西方国家，尽管对反垄断法应如何处置知识产权问题仍在争论，但已经提供了具有可操作性的法规或文件。比如，早在1995年美国就了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，结合典型案例对知识产权领域的反垄断问题作出详细说明。欧盟也于2004年了《关于技术转让协议适用欧共体条约81（3）条的772/2004号条例》，对技术转让中的反垄断和知识产权问题作出了规定。目前，中国尚缺乏这一领域的专门法规，对涉及知识产权的反垄断问题主要是由行政执法部门和法院结合反垄断法的立法意图和目标来进行权衡。另一方面，持不同立场的主体对上述条款的解读可能会有所差异。一是“滥用”的含义问题。现行的法律法规并没有就“滥用”的形式作出明确规定，字面的理解应该为滥用市场支配地位对应的各类行为。但考虑到知识产权涉及到复杂的技术问题，人们“滥用”行为的认定可能会有分歧。二是抗辩问题。一方面，经营者是否可以通过证明其定价行为中存在合理成份，来减轻其因“滥用”而应受到的处罚；另一方面，如果经营者要证明其知识产权属正当使用，那么确认“正当”的原则应该是定价覆盖研发成本并实现合理利润，还是应激励行业的创新行为，还是其它。从目前的法律法规和执法情况来看，上述问题尚需进一步明确，以帮助经营者形成正确的预期，达到预防经营者“滥用”的目的。

二、双边市场中价格对消费者和社会福利的重要性下降

双边市场广泛地存在于市场经济的各个行业，既包括银行卡、购物中心、房屋中介、媒体等传统产业，也包括搜索引擎、社交网络、即时通讯软件、电子商务平台、游戏平台、移动数据业务平台等新兴产业。在新经济时代，具有双边市场特征的产业是反垄断工作关注的重要对象。近年来，奇虎360诉腾讯垄断案、互动百科诉百度垄断案等互联网行业的反垄断案件中涉及到的经营者都或多或少地具有双边市场以及网络外部性的特征。随着互联网逐渐与各个传统产业交融，并不断深入人们的生活，涉及双边市场的反垄断案件也会不断增多。在双边市场中，作为平台的经营者需要面对价格弹性不同且相互之间存在网络外部性的两边，经营者的定价方式、盈利模式，消费者的福利水平测算都与传统市场有着非常大的差异。在反垄断执法中，市场份额的计算、市场势力的识别、经营者行为是否排除、限制竞争的判定也面临着一系列的挑战。从执法的目标而言，与传统市场相比，在双边市场背景下经济学对促进竞争，提升效率，保护消费者福利等这些反价格垄断的目标理解会有所不同。在传统市场中，更低的价格、更高的质量和更多的新产品意味着更高的消费者剩余。但在双边市场中，消费者福利不仅取决于其使用商品和服务所支付的价格，还取决于平台中的用户数量，以及平台创新带来的效用。在传统市场中，市场集中度的提升意味着经营者市场势力的提升和行业中竞争程度的下降。而在双边市场中，市场集中度的提升则可能意味着单个平台中使用者的数量更多，一侧的使用者给另一侧的使用者带来的正外部性更强，从而整个平台使用者的福利水平更高。从执法的具体环节而言，挑战主要来自三个方面：一是《反价格垄断规定》中规定的“不公平的高价”和“不公平的低价”已经不再具有明确的反竞争含义，简单套用相关条款可能难以作出真正有利于市场竞争和消费者福利的决定。双边市场中价格决策往往会偏离其成本结构，平台经营者对外部性较强的一方制定的价格水平可能低于其边际成本，甚至会出现免费使用的情况，而对另一侧消费者的定价则可能高于其边际成本，平台经营者的利润水平取决于得自平台两边的收益。比如，搜索引擎可以对使用搜索服务的人免费，而通过竞价排名和出售网络广告盈利。甚至有的经营者还会对同一侧的消费者采用免费与收费并行的模式。比如，在一些视频网站既提供免费视频供所有会员观看，又提供一些付费视频仅供收费会员观看。二是《反价格垄断规定》中对经营者市场支配地位的认定存在很大的难度。在双边市场中，经营者都会面对两方面的平台参与者，不同的平台面对的参与者往往具有不同特征，这给相关市场的识别带来了困难。比如，360诉腾讯案中，广东省高院将QQ与社交网站、微博服务认定为属于同一相关市场的商品集合，而360邀请的专家证人英国学者DavidStallibrass则认为根据对邮件、微博、飞信等的产品属性分析，它们并不能替代即时通讯软件。相关市场的界定及市场份额的计算是该案件争论的焦点，也是影响最终判决的重要认定。即使在相关市场已经界定，计算市场份额又会存在新的障碍。比如，在搜索引擎市场中，按照使用人数、搜索量和广告收入等不同的标准计算得出的市场份额会有显著差异，这会对市场支配地位的认定带来挑战。三是对于存在价格垄断行为的交易平台，很难认定其违法所得和销售额。双边市场中平台经营者的收入往往来自多个方面，并且各个方面的收入可能有较强的关联性，这为违法所得和销售额的计算制造了困难。比如，腾讯QQ的收入就可能来自会员缴纳的付费、广告收入、互联网增值服务等，而广告会影响增值服务的体验，平台又往往给予付费用户不看广告的特权来改善其体验，从而在广告、会员费和增值服务任何一个方面的价格垄断行为都可能影响到其它方面的收入，这为准确计算违法所得带来了挑战。

三、新经济下推进反价格垄断工作的政策建议

首先，应明确反映新经济时代特色和产业特征的反价格垄断执法目标和执法理念。从国内外反垄断的历史和现状看，反垄断的目标往往是多重的，最直接的目标是保护竞争，最核心的目标应该是提高经济运行效率，终极目标应该是维护消费者利益和社会公共利益。新经济时代，创新是许多产业共有的特征，创新是促进经济增长最重要的动力，更是提升消费者福利和社会总体福利最有效的手段。因此，在反垄断执法目标中，需要把效率，尤其是创新效率摆在更重要的位置，反价格垄断的相关决定和法院判决要有利于刺激企业创新，激励企业以创新的方式为消费者提供更丰富价格更为合理的产品和服务。在执法理念上，要具备一定的前瞻性，除了对当前的产业形态、相关市场、市场份额有清晰的认识，还需要对产业发展和技术进步的方向作出一定的预判，对可能出现的商业模式作出充分的估计，充分认识新经济时代竞争的动态特征。其次，应加强对新经济时代产业动态以及相关领域经济学和法学前沿的跟踪。在新经济时代，随着技术不断革新以及互联网对各传统产业的渗透，一些新的产业形态和商业模式不断涌现，经营者的定价策略、盈利模式都会出现一些不同于传统产业的变化，人们对市场边界的认识、对市场份额的计算也会不同于传统产业。因此，在相关产业如何划定市场边界，如何衡量竞争、效率和福利水平，这些都是经济学研究的前沿问题。经济学家会结合新的产业特征，建立起新的分析框架和分析方法，进而形成在这些产业应该如何实施反垄断的政策建议，这为新经济时代的反价格垄断提供了重要借鉴。同样，法学家会对新产业形态和商业模式下市场中不同主体的权利责任有新的认识，并从立法意图、法理学、比较法学以及法律解释学等不同的视角予以阐释，加深人们对反垄断最基本理念和执法目标的认识，为反价格垄断提供借鉴。因此，加强对产业动态、经济学和法学前沿的跟踪对于在新经济背景下加强反价格垄断工作意义重大。第三，应加强跨部门的合作与协调。新兴产业通常代表着经济未来发展的方向，不仅会受到反垄断部门和竞争政策的关注，更会受到政府行业主管部门和产业政策的关注，因此，必须加强跨部门的合作与协调。一方面，不同的反垄断执法部门之间需要加强合作。行政执法中负责反价格垄断和价格之外垄断行为的分别是国家发展改革委和国家工商总局，由于反价格垄断中可能会交织着一些非价格因素，这就需要两家行政执法部门加强配合与协调，必要的时候可以进行联合执法，或者在双方达成共识的基础上由一家执法机构代为行使另一家的部分职权。另一方面，反垄断执法部门需要加强与行业主管部门的协调。在涉及到知识产权、电信、互联网以及电子商务等具体问题时，往往存在竞争政策与产业政策协调的问题。因此，在政策制定过程中需要注意二者的协调和兼容，产业政策在扶持相关商业产业时应以不破坏相关行业的公平竞争为前提；在政策执行过程中要通过事前协商和适用除外等制度避免二者出现矛盾。此外，应加强反垄断行政执法与私人执行上的协调。反垄断政策实施中，除行政执法外还存在反垄断的私人执行，即市场中的私人参与者基于反垄断法的规定提起民事诉讼，以维护其个体利益或公共利益不受损害。随着反垄断的基本理念逐渐深入人心，私人执行在反垄断实施中扮演着日趋重要的角色。需要指出的是私人执行与政府的行政执法之间并不相互排斥，二者协调得当可以更好地发挥反垄断政策效果。以IDC专利垄断案为例，在华为公司向法院提起诉讼之后，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局也接相关举报介入调查，法庭诉讼和行政执法的共同推进提升了该案件的透明度和最终判决的合理性。该案件可以作为行政执法与私人执行相协调的一个典型案例，为今后的反价格垄断执法提供一定的借鉴。

作者：刘志成单位：国家发展改革委经济研究所

一、有关行政垄断概念的再思考

正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。

第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。

第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。

第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。

第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。

上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。

一、垄断行为及反垄断的必要性

（一）出现垄断行为的原因概述

垄断行为在经济学里指的是某个企业多个企业独占市场经济的现象，企业或者企业间通过技术、协议、合作等办法，对产品的价格等进行独家操控。造成垄断行为出现的原因有很多，包括行政垄断、自然垄断和资源垄断。自然垄断是市场经济下最容易出现的一种垄断行为，如某个企业掌握了核心技术，或者生产率明显高于其他同行，因此在市场竞争中处于垄断地位。除了自然垄断之外，资源垄断跟自然垄断有一定的相似性，也是企业掌握了核心资源，使其他企业无法直接获得该资源，或者缺少该资源就无法完成商品生产、销售的全过程。行政垄断的主体不止是企业，其主体包含政府，由于我国是社会主义经济体制，行政垄断具有一定的普遍性。例如，我国水电等自然资源专属于国家，这些资源被国家所主导的企业垄断，如电力行业由国家电网专卖，形成行政垄断。

（二）垄断行为产生的后果

垄断与反垄断其实是不同主体就各自利益开展的经济行为，企业追求利益，企图在行业中获得更大的竞争优势，最终到达行业的顶峰。所以，实现垄断是企业发展的最终目的。但法律设定反垄断法，正是为了行业和人民利益着想，一个企业如果能自由实现垄断行为，会导致市场正常的竞争秩序被破坏，整个产业将会逐渐出现停滞不前的现象，不利于行业的发展和优化。与此同时，垄断行为的出现，一旦缺乏政府的有效宏观调控，会导致企业可能出现抬高价格、质量堪忧、服务不当等现象，不利于消费者利益的保障。

（三）我国经济法中反垄断法规概述

我国在《反垄断法》法律制定内容上表现出与资本主义国家较大的差别，行政垄断基本被排除在外，主要包括反对经营者集中、滥用市场支配地位和垄断协议，这便是反垄断法的三驾马车、与此同时，《反垄断法》法规围绕适度竞争原则、效力普适原则和政策补充原则展开。首先是适度竞争原则，是要保证各个行业之间的竞争入理如法，避免恶意竞争和竞争混乱，以为市场经济发展创建良好的环境。效力普遍适用原则指的是反垄断法不仅对我国企业普遍适用，包括各大行业，如实体经济和互联网经济兼可适用。同时，对外企也有适用性。

二、互联网市场背景下我国反垄断法存在的不足之处

[摘要]经济法的本质属性体现为社会性和经济性，作为经济法的核心——反垄断法应彰显此属性。以经济法本质属性为视角，考察我国反垄断法中的程序法制度，其存在诸多不足，表现为反垄断实施主要是以行政程序为中心的、反垄断法的法律责任过轻、分权模式会消弭行政执法优势、非正式程序的残缺和反垄断诉讼案件本身特性未被重视等方面，故此应结合我国现状对此进行适当修正。我国应采取的措施包括适时考虑反垄断公益诉讼、加重反垄断法的法律责任、重新配置反垄断机构职权、完善和解程序和引入咨询程序以及恢复经济法庭的设置。

[关键词]经济法；经济性；社会性；反垄断程序法

为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。

一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

(一)经济法本质属性之界说

“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。

社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。

经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。

纵向合并可以稳定原材料供应和销售渠道，节约交易费用；可以降低单位产品成本，有利于实现规模经济和范围经济；有效地促进企业资金的合理流动，改善企业经营管理，提高企业的竞争力；有利于资源的优化配置。虽然纵向合并也可能具有扭曲资源配置的影响，但不像横向合并那样直接减少了市场上的竞争者，各国的反垄断法对其管制相对宽松。

一、市场集中与进入障碍

哈佛学派认为市场结构、市场行为和市场运行结果之间存在着一定的因果关系。合并政策的重点是关注市场结构，认为“一个比较好的市场结构是在企业间开展有效竞争的前提条件”。该学派认为，纵向合并不会提高市场运行质量而可能造成市场扭曲，是企业产生或加强市场支配地位的工具。因为纵向合并减少了没有参加合并的企业的交易机会，限制了它们进入市场的渠道；可以提高进入市场的障碍；必然会导致价格歧视。芝加哥学派则完全不承认市场结构、市场行为和市场运行之间存在着某种关系，认为市场结构是市场内部各个力量对比的反映，市场的高度集中是因为大企业有高效率的结果，因此反对政府对企业合并进行干预。具体地说，两个学派的主要分歧表现在对市场集中度和进入障碍的不同态度上。

1、市场集中度

根据美国司法部1968年企业合并指南，纵向合并对生产商的竞争者关闭的市场份额被看作是评价合并的最重要因素。与横向合并不同，合并企业的市场份额并不是认定合并合法与违法最重要的标准。1982年合并指南遵循了这一思路，认为除较高的市场集中度以外，市场进入障碍以及其他因素都是同等重要的标准。1980年德国反对限制竞争法增加了新的法定推断，“这些推断不是基于可以测定的企业市场份额而是基于显著的市场地位，即基于大企业的财力推断它们对市场行为的影响”。所以，对纵向合并进行干预不能以市场份额或市场集中度为最重要的标准，应当考虑合并企业的所有相关情况来评价合并后的企业是否可能限制竞争。

2、进入障碍

根据美国司法部1968年企业合并指南，在认定合并违法时市场份额是最重要的标准，进入障碍是次要标准。而1982年的企业合并指南把进入障碍作为分析企业合并的同样重要的因素。对于横向合并，“如果市场实际上不存在进入障碍，或者进入障碍很低，司法部将不考虑市场集中度这一标准而批准合并”。从短期看，进入一个市场特别是有集中趋势的市场与其能够制约市场上的垄断者之间存在着时滞，因为一个进入者建立企业和实际经营需要时间；从长期看，进入则相对容易，因为垄断者长期获得垄断利润会吸引潜在进入者进入市场。通过合并产生或加强市场支配地位的企业不一定会滥用其地位削弱竞争。

二、效率辩护

内容摘要:本文指出产业组织政策与产权制度变迁方式必须有效结合,才能产生有效绩效,笔者就此予以论述。

关键词:产业组织政策产权制度变迁方式有效结合

在产业领域内,政府制定产业组织政策,其目的就是要优化企业行为,使市场结构趋于合理,市场绩效达到最佳。但影响企业行为的因素,不只是产业组织政策,企业产权制度及宏观产权制度也是重要的影响因素。企业产权制度是企业微观运行的基础性激励、约束安排,它在极大程度上制约着其它因素发挥作用。宏观产权制度是企业运行的平台,框定了企业产权制度选择集合的范围,限制着企业产权制度创新的程度与空间。因此要优化微观企业的激励、约束安排,改善企业行为,以提升市场结构和绩效水平,必须在实施产业组织政策的同时,审视现有产权制度的不足之处并促其完善。本文仅就经济规模政策、企业并购政策、产业退出援助政策、反垄断政策和中小企业政策实施,需要产权制度变迁相配合予以论述。

经济规模政策与产权制度变迁

规模经济显着的产业,如何扼制小企业盲目进入,防范形成恶性竞争局面,是一个至关重要的问题。经济规模政策能否发挥应有作用需要产权制度创新予以配合。政府通过制定最小经济规模标准,限制达不到经济规模标准的新企业进入产业内,这就从源头上杜绝了产业内规模不合理现象的产生和恶化,有利于发挥企业规模经济效应,降低单位产品或服务成本。

产业内现有企业能否实现规模经济,以及是否有符合规模经济标准的企业进入,直接关系到产业实现规模优化的进程。在制定经济规模政策后,这种增量式的规模水平提高,有可能处于停滞状态。其中重要原因之一就在于与规模水平相适应的企业产权制度短时期内难以形成,制约了潜在进入者的进入,防碍规模水平提高的进程。也就是说,制定了最小经济规模标准后,产业进入壁垒提高,意欲进入产业领域的潜在进入者,必须在资金、企业产权制度及组织结构等方面作出适当安排,其原因在于有了规模标准要求后,投入资金需要量必然大幅增加,而且对企业产权制度会产生革新性的诱致性需求。特别是当产业内出现供不应求的局面,并具有一定的持续性时,在利润的驱使下,新进入企业常常在企业产权制度创新后,如企业产权结构多元化,企业产权清晰程度及企业产权融合度提升后,才能进入该产业领域。由此可以看出,经济规模政策要发挥尽可能大的作用需要企业产权制度作出适当创新,才能促进产业组织合理化。

企业并购政策与产权制度变迁

企业并购的结果将减少产业内企业的数量,抑制企业间过度竞争,并购减少了供给环节的盲目性,在一定程度上缓解了竞争的无序状态。